來源|尚格訴訟觀

作者|關吉吉
編輯|Mr. Coffee

從實際使用情況來看,，意向書可以從廣義和狹義兩種角度來定義：

廣義上的意向書是指在交易過程中形成的一切冠以《意向書》或者類似名稱（如備忘錄,、認購書、議定書,、草約,、會議紀要或者框架協(xié)議）的書面文件，它們大部分是合同雙方當事人在締結正式協(xié)議前就協(xié)商程序本身或就未來合同的內(nèi)容所達成的各種約定[i],；

狹義上的意向書是指正式合同成立之前,，就合同有關程序和實體性事項達成合意而簽訂的不賦予其合同效力的文件。廣義上來說的意向書存在被認定為合同的可能,，而狹義上的意向書則與正式合同嚴格區(qū)分開來,。

廣義上的意向書可以存在以下幾種法律性質(zhì)的認定：

第一種為要約或要約邀請，僅表達一方當事人的交易意愿,，如簽約意向書[ii],、建設工程施工糾紛中的索賠意向書[iii]等。這樣的意向書是只有一方當事人作為簽署方。

第二種為具有約束力的合同（可以是部分內(nèi)容有約束力或者有完全的約束力[iv]）,。具有合同的約束力即意味著該文件名為意向書實為合同，該文件內(nèi)容確定且當事人具有受拘束的意思,，具有正式合同的屬性,，當事人據(jù)此有合同履行請求權[v]。根據(jù)其具體內(nèi)容又可以劃分為預約合同和本約合同,。預約合同（Vorvertrag）為“約定訂立合同的合同”,，與之相對的是為履行該預約合同而訂立的本約合同（Hauptvertrag）。當事人在預約合同中約定在未來的特定時間訂立本約合同或者直接轉(zhuǎn)化為本約合同,，同時也對未來擬訂立合同的主要或者全部內(nèi)容作出了約定,。

第三種為不具有合同效力的磋商性文件。這種文件就是指狹義的意向書,，即在就正式合同條款協(xié)商,、談判過程中，對已達成一致的事項進行記錄的過程性文件,。雖然這些文件載明了當事人的名稱,、主要商談事項以及相關權利義務等，但是當事人作出的“意思表示”中關于自己是否愿意受法律效力的約束或者受某一具體法律關系的效力的約束并不明確,，或者“標的數(shù)量”不能確定,，甚至直接有“該文件不具有約束力”、“將來訂立正式合同”等排除合同效力的條款,，因此這些文件完全排除了合同約束力,。

法律性質(zhì)的認定直接決定了意向書的法律效力，不同法律性質(zhì)的意向書產(chǎn)生的法律效力自然也就不同,。

如果意向書僅由一方簽署,，則其只能被認定為要約或者要約邀請，并不產(chǎn)生合同效力,。

如若意向書被認定為合同,，不管是預約合同還是本約合同，都將產(chǎn)生法律約束力,。我國通說認為預約合同也是獨立的合同,，其效力與一般的合同并無二致。我國司法實踐也承認預約的效力,，認為除非有特別原因,，當事人應當遵循預約的規(guī)定而簽訂本約（如“長沙通程控股股份有限公司與機械工業(yè)部第八設計研究院”案，湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院（2000）雨民初字第1號判決書）,。

狹義的意向書作為磋商性文件被排除了合同效力,，其關于未來合同的實體內(nèi)容主要是用于對合同協(xié)商階段性進展的記錄。雖然這些記錄不能約束雙方當事人，但是對確認之后正式簽訂的合同的內(nèi)容仍然具有一定的作用,。另外值得注意的是,，在這些文件中可能存在一些直接關涉締約過程，卻不在未來合同中反映出來的內(nèi)容（即所謂的程序性條款）,，仍然可能會產(chǎn)生一定的法律效力,。

程序性條款一般包括調(diào)整和規(guī)范磋商過程的有關事項（如約定盡職調(diào)查的執(zhí)行或者信息交換的具體方式）以及規(guī)范當事人的行為，約定了締約中的通知,、協(xié)助,、保密等義務。常見的一些的程序性條款還有締約費用分擔條款,、獨占協(xié)商條款（一定期限內(nèi)只得與對方談判）,、糾紛解決條款、誠信協(xié)商條款（應當遵循誠信原則,，積極談判努力達成一致）,、不公開條款、終止條款等等[vi],。這些程序性條款往往被認為具有一定的約束力,。

我國法院通常認為，違反程序性條款會構成信賴利益的損害賠償,，即一方當事人應賠償他方因信賴意向書效力而支出的成本和費用（如“長沙通程控股股份有限公司與機械工業(yè)部第八設計研究院”案中,，法院判決被告負擔原告向第三人支付的部分設計費用），或者根據(jù)約定的違約金確定賠償費用（如“山西金盟實業(yè)有限公司,、太原市鍋爐修理安裝公司與山西華嘉盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司案”中,，被告因與第三人協(xié)商且訂立了合同，導致違反了與原告簽訂的意向書中的獨占協(xié)商條款,，因此被判處向原告支付約定的違約金）,。

那么如何給意向書法律定性以及確定其法律效力呢？筆者認為,，審查應當分以下三個方面進行,。

如果文件的簽署方僅為一方當事人,，則該文件的法律性質(zhì)可能只是要約或者要約邀請，不存在所謂的磋商性文件,，更不可能存在具有約束力的合同或者條款,。

此為意向書審查的核心步驟,，這部分又按照以下程序具體進行審查：

首先,，審查文件的名稱。文件的名稱往往起到總領作用,，是當事人對文件簽訂目標的一個基本定性,，通常可以反映文件的性質(zhì)：如果標題是“意向書”,、“備忘錄”,、“草案”、“框架協(xié)議”等名稱,，那么雙方當事人很可能將其僅定位為磋商性文件。

