篇一：意向書法律效力研究

意向書法律效力研究

作者：柴慧君

來源：《今日湖北·下旬刊》2013年第07期

摘 要 意向書法律制度最早源于英美國家,。隨著商業(yè)的快速發(fā)展,，意向書在經(jīng)濟(jì)來往中得到了廣泛的發(fā)展和應(yīng)用。對我國現(xiàn)行法來講,，意向書是一個(gè)比較新的領(lǐng)域,，尤其是意向書的法律意義和效力方面，不僅在理論界存在著爭議,，而且在法律規(guī)定上也基本處于空白狀態(tài),，在司法實(shí)踐中也因?yàn)槿狈Υ_定的規(guī)則框架的指引而做法各異。

關(guān)鍵詞 意向書 定義 內(nèi)容 法律效力 后果

一,、意向書的定義

意向書的定義有狹義和廣義之分,。根據(jù)商務(wù)印書館《英漢證券投資詞典》解釋：“意向書英語為：“l(fā)etter of indemnity”指公司或個(gè)人對某項(xiàng)業(yè)務(wù)出具的非正式函件，不具備合約的約束力,，但表明簽署人的嚴(yán)肅態(tài)度,。根據(jù)這一概念，意向書是一種不具有合同或者協(xié)議效力的非正式函件,，沒有法律約束力,，這里的意向書定義是一種狹義上的概念。

廣義上的意向書指在當(dāng)前的交易實(shí)踐中雙方當(dāng)事人深入接觸并在諸多問題上達(dá)成一致后,，在締結(jié)正式協(xié)議前就協(xié)商程序本身或就未來合同的內(nèi)容所達(dá)成的各種約定,。 實(shí)踐中，廣義上的意向書主要包括預(yù)約,、認(rèn)購書,、建議書、會議紀(jì)要,、備忘錄,、協(xié)議要點(diǎn)、君子協(xié)定等形式,。這些不同形式的意向書,，其實(shí)質(zhì)是在正式簽訂合同前將不同程度的磋商內(nèi)容以書面的形式固定下來，根據(jù)協(xié)商程度的強(qiáng)弱,，對當(dāng)事人的約束力程度也不同,，即不同形式的意向書是否具有法律效力，以及具有何種程度的法律效力各不相同,。目前,，無論是在理論界，還是在實(shí)踐中對于意向書的法律效力的界定還沒有一個(gè)明確的規(guī)定,。因此研究意向書的法律效力需要根據(jù)具體的個(gè)案，對各種不同形式的意向書進(jìn)行判斷,。

二,、意向書的內(nèi)容

廣義上的意向書具有豐富的內(nèi)容和形式,。一般來講內(nèi)容主要包括兩部分：第一部分，約定雙方負(fù)有將來按照意向書的規(guī)定進(jìn)行再次磋商或者簽訂正式合同的義務(wù),，在這一部分會涉及將來簽訂正式合同的時(shí)間,，地點(diǎn)以及應(yīng)該遵循的程序性規(guī)定和應(yīng)該盡到的一些諸如誠信協(xié)商，通知等注意義務(wù),。這一部分主要是對雙方將來簽訂合同在行為上的一種規(guī)范,，一般不在未來的正式合同中反映出來。這一部分可以稱為協(xié)商程序本身,；第二部分,，涉及到對將來簽訂正式合同的相關(guān)內(nèi)容的先行商定。意向書中對將來合同內(nèi)容的規(guī)定可能是一些籠統(tǒng)的約定,，也可能是非常具體明確的規(guī)定,，甚至可能是包含了將來正式合同的所有條款內(nèi)容，這一部分稱為實(shí)體性規(guī)定,。

三,、意向書的法律效力的判定

一般而言，合同是否具有法律效力,，對當(dāng)事人是否有約束力,，取決于合同是否成立生效。在美國,，要達(dá)到合同成立,，締約過程必須滿足兩個(gè)條件：第一，雙方當(dāng)事人是否都同意受約束,。第二,，協(xié)議是否足夠確定以至于可以強(qiáng)制執(zhí)行。 我國合同成立的判定,，最根本的就是要約的成立,。根據(jù)我國《合同法》第14條的規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定,；（2）表明經(jīng)受要約人承諾,，要約人即受該意思表示約束?！?這兩點(diǎn)是確定要約乃至合同是否成立并具有法律效力的關(guān)鍵,，我國在這一點(diǎn)上與美國是一致的。

具體到意向書效力的分析上,，其內(nèi)容分為是協(xié)商程序本身的和實(shí)體性的,，因此意向書的法律效力的判定也應(yīng)該從這兩個(gè)方面去判定。

（一）意向書程序性內(nèi)容的效力判斷

意向書的程序性內(nèi)容,，主要是規(guī)定雙方當(dāng)事人將來有簽訂正式合同的義務(wù),，既然明確約定了這一義務(wù)那么就表明雙方有受約束的意思表示,。因此需要討論的也是比較難判斷的是，該程序性內(nèi)容是否具有確定性,。根據(jù)上述確定性的判斷規(guī)則,，這里的當(dāng)事人比較明確，數(shù)量可以推知,，一般就是將來簽訂一個(gè)正式合同,，所以即使在合同中沒有具體明確該數(shù)量條款也不影響合同的成立。

