投資意向書（在私募投資領(lǐng)域即Term Sheet），作為交易各方在正式協(xié)議簽署前記錄已達(dá)成初步共識(shí)事項(xiàng)的過程性文件,，在私募股權(quán)投資領(lǐng)域十分常見,。關(guān)于投資意向書，最高人民法院郭魏法官在其發(fā)表于最高人民法院主辦的《人民司法》刊物的文章中對(duì)意向書的法律性質(zhì)和效力作出了很有意義的回應(yīng),。本期將向讀者分享郭魏法官的主要觀點(diǎn)（審查意向書法律性質(zhì)和效力的六大要點(diǎn)）,，并試予解讀。

車小律筆記 | 來源

目錄

一,、引言

二,、法官觀點(diǎn)

三、作者解讀

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引言

投資意向書（在私募投資領(lǐng)域即Term Sheet）,，作為交易各方在正式協(xié)議簽署前記錄已達(dá)成初步共識(shí)事項(xiàng)的過程性文件,，在私募股權(quán)投資領(lǐng)域十分常見。關(guān)于投資意向書,，筆者在工作中最常聽到的一句話是：“意向書沒有法律效力,，不用細(xì)看了吧,？”但是，事情真的這么簡單嗎,？

最高人民法院郭魏法官在其發(fā)表于最高人民法院主辦的《人民司法》刊物的文章中對(duì)意向書的法律性質(zhì)和效力作出了很有意義的回應(yīng),。本期車小律將向讀者分享郭魏法官的主要觀點(diǎn)（審查意向書法律性質(zhì)和效力的六大要點(diǎn)），并試予解讀,。

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法官觀點(diǎn)

從我國立法現(xiàn)狀出發(fā),，意向書的法律性質(zhì)可以劃分為本約合同、預(yù)約合同和磋商性文件三種類型,。磋商性文件即狹義的意向書,。名為意向書實(shí)為本約合同的，具有正式合同的屬性,，當(dāng)事人有合同履行請(qǐng)求權(quán),，如違反應(yīng)承擔(dān)合同違約責(zé)任。名為意向書實(shí)為預(yù)約合同的,，當(dāng)事人具有締約請(qǐng)求權(quán),，如不按約訂立本約合同，應(yīng)承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者解除預(yù)約合同并賠償損失,。如果只是磋商性的文件,，則一般沒有違反實(shí)體性條款的基礎(chǔ)，當(dāng)事人不具有訂立本約或承擔(dān)合同責(zé)任的請(qǐng)求權(quán),，只有繼續(xù)磋商的請(qǐng)求權(quán),。如果未合理履行繼續(xù)磋商等義務(wù)，可能會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任,。

在司法實(shí)踐中，對(duì)意向書法律性質(zhì)和效力的審查,，可以按照以下程序進(jìn)行審查：

一是當(dāng)事人和標(biāo)題審查,。當(dāng)事人是否明確是確定各自權(quán)利義務(wù)的前提和基礎(chǔ)，如果雙方當(dāng)事人都尚不明確,，肯定不構(gòu)成本約或預(yù)約,，一般也不構(gòu)成規(guī)范意義上的意向書，可能只是一方的要約或要約邀請(qǐng),。標(biāo)題對(duì)文件起到總領(lǐng)作用,，通常鮮明地反映了文件的性質(zhì)。如果標(biāo)題是“意向書”“備忘錄”“草案”“初步協(xié)議”等表述,，應(yīng)首先考慮其是否屬于磋商性文件,；如果標(biāo)題是“合同書”“協(xié)議書”“約定書”等表述，宜首先考慮其是否符合合同的構(gòu)成要件,。

三是程序性條款審查,。主要審查當(dāng)事人有無對(duì)談判步驟、排他性磋商、誠信磋商,、保密事項(xiàng)等作出約定,，如果有程序性事項(xiàng)約定，各方應(yīng)當(dāng)遵守,。

四是約束力條款審查,。這是確定意向書法律性質(zhì)的另一個(gè)核心節(jié)點(diǎn)，主要審查有無效力確定條款,、效力排除條款,，以及在無明確約定的情況下，如何認(rèn)定當(dāng)事人有無受約束的意思表示,。如果有明確的效力排除條款,，則可認(rèn)定該意向書無約束力。如果明確約定“本意向書與正式合同具有同等法律效力”或類似表述,，那么其對(duì)各方有合同約束力,。如果沒有明確約定，對(duì)其約束力的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握,，因?yàn)椤俺钱?dāng)事人有特別的聲明,，意向書這種形式本身就是對(duì)實(shí)體性條款約束力的保留”。