很多時候,，除非當事人有特別的聲明,，意向書這種形式本身就是對實體性內(nèi)容約束力的保留。相反,，如果明確以“合同書”,、“協(xié)議書”、“約定書”等為名稱,，則一般偏向于將其認定為合同,，繼續(xù)考察其是否符合合同成立的基本條件（比如在“澳華資產(chǎn)管理有限公司與洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會建設用地使用權糾紛案”中，最高人民法院將案中《投資意向書》定性為非合同的第一個理由就是該文件明確使用的是“意向書”,，并非常用的“合同”,、“協(xié)議”等名稱）。

其次,，輔助條款的審查,。許多意向書都規(guī)定了輔助條款，主要用來對意向書中實體性內(nèi)容的效力作明確的限制,。這樣的條款比較典型的表達是“需要進一步協(xié)商的條款”或“具體由正式合同確定”,，或“本意向書不具有法律約束力”或者“雙方的權利義務具體由正式的合同確定” 以及“本意向書不產(chǎn)生對任何一方的權利或義務”等等。這些條款明確表達雙方當事人不希望收到意向書中的有關內(nèi)容的約束,，使其喪失了法律約束力,。

再次，實體內(nèi)容的審查,。此處審查主要是關注于意向書中的標的,、數(shù)量等是否明確，是否滿足合同成立的基本內(nèi)容要求,。如果標的,、數(shù)量等合同基本內(nèi)容[vii]或者某些類型合同的必要條款[viii]都含糊不清，則很難確認當事人對主要條款的合意,，因而無法認定合同要約,、承諾過程已經(jīng)完成以及合同已經(jīng)成立。

最后，意向書的履行情況與后續(xù)合同關聯(lián)性的審查,。當事人后續(xù)的履行與訂約情況會影響對意向書性質(zhì)及效力的認定產(chǎn)生很大影響,。如果意向書已具備合同的基本條款，當事人沒有明確排除其約束力,，之后也未簽訂其他正式合同,，且一方已經(jīng)履行了該意向書項下的部分義務，對方當事人也接受的,，通常就可以認為該意向書具有法律效力,，已經(jīng)轉(zhuǎn)為成了正式合同。此外,，雙方當事人可達成后續(xù)協(xié)議,，對意向書的效力變更作出新的約定，使其成為正式合同或者正式合同的一部分[ix],。

該部分的審查主要針對談判步驟、排他性磋商,、誠信磋商,、保密事項等約定，這些約定也應當為各方當事人所遵守,。同時也應當將其效力與正式合同約定,，特別是預約合同相區(qū)別，比如誠信協(xié)商條款只是要求雙方為達成合同應作出努力,，而不一定要求最終達成合同,。當事人如果未履行這些程序性的約定，可能會承擔相應的締約過失責任,。

[i] 參見許德風：《意向書的法律效力問題》,，載《法學》2007年第10期。

[ii] 廣東達寶物業(yè)管理有限公司與廣東中岱企業(yè)集團有限公司,、廣東中岱電訊產(chǎn)業(yè)有限公司,、廣州市中珊實業(yè)有限公司股權轉(zhuǎn)讓合作糾紛二審案 最高人民法院 二審 （2010）民提字第153號

[iii] 最高人民法院（2014）民一終字第56號：中鐵二十二局集團第四工程有限公司與安徽瑞訊交通開發(fā)有限公司、安徽省高速公路控股集團有限公司建設工程施工合同糾紛案

[iv] 參見陳進：《意向書的法律效力探析》,，載《法學論壇》第2013年第1期,。

[v] 吉林省東潤房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與吉林佳壘房地集團有限公司、第三人大商股份有限公司合資,、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛上訴案 最高人民法院 二審 （2010）民一終字第109號,；中國建設銀行滄州分行與德州信托投資公司清算組行紀合同糾紛二審案 最高人民法院 二審 （2001）民二終字第175號。錦州市住房和城鄉(xiāng)建設局,、遼寧茂源置業(yè)有限公司與錦州市住房和城鄉(xiāng)建設局,、遼寧茂源置業(yè)有限公司合同糾紛申請再審民事裁定書 最高人民法院 再審 （2015）民申字第2556號,。福州綠力健康產(chǎn)品有限公司與蔣漢平、青海正遠貿(mào)易有限公司等股權轉(zhuǎn)讓糾紛二審民事判決書 最高人民法院 二審 （2014）民四終字第51號,。

[vi] 參見陳進：《意向書的法律效力探析》,，載《法學論壇》第2013年第1期。

[vii] 洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會與澳華資產(chǎn)管理有限公司建設用地使用權糾紛二審民事判決書  最高人民法院 二審 （2013）民一終字第107號

[viii] 湖南達億勞務有限公司與山東省公路橋梁建設有限公司勞務合同糾紛申請再審民事裁定書 最高人民法院 再審 （2015）民申字第164號

[ix] 山東中翔集團有限公司,、云南旺立達煤業(yè)有限公司與昭通聯(lián)恒礦業(yè)有限公司,、云南聯(lián)恒投資股份有限公司企業(yè)出售合同糾紛二審民事判決書 最高人民法院 二審 （2015）民二終字第63號