因此,，關(guān)鍵在于判斷合同的標(biāo)的是否具體明確,，程序性內(nèi)容的標(biāo)的主要是將來雙方簽訂正式合同的行為以及一些附帶的注意義務(wù)等。而往往一些附隨義務(wù)如誠實(shí)協(xié)商條款,，一般在合同中都沒有明確的規(guī)定,，那么在這種情形下，是否能判斷合同標(biāo)的具有確定就是我們需要探討的問題,。如果誠實(shí)協(xié)商,、注意義務(wù)等要求已經(jīng)在意向書中明確規(guī)定，那么這一部分的確定性是沒問題的,。但是在實(shí)踐操作中,，絕大多數(shù)意向書中往往沒有明確規(guī)定，這是因?yàn)橹T如誠信協(xié)商等注意義務(wù)似乎早就以推定性條款的形式隱含在合同之中,，而不需要特別的言明,。因此，往往需要注意的是,，在那些權(quán)利與義務(wù)未明確規(guī)定的意向書中,，根據(jù)誠實(shí)信用原則來確定雙方的權(quán)利義務(wù)，從而來判斷意向書具有確定性就顯得格外重要,。如果在意向書中只規(guī)定了各方應(yīng)遵守誠信協(xié)商條款,，這樣的規(guī)定一般可以對意向書的確定性進(jìn)行判斷。

（二）意向書實(shí)體性內(nèi)容效力的判斷

意向書的實(shí)體性內(nèi)容,，主要涉及將來簽訂正式合同的條款內(nèi)容,。這一部分的判斷，直接根據(jù)意向書的規(guī)定,，是否具有確定性可以直接進(jìn)行判別,。所以，這一部分的關(guān)鍵是當(dāng)事人是否有受約束的意思表示,。因?yàn)閷?shí)體性條款是對將來合同內(nèi)容的先行商定,，到底最終是否成為正式合同內(nèi)容暫且沒有定論，所以在當(dāng)事人沒有明確“確認(rèn)”或“排除”受約束的情況下就需要對當(dāng)事人的主觀意思進(jìn)行判斷,。

一般情況下,，在意向書中當(dāng)事人會有諸如“本意向書不具有法律效力”“具體條款由正式合同具體規(guī)定”“雙方權(quán)利義務(wù)由正式合同規(guī)定”等排除意向書實(shí)體性條款約束力的明確規(guī)定,。但是在一些情況下，當(dāng)事人沒有在意向書中具體規(guī)定約束力排除條款,，那么當(dāng)事人是否有受實(shí)體

性條款約束的意思表示呢？這一點(diǎn)的判斷是我們在實(shí)踐中區(qū)分意向書與正式合同的核心判斷要素,。在美國的Fairbrook Leasing,， Inc. v.Mesaba Aviation案中法院提供了詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分意向書與正式合同。該案中,，雙方簽訂 “協(xié)議建議書”,，約定雙方事后將簽訂正式的協(xié)議。后來雙方?jīng)]有及時(shí)簽訂正式協(xié)議,，但出租方開始按照“協(xié)議建議書”的約定將飛機(jī)提供給承租人,，承租人予以接受。法院指出,，該協(xié)議建議書是否對雙方具有約束力,，應(yīng)當(dāng)從四個(gè)方面來進(jìn)行考察：

（1）看協(xié)議的語言判斷雙方是否有受約束的意思表示；（2）是否有未決條款及其數(shù)量,；

（3）當(dāng)事人是否已經(jīng)實(shí)際部分履行,；（4）有關(guān)協(xié)議是否屬于習(xí)慣上所采用的協(xié)議。最終法院主要基于雙方已實(shí)際履行而認(rèn)定雙方的 “協(xié)議建議書”具有相當(dāng)于正式合同的約束力,。 這里前兩點(diǎn)就是我們所討論的合同確定性與是否有受其約束的意思表示,，是判斷合同是否具有法律效力的前提。而后兩點(diǎn)則是區(qū)別意向書與正式合同的標(biāo)準(zhǔn),。

同樣,，我國《合同法》37條規(guī)定“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前,，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù),，對方接受的，該合同成立,?！?因此，如果意向書實(shí)體性條款已具備合同的主要條款并且當(dāng)事人沒有明確排除其約束力,，同時(shí)一方已經(jīng)履行了該意向書項(xiàng)下的部分義務(wù),，他方也接受的，在這種情況下應(yīng)認(rèn)定該意向書的實(shí)體內(nèi)容部分就具有正式合同的法律效力,，甚至可以把意向書直接當(dāng)成正式合同來進(jìn)行規(guī)范,。