五是履行情況和效力補(bǔ)充條款審查,。意向書的履行情況及有無補(bǔ)充約定,，直接影響意向書的法律性質(zhì)。如果意向書中包含合同主要條款,，且雙方當(dāng)事人簽字,，并開始履行，那么該種意向書就應(yīng)認(rèn)定為合同,，具有相當(dāng)于合同的效力,。如果雙方補(bǔ)充約定意向書內(nèi)容具有法律約束力，那么其產(chǎn)生了合同效力,?？梢姡罢呤峭ㄟ^履行行為對(duì)意向書的法律效力作了宣誓,，后者是通過補(bǔ)充約定的方式賦予了意向書以合同的效力,。

六是違約條款審查。主要審查雙方有無約定違約責(zé)任及承擔(dān)方式,，如果作了約定且不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定,，在產(chǎn)生糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先以雙方約定的違約方式承擔(dān)責(zé)任,。

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作者解讀

1.投資意向書可能成立本約合同并具有法律約束力,。所謂“本約”是與“預(yù)約”相對(duì)應(yīng)的,，可以通俗地理解為，投資意向書在某些情形下（審查標(biāo)準(zhǔn)見后文）可能被認(rèn)定為正式投資協(xié)議,。此時(shí),，投資意向書的相關(guān)內(nèi)容為具有法律約束力的實(shí)體性條款，締約方如違反應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,。

2.投資意向書可能成立預(yù)約合同并具有法律約束力,。我國法律未對(duì)何為預(yù)約合同作出明確規(guī)定，但司法解釋（參見：《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條）在買賣合同糾紛領(lǐng)域明確承認(rèn)預(yù)約合同的效力,，認(rèn)為當(dāng)事人簽訂意向書等預(yù)約合同,，約定在將來一定期限內(nèi)訂立本約合同但未履行的，守約方有權(quán)要求未履約方承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償,。在實(shí)踐中,，很多投資意向書都會(huì)約定締約各方未來將簽署正式的投資協(xié)議。從降低法律風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā),，如果確需在投資意向書中明確表達(dá)未來將簽署正式投資協(xié)議的意思表示,，建議應(yīng)當(dāng)明確約定簽署條件，且該等條件不能僅涉及時(shí)間等完全不以本方主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀因素,，從而降低意向書被認(rèn)定為預(yù)約合同后可能產(chǎn)生的承擔(dān)違約或賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn),。

3.投資意向書不能完全排斥法律責(zé)任。當(dāng)投資意向書成立預(yù)約合同甚至本約合同時(shí),，締約方無疑將面臨承擔(dān)合同違約,、損害賠償?shù)确韶?zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。即使投資意向書僅被認(rèn)定為磋商性文件,，簽署方仍有可能承擔(dān)締約過失責(zé)任,。

4.根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，如果意向書簽署方存在惡意磋商,、故意隱瞞與訂立合同相關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況,、泄露或不正當(dāng)使用磋商中知悉的商業(yè)秘密或者其他違背誠實(shí)信用原則的行為，給對(duì)方造成損失的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，即所謂的締約過失責(zé)任,。為降低被認(rèn)定為存在締約過失的風(fēng)險(xiǎn),，建議盡量在投資意向書中對(duì)意向書簽署后下一步工作推進(jìn)計(jì)劃或步驟有所約定，并設(shè)置合理的推進(jìn)前提條件,，以降低惡意磋商嫌疑,。

5.在實(shí)踐中，投資意向書的締約方一般是明確的,，但標(biāo)題可能五花八門且往往容易受到忽視,。郭魏法官提醒我們,，標(biāo)題可能成為法官判斷意向書法律性質(zhì)和效力的切入點(diǎn)。因此,，建議投資意向書的名稱應(yīng)盡量使用“意向”“框架”“初步”“備忘錄”等表述,。標(biāo)的、數(shù)量的確定性是確定意向書性質(zhì)的兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)之一,。在實(shí)踐中,，一些投資意向書約定了明確的投資標(biāo)的、金額,、結(jié)構(gòu)等,，事實(shí)上已經(jīng)具備了合同的主要內(nèi)容。為了降低投資意向書成立預(yù)約合同甚至本約合同的可能性,，如果投資意向書約定了明確的標(biāo)的,、數(shù)量，則建議盡量在意向書中設(shè)置效力排除條款（即明確約定意向書的相關(guān)條款不具有法律約束力）,。