但是在其他情況下，不宜隨意擴(kuò)大意向書的效力而直接將其當(dāng)成正式合同對待,。因?yàn)椋菏紫?，對于?dāng)事人是否有受約束的意思表示,，在雙方?jīng)]有明確言明的情況下，它應(yīng)該屬于一種主觀意思表示,，而當(dāng)事人的主觀意思表示是相對不確定的,，不同的推測會產(chǎn)生不同的結(jié)果，就會引發(fā)許多糾紛,。因此為了保護(hù)當(dāng)事人,，維護(hù)交易，應(yīng)該有一個(gè)相對客觀確定的判斷標(biāo)準(zhǔn),。所以,，在這里約束力的判斷也應(yīng)該是一個(gè)非黑即白的問題，應(yīng)該對其進(jìn)行嚴(yán)格的限制,。所以只有上述例外情形下可以將意向書直接看成是正式合同,。因?yàn)樵谶@種情形下，不僅推測雙方有受約束的意思表示,，而且有一方的實(shí)際履行這一事實(shí)予以支持和證明,，所以具有比較大的確定性和穩(wěn)定性。

四,、違反意向書的法律后果

（一）對程序性條款違反的法律后果

對程序性條款的違反,，如果程序性條款不具有約束力，即不滿足確定性和約束力時(shí),，雖然會在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一些不良后果,，如：影響彼此的信任感，從而造成以后的再磋商障礙等,，但是不具有法律上的約束力,，所以雙方都不需要承擔(dān)法律上的后果。但如果這部分條款已經(jīng)滿足了上面兩個(gè)要素,，該程序性條款就對雙方有法律上的約束力,。那么究竟應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任呢，實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)：締約過失責(zé)任和違約責(zé)任,。筆者認(rèn)為,，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任。因?yàn)檫@里的程序性部分已經(jīng)完全滿足構(gòu)成合同的成立的要件,，因此該意向書應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立于正式合同的預(yù)約合同,，具有自身獨(dú)立的法律意義。所以對于此合同的違反,，違約方應(yīng)當(dāng)根據(jù)意向書合同的規(guī)定或者法律的事先設(shè)定承擔(dān)違約責(zé)任

我國最高人民法院審判委員會于2012年3月31日第1545次會議通過并與2012年7月1日生效的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書,、訂購書、預(yù)訂書、意向書,、備忘錄等預(yù)約合同,，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù),，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)娜嗣穹ㄔ簯?yīng)予以支持,。”該條中的意向書是一種狹義上的意向書類型,，同時(shí),，這里訂購書，認(rèn)購書,，備忘錄等廣義上的意向書形式，在內(nèi)容和約束力程度上已經(jīng)符合合同效力的兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn),，所以將其稱之為預(yù)約合同,。具有自身獨(dú)立的法律意義。這一條規(guī)定的精神來看,，首先,，我們國家正式立法明確了，預(yù)約合同區(qū)別于正式合同,，預(yù)約合同是一種確定性程度比較高的意向書類型,，因?yàn)槠湟呀?jīng)滿足了合同效力的兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，所以具有獨(dú)立的法律效力,，因此,。一方不履行，另一方可以向違約方主張違約責(zé)任,，這也就從法律上明確了對于預(yù)約合同的違反,，應(yīng)該承擔(dān)的是違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任。同時(shí),，非違約方還可以主張解除合同,，如果，因違約給其造成損失的還可以請求損害賠償,。這是我國法律明確規(guī)定的在意向書的法律效力確定后的法律后果,，但是對于意向書法律效力的判定仍然沒有明確的法律規(guī)定其具體判斷方法。

（二）對實(shí)體性內(nèi)容違反的法律后果

對實(shí)體性條款的違反,，這一部分關(guān)鍵在于判斷意向書的實(shí)體性內(nèi)容是否滿足上面的那一個(gè)例外,。如果滿足，那么意向書的這一部分就可以直接看成是將來的正式合同的內(nèi)容,，如果對此合同違反,，那么就按照對正式合同的違反來承擔(dān)責(zé)任，其中與違反程序性條款最大的不同就在于，這里可以要求違約方繼續(xù)履行合同,，從而達(dá)到自己的最終目的,。但是如果是屬于其他情況，不能直接把意向書的這部分內(nèi)容直接看成是正式合同本身,。筆者認(rèn)為在其他情況下,，應(yīng)該將這部分直接看成是對于前面程序性條款內(nèi)容的一種限定，換言之,，就是當(dāng)事人有將來簽訂正式合同的義務(wù),，而這個(gè)正式合同的內(nèi)容應(yīng)該是按照意向書已經(jīng)規(guī)定的這一部分內(nèi)容來約定，而不是想當(dāng)然的簽訂任何內(nèi)容的合同,。所以當(dāng)事人在將來履行簽訂正式合同的義務(wù),，應(yīng)該按照意向書實(shí)體性條款規(guī)定的內(nèi)容簽訂，雖然不要求完全一致,，但是不能是對意向書中規(guī)定內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性背離,。如果一方在將來簽訂正式合同時(shí)實(shí)質(zhì)性改變了意向書中預(yù)先規(guī)定的內(nèi)容，而另一方未同意,，那么違約方構(gòu)成對前面意向書程序性條款的違反,，其后果應(yīng)該是按照違反程序性條款來承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

五,、總結(jié)

本文是一種廣義上的意向書,，內(nèi)容大體分成兩個(gè)部分：協(xié)商程序性內(nèi)容部分，關(guān)注的焦點(diǎn)在內(nèi)容的確定性判斷上,，而在實(shí)體性內(nèi)容部分則著重于研究當(dāng)事人是否有受約束的意思表示,，最終提出了意向書效力判定的大體框架。但是意向書的法律效力之判斷,，在實(shí)踐中還有很多不明確的地方,，而且由于廣義上的各種形式的意向書這一類書面文書，具有很大程度上的相似性和一致性,，因此運(yùn)用比較混亂,，不僅在稱呼上有諸如：認(rèn)購書、訂購書,、建議書,、備忘錄等各種名稱，而且每種形式的意向書因?yàn)榫唧w內(nèi)容規(guī)定的確定性程度不同,，而具有不同的法律效力,。因此，我們在判斷具體意向書效力的時(shí)候不能只看其名稱是什么,，更重要的是結(jié)合具體的個(gè)案并

注釋：

許德風(fēng).意向書的法律效力問題[J].法學(xué),，2007（10）：79-80.

[美]范斯沃思.美國合同法[M].葛云松，丁春艷譯,，北京：中國政法大學(xué)出版社2006：109. 《中華人民共和國合同法》第14條[M].中國法律出版社2006.

Fairbrook Leasing,，Inc. v. Mesaba Aviation，Inc.,，408 F.3d 460 （8th Cir. 2005）.

“最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋”.“中華人民共和國最高法院”（http：//www.court.gov.cn/qwfb/sfjs/201206/t20120606_177344.htm）,，瀏覽時(shí)間2013-5-5. （作者單位：中國政法大學(xué)研究生院）

篇二：論意向書的法律效力及其法律責(zé)任

論意向書的法律效力及其法律責(zé)任

作者：王穎潔

來源：《法制與社會》2013年第20期

摘 要 我國開放市場，引入意向書這一源自英美的交易工具以方便人們固定交易機(jī)會,，降低交易風(fēng)險(xiǎn),。但實(shí)踐中因意向書簽訂于開始協(xié)商到最終達(dá)成協(xié)議的過程中，其對于雙方的權(quán)利義務(wù)分配以及對法律效力和法律責(zé)任的規(guī)定常常處于不明確狀態(tài),，使得其糾紛處理缺乏有效的法律支持,。因此本文試對意向書的法律效力及其法律責(zé)任進(jìn)行探討以期為該方面的實(shí)踐提供理論支持。

關(guān)鍵詞 意向書 預(yù)約合同 法律效力 法律責(zé)任

作者簡介：王穎潔,，吉林大學(xué)法學(xué)院法學(xué)專業(yè),。

中圖分類號：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2013）07-065-03

一、意向書的含義

意向書通常是一種單方的意思表示,，印制于一方交易主體的企業(yè)信箋上，以通信形式發(fā)送交易相對方獲得其簽字認(rèn)可,。然而隨著商業(yè)實(shí)踐的發(fā)展,，意向書的應(yīng)用已不限于此，它可以以建議書,、會議紀(jì)要,、諒解備忘錄、協(xié)議要點(diǎn),、預(yù)約,、本約等多種形式表現(xiàn)出來，因此若采用狹義的意向書概念——“當(dāng)事人雙方或多方之間,，在某項(xiàng)事物正式簽訂條約,、達(dá)成協(xié)議之前，表達(dá)初步設(shè)想的意向性文書”未免太過狹隘,。因此本文采用廣義的意向書概念——“泛指合同雙方在締結(jié)正式協(xié)議前,，就協(xié)商程序本身或就未來合同的內(nèi)容所達(dá)成的各種約定”。

二,、意向書的類型及法律效力

（一）意向書的類型劃分

為簡化對意向書法律效力的探討,，學(xué)界有諸多的研究方式。有的學(xué)者試圖從意向書條款的法律性質(zhì)來討論意向書的法律效力,，將意向書的條款劃分為程序性法律條款和實(shí)體性法律條款,；有的學(xué)者則試圖將意向書的含義進(jìn)一步細(xì)化來討論意向書的法律效力，根據(jù)表意人的主觀意愿和意向書的客觀內(nèi)容的不同將意向書的類型劃分為不具任何法律約束力的初步意見、預(yù)約以及本約,。筆者比較傾向后一種觀點(diǎn),，將廣義的意向書劃分出不同類型，有助于加深對意向書概念的理解,，利于完善合同法理論體系,，也利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

筆者認(rèn)為廣義意向書概念的設(shè)定實(shí)際上是對正式合同的先合同義務(wù)進(jìn)行的規(guī)范,，使先合同義務(wù)以意向書這種具體文書形式呈現(xiàn),，加強(qiáng)對當(dāng)事人雙方的約束力。

先合同義務(wù),，“是指當(dāng)事人為締約而接觸時(shí),，基于誠實(shí)信用原則而發(fā)生的各種說明、告知,、注意及保護(hù)等義務(wù)”先合同義務(wù)以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ),，違背先合同義務(wù)會產(chǎn)生締約過失責(zé)任。

然而雙方從何時(shí)由普通關(guān)系進(jìn)入信賴關(guān)系是不確定的,，因此在實(shí)際司法過程中交易雙方常因此產(chǎn)生糾紛,，而不同類型的意向書恰好可以呈現(xiàn)交易當(dāng)事人信賴與否，以及根據(jù)記載在文書上的條款判斷當(dāng)事人的信賴程度和達(dá)成交易的傾向度,。

基于上述理由,，筆者認(rèn)為，該種劃分方法的出現(xiàn)恰好調(diào)整了合同成立前雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系,，該種劃分方法所分出的意向文書,、預(yù)約與正式合同在時(shí)間順序上呈遞進(jìn)狀態(tài)，使得隨著當(dāng)事人之間接觸的不斷深入,、合作意圖的不斷加強(qiáng)以及基于信賴投入的成本不斷擴(kuò)大而產(chǎn)生的利益得到有效保障,；完善了合同法理論體系，使得整個(gè)合同過程中都可以由合同法來調(diào)整而無需借助其他法律,；而同時(shí),，因?yàn)樵摲N劃分是根據(jù)當(dāng)事人的合作意圖與信賴程度不同來分配不同程度的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任，使得交易當(dāng)事人更明確地知曉自己行為的效力,，能夠有效的進(jìn)行合作行為促進(jìn)合作產(chǎn)生或?qū)ふ倚碌臋C(jī)遇,，有利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。其遞進(jìn)狀態(tài)如下圖所示：

（二）意向書的法律效力

1.表達(dá)初步設(shè)想的意向文書：無法律約束力

在交易雙方開始接觸前,，基本都是互不相識,，也就無信賴可言。但是當(dāng)交易當(dāng)事人尋找交易機(jī)會開始接觸時(shí),，信賴隨著雙方的接觸不斷深入,，雙方未公開于市場的信息包括商業(yè)信息在內(nèi)也在不斷暴露給對方,。開始接觸的初期階段是了解而非一開始就產(chǎn)生信賴，即交易雙方不屬于互不相識或僅了解對方在市場上公開的信息的狀態(tài),，而是對對方提供的合作機(jī)會的具體要求有初步了解,，希望對方知道自己合作意向以固定交易機(jī)會，但同時(shí)又希望若在短期內(nèi)遇上更好的交易機(jī)會時(shí)不受約束,，于是該階段制定的文書只是雙方表達(dá)初步合作意向的初步意見或記錄或確認(rèn)的雙方接觸時(shí)某些意見的文書,，常見形式有：建議書、會議紀(jì)要,、諒解備忘錄,。這些文書對雙方均無法律約束力，只是對自己合作意向的表達(dá),，希望對方在考慮合作對象的時(shí)候能在市場上眾多潛在交易對象中將已經(jīng)相互接觸過的自己優(yōu)先納入考慮范圍,，同時(shí)雙方均是初步了解因而也不會涉及雙方不能泄露的未公開的包括商業(yè)機(jī)密在內(nèi)的信息，所以也不會有基于破壞信賴?yán)娑a(chǎn)生的締約過失責(zé)任,。

2.預(yù)約：部分約束力

當(dāng)雙方相互了解到一定程度,，認(rèn)為自己達(dá)成這場交易有很大可能獲利最大，于是會放棄與他人締約的機(jī)會,，希望對方受法律約束來固定雙方的交易機(jī)會,，不與他人締約，但因?yàn)檫_(dá)成本約還欠缺某些條件,，于是通過訂立預(yù)約的形式對未來本約中某些可預(yù)先定下來的事項(xiàng)加以規(guī)定以加大將來訂立本約的可能,，促成本約的達(dá)成。

對于預(yù)約,，我國法律雖然沒有明確定義,，但是理論研究已趨成熟,。預(yù)約公認(rèn)的定義是“約定將來訂立一定契約之契約”,。即預(yù)約的標(biāo)的是訂立本約的行為。

對于預(yù)約的效力,，學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn),，分別是“磋商義務(wù)說”和“締約義務(wù)說”。

“磋商義務(wù)說”指交易雙方締結(jié)預(yù)約后就負(fù)有在將來為達(dá)成本約而進(jìn)行磋商的義務(wù),，即只要當(dāng)事人為締結(jié)本約而進(jìn)行磋商就履行了預(yù)約的義務(wù),，即若最終未達(dá)成本約也不構(gòu)成對預(yù)約義務(wù)的違反。而“締約義務(wù)說”指交易雙方在締結(jié)預(yù)約后就負(fù)有在將來達(dá)成本約的義務(wù),，即若最終未達(dá)成本約就會構(gòu)成對預(yù)約義務(wù)的違反,。

筆者認(rèn)為“磋商義務(wù)說”傾向保護(hù)買方的利益，尊重的是買方的意思自由,，買方在談判過程中只要善意履行其磋商義務(wù)就是履行了預(yù)約合同,。在“磋商義務(wù)說”支持下,，買方容易草率簽訂預(yù)約，增加了買方見到更大利益而輕易放棄達(dá)成本約的機(jī)會,，嚴(yán)重的可能導(dǎo)致惡意磋商行為的泛濫,，同時(shí)只要磋商了就是盡了義務(wù)使得其不能對買方有實(shí)質(zhì)上的約束力。

筆者認(rèn)為“締約義務(wù)說”比“磋商義務(wù)說”更加公平,。首先,，它體現(xiàn)了意向書的作用，使得簽訂意向書這一行為有了實(shí)際作用——預(yù)約訂立本約的行為,，同時(shí)雖然預(yù)約合同僅使雙方當(dāng)事人負(fù)有訂立本約的義務(wù),，但它也是一種合同，使意向書中的獨(dú)占協(xié)商條款,、誠信協(xié)商條款以及保密條款等原本的先合同義務(wù)受文書規(guī)范上升到合同義務(wù),。其次，“它一方面固定了消費(fèi)者的交易機(jī)會,，使消費(fèi)者在賣方見異思遷的情況下仍能獲得救濟(jì),，另一方面也固定了賣方的交易機(jī)會，可以有效防止消費(fèi)者?貨比三家?,?！?/p>

但該觀點(diǎn)的弊端也十分明顯。首先,，它在某種程度上損害了交易雙方的意志自由,，使得雙方在法律約束下強(qiáng)制締結(jié)本約。其次,，若預(yù)約合同的條款的規(guī)定詳細(xì)到一定程度,，而預(yù)約合同訂立后經(jīng)歷一段漫長的時(shí)間還未締結(jié)本約，這段時(shí)間內(nèi)由于市場的瞬息萬變,，合同的某些條款在很大可能上已經(jīng)無法與現(xiàn)實(shí)相符,，若要求雙方依舊按預(yù)約合同的要求締結(jié)本約，會造成新的不公平,。

由此看來,，上述兩種觀點(diǎn)各有利弊，無論采用其中任意一種都會造成買賣雙方的不公平,。所以,，最好的辦法是在實(shí)踐中分情況采取其中一種觀點(diǎn)來規(guī)定預(yù)約合同中雙方的權(quán)利義務(wù)。因此,，筆者認(rèn)為上述兩種觀點(diǎn)可依據(jù)預(yù)約合同條款詳略程度來判斷的交易雙方對達(dá)成本約的傾向度,，若條款簡略，則判斷交易雙方僅有進(jìn)一步合作的意向,，雙方仍需對對方的情況進(jìn)行全面細(xì)致整體的調(diào)查才能確定是否達(dá)成本約,，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用“磋商義務(wù)說”,。而若預(yù)約合同條款詳細(xì)到一定程度，已經(jīng)涉及到將來訂立的本約的某些主要條款,，則判斷雙方基本確定了將來訂立本約的意向,，只是本約合同的某些主要條款的具體情況現(xiàn)在無法確定而簽訂的預(yù)約，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用“締約義務(wù)說”,。

而無論采取“磋商義務(wù)說”還是“締約義務(wù)說”,，預(yù)約的效力都不會具有本約的全部效力，僅僅是在不涉及本約實(shí)質(zhì)性條款或部分涉及實(shí)質(zhì)性條款約束的情況下促使交易雙方進(jìn)行磋商的效力或?qū)肀仨毦喗Y(jié)本約的效力,，即預(yù)約合同只有部分約束力,。

3.正式合同：完全約束力

在實(shí)踐中，有許多意向書冠以意向書之名,，實(shí)質(zhì)上是正式合同,。根據(jù)《合同法》第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定,，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所,；

（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量,；（四）質(zhì)量,；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限,、地點(diǎn)和方式,；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法,。

同時(shí)《合同法》第三十七條也規(guī)定：采用合同書形式訂立合同,，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù),，對方接受的,，該合同成立。

若意向書具有正式合同的主要條款,，表明了合同雙方均已就合同主要事項(xiàng)達(dá)成合意,，雙方的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)確定并且開始對雙方產(chǎn)生約束力,，此時(shí)仍將意向書認(rèn)定為預(yù)約合同是有失公允的,。

因此，實(shí)質(zhì)上是正式合同的意向書應(yīng)具有正式合同的完全約束力,，雙方當(dāng)事人負(fù)有“（1）適當(dāng)履行合同的義務(wù),；（2）違約方要依法承擔(dān)違約責(zé)任；（3）當(dāng)事人不得擅自變更,、解除合同,，不得擅自轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利義務(wù),；（4）當(dāng)事人享有請求給付的權(quán)利、保有給付的權(quán)利,、自力實(shí)現(xiàn)債權(quán)的權(quán)利,、處分債權(quán)的權(quán)利、同時(shí)履行抗辯權(quán),、不安抗辯權(quán),、保全債權(quán)的代位權(quán)和撤銷權(quán)、擔(dān)保權(quán)等,；（5）法律規(guī)定的附隨義務(wù),。”該類意向書的雙方當(dāng)事人的合意受法律的積極評價(jià),，處于與國家意志的有機(jī)統(tǒng)一的狀態(tài)中,，雙方當(dāng)事人的要求得到最大限度地體現(xiàn)。

三,、違反意向書的法律責(zé)任

（一）表達(dá)初步設(shè)想的意向文書：無責(zé)任

如前文所述,，表達(dá)初步設(shè)想的意向文書僅僅是表達(dá)和記錄雙方接觸時(shí)某些意見的文書，未對雙方產(chǎn)生約束力,，雙方不會因此對對方產(chǎn)生足夠的期待,，因而也就不存在信賴?yán)娴膿p失，所以即使違背全部或部分文書記載的內(nèi)容,，也不會產(chǎn)生任何法律上的責(zé)任,。

據(jù)此，表達(dá)初步設(shè)想的意向文書僅僅是意向的表達(dá),，違反對方的意向不產(chǎn)生任何法律責(zé)任,。

（二）預(yù)約：違約責(zé)任

對于違反預(yù)約合同的產(chǎn)生的責(zé)任，學(xué)界有締約過失責(zé)任與違約責(zé)任之爭,。筆者傾向后一種觀點(diǎn),。

首先，預(yù)約合同雖然是一種特殊的合同,，但仍屬于合同的范疇,，違反合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。若如果違反先合同義務(wù)的締約過失責(zé)任可以補(bǔ)償受害方的損失則預(yù)約合同的存在是無必要的,，而雙方當(dāng)事人選擇簽訂實(shí)質(zhì)上是預(yù)約合同的意向書是希望使雙方更明確自己意向是本約的達(dá)成,，強(qiáng)調(diào)違反預(yù)約合同會有何后果，希望以比締約過失責(zé)任更嚴(yán)重的后果來提醒對方履約,。

其次,，“締約過失責(zé)任賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，違約責(zé)任賠償?shù)氖锹男欣娴膿p失,。而信賴?yán)媸侵妇喖s人信賴合同有效成立,，但因法定事由發(fā)生,，致使合同不成立、無效,、不被追認(rèn)或被撤銷等而造成的損失,。”但是在預(yù)約合同中會有獨(dú)占協(xié)商條款,、誠信協(xié)商條款以及部分本約中的主要條款,，此時(shí)，履行預(yù)約合同實(shí)際上雙方付出的均大于因信賴而投入的成本,?！蔼?dú)占協(xié)商條款，又稱鎖定條款,，是指約定一方只能和發(fā)出意向書的對方當(dāng)事人而不能和其他第三人進(jìn)行協(xié)商,，從而至少在協(xié)商期間排除潛在競爭者的條款?！睂W(xué)界認(rèn)為其效力為：“賦予他人獨(dú)占地與自己進(jìn)行協(xié)商的資格本身可以被看做是一種投資,，因?yàn)樾袨槿朔艞壛藵撛诘呐c他人進(jìn)行協(xié)商的機(jī)會。而獨(dú)占協(xié)商的權(quán)利人通常也須為獲得獨(dú)占協(xié)商的資格付出相應(yīng)的對價(jià),，如并購中投入資本進(jìn)行盡職調(diào)查,。”在獨(dú)占過程中,，雙方放棄的是與他人締約的機(jī)會,，因而若違反預(yù)約合同致使本約不能成立損失的不僅僅是為該本約付出的成本且也包括成功達(dá)成其他約定的機(jī)會，而先合同義務(wù)僅僅是以誠信原則為基礎(chǔ)規(guī)定雙方有注意告知保密等義務(wù),，類似意向書中誠信協(xié)商條款的效力,，不影響與其他交易者洽談的機(jī)會，即使違反,，損失的也只是在該次準(zhǔn)備簽約過程中所付出的成本,。因此先合同義務(wù)給予當(dāng)事人對于信賴的期待不如實(shí)質(zhì)為預(yù)約合同的意向書給予當(dāng)事人的信賴多。加上預(yù)約合同中會涉及部分本約主要條款內(nèi)容的履行,，所以如果按照締約過失責(zé)任對于信賴?yán)娴膿p失賠償顯然是不夠的,。

綜上所述，筆者認(rèn)為違反實(shí)質(zhì)是預(yù)約合同的意向書產(chǎn)生的是違約責(zé)任,，而學(xué)界關(guān)于預(yù)約合同違約責(zé)任形式的主流學(xué)說有兩種,，分別是“實(shí)際履行說”和“損失賠償說”。

“實(shí)際履行說指預(yù)約合同訂立后,，如果預(yù)約的一方當(dāng)事人不履行其訂立本約的義務(wù),，則另一方當(dāng)事人有權(quán)請求法院強(qiáng)制其履行義務(wù)以及承擔(dān)責(zé)任,?！薄皳p失賠償說指當(dāng)事人基于誠實(shí)信用原則有理由根據(jù)預(yù)約期待本約的成立和履行,，如果當(dāng)事人一方違反預(yù)約的談判義務(wù)，沒有達(dá)成本約,，給對方當(dāng)事人造成損害或損失的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?/p>

對于“實(shí)際履行說”,，筆者認(rèn)為，首先,，它是對合同法意思自治原則的違背,，它強(qiáng)制當(dāng)事人為意思表示，與法院代替當(dāng)事人為意思表示沒有實(shí)質(zhì)差別,。其次,，理性的當(dāng)事人不會無緣故的放棄締結(jié)本約，能讓當(dāng)事人放棄締結(jié)本約很大可能是無法締約或能從另一項(xiàng)交易中獲得更大利益,，若此時(shí)強(qiáng)制履行則當(dāng)事人可能不能履行,，強(qiáng)制無用，或者要當(dāng)事人放棄更大利益而締結(jié)本約不僅會引發(fā)當(dāng)事人不滿且也是對市場經(jīng)濟(jì)秩序的干預(yù),。再次,，違反預(yù)約的通常表現(xiàn)為因一方過錯(cuò)致使本約不能成立，按照實(shí)際履行的要求,，當(dāng)事人必須按照預(yù)約成立本約,，這就意味著“預(yù)約最終產(chǎn)生的將是與本約相同的結(jié)果，違反法律限制某些合同成立的初衷,?！弊詈螅瑥?qiáng)制實(shí)際履行的條件是“須適用損害賠償?shù)让袷仑?zé)任形式尚不足以補(bǔ)償債權(quán)人,，對違反預(yù)約通過預(yù)約金,、賠償金已足以補(bǔ)償受害方的損失?！惫P者認(rèn)為“損失賠償說”要比“實(shí)際履行說”更適用于司法實(shí)際操作,。根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的“帕累托改進(jìn)”即“在資源閑置的情況下，一些人可以生產(chǎn)更多并從中受益,，但又不會損害另外一些人的利益,。在市場失效的情況下，一項(xiàng)正確的措施可以減少福利損失而使整個(gè)社會受益”這一觀點(diǎn)分析,，則若違約方能在補(bǔ)償交易相對方的損失同時(shí)尋找到比原來更大的獲利,，那么這是促進(jìn)市場資源更大程度的利用和優(yōu)化配置的交易，也是個(gè)多方獲利的局面。而雙方當(dāng)事人可根據(jù)事先在意向書中約定的違約金條款或定金條款尋求法律救濟(jì),。若無約定,，筆者認(rèn)為可以根據(jù)受害方舉證證明的因該合同本約不能達(dá)成而遭受的具有相當(dāng)因果的損失進(jìn)行賠償。

篇三：意向書的法律效力問題

意向書的法律效力問題

許德風(fēng) 北京大學(xué)法學(xué)院 副教授

關(guān)鍵詞: 意向書/預(yù)約/本約/誠信協(xié)商條款/獨(dú)占協(xié)商條款

內(nèi)容提要: 意向書通常同時(shí)包含程序性條款和實(shí)體性條款,前者主要規(guī)定當(dāng)事人協(xié)商過程中的權(quán)利義務(wù),后者主要用來記錄未來正式合同的內(nèi)容,。承認(rèn)程序性條款的效力,有助于鼓勵(lì)當(dāng)事人在不確定條件下探索達(dá)成協(xié)議的可能性或加速達(dá)成協(xié)議,。在程序性規(guī)定本身缺乏足夠的確定性時(shí),對其約束力需作出個(gè)案判斷。作為一項(xiàng)基本要求,雙方當(dāng)事人均須完成自己所許諾的協(xié)商階段的履行,。實(shí)體性條款往往伴隨著排除或限制其效力的附帶條款,通常不具有約束力,但如果可以從締約過程或當(dāng)事人履行行為中解釋出愿受約束的意思,意向書本身便是具有實(shí)體約束力的合同,。

意向書法律制度是一項(xiàng)源自英美的制度。意向書作為復(fù)雜交易,、尤其是大型企業(yè)并購交易中常用的協(xié)商工具,在商事交易中被廣泛運(yùn)用,。隨著英美企業(yè)的對外擴(kuò)張,加上英美投資銀行在世界市場中的絕對優(yōu)勢地位,這項(xiàng)制度也逐漸成為商事交易中的標(biāo)準(zhǔn)化制度,被我國實(shí)務(wù)界廣泛運(yùn)用。不過因其處于開始協(xié)商和達(dá)成最終協(xié)議的兩極之間——既不是毫無意義的事實(shí)文件,又欠缺正式合同的確定性和約束力,意向書在法律意義和法律效果上有很多不明確的地方. [1]本文對此進(jìn)行探討,并結(jié)合我國的實(shí)際案例與現(xiàn)行法規(guī)范以總結(jié)出關(guān)于意向書和合同確定性理論的一般性規(guī)則,。

一,、意向書的內(nèi)容與形式

意向書并不是嚴(yán)格意義上的法律概念。 [2]傳統