6.意向書的法律性質(zhì)不影響程序性條款的法律效力,。無論意向書被認(rèn)定為本約合同、預(yù)約合同或者僅為磋商性文件,，甚至意向書中已約定了效力排除條款,，締約各方對(duì)程序性事項(xiàng)的約定一般仍具有法律約束力。即便是在意向書僅被認(rèn)定為磋商性文件的情況下,，不遵守程序性條款的締約方很可能承擔(dān)締約過失責(zé)任,。

7.程序性條款可能影響意向書項(xiàng)下法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎約定,。如前所述,，程序性條款一般具有法律效力，不遵守程序性條款可能帶來相應(yīng)法律責(zé)任,。即使在意向書僅成立磋商性文件的情況下,，沒有合理理由而拒不按照約定的談判步驟推進(jìn)工作或者拒不遵守保密等其他誠信磋商義務(wù)的，利益受損的締約方有權(quán)要求損害賠償,，而排他性磋商條款還可能成為其利益受損的證明因素之一,。因此，前文已建議,，應(yīng)盡量在約定談判步驟的同時(shí)設(shè)置合理的推進(jìn)前提條件,，并謹(jǐn)慎約定排他性磋商條款（即約定在一定期間內(nèi)締約方不得與第三方磋商）等程序性條款。

8.除了標(biāo)的,、數(shù)量的確定性,，約束力條款是確定意向書法律性質(zhì)的另一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。在兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)同時(shí)具備的情況下,，即意向書約定了明確的標(biāo)的,、數(shù)量,，且明確作出了締約方受其約束的意思表示，則該意向書被認(rèn)定為本約合同或預(yù)約合同的可能性較大,。因此,，前文已建議，如果投資意向書約定了明確的標(biāo)的,、數(shù)量,，則應(yīng)盡量設(shè)置效力排除條款。

9.一般來說,，就意向書效力作出補(bǔ)充約定較易引起締約各方的重視,，不易出現(xiàn)各方因此對(duì)意向書性質(zhì)和效力出現(xiàn)認(rèn)識(shí)偏差的情形。但是,，意向書的履行情況對(duì)其法律性質(zhì)的影響卻往往容易受到忽視,。特別是在意向書約定了明確的標(biāo)的、數(shù)量的情況下,，如果締約方開始實(shí)際履行,，且其他方予以接受，則意向書存在被認(rèn)定為本約合同的風(fēng)險(xiǎn)（參見：《合同法》第三十六條,、第三十七條）,。比如，意向書已約定各方成立SPV實(shí)體（比如有限合伙型基金）及出資金額,、比例,、結(jié)構(gòu)等，各方為節(jié)約后續(xù)操作時(shí)間,，在不滿足投資條件（比如各方未完成決策）的情況下,，先行辦理工商注冊(cè)手續(xù)，則盡管此時(shí)各方未實(shí)繳出資,，也未簽訂正式投資協(xié)議,，甚至意向書中可能還約定了效力排除條款，但該意向書仍然可能成立本約合同,。因此,，建議除程序性條款及其他被明確賦予法律約束力的條款外，不要提前履行投資意向書中約定的,、計(jì)劃未來寫入正式投資協(xié)議的內(nèi)容,，且應(yīng)當(dāng)明示拒絕其他締約方的提前履行行為。

10.當(dāng)投資意向書被認(rèn)定為預(yù)約合同甚至本約合同時(shí),，一旦發(fā)生違約責(zé)任糾紛,，意向書中已約定的違約條款將可能成為法院就違約責(zé)任及其承擔(dān)方式進(jìn)行裁判的重要參考,。因此,，建議在投資意向書中謹(jǐn)慎約定違約條款,，除可明確約定程序性條款對(duì)應(yīng)的違約責(zé)任外，一般不需再設(shè)置其他違約條款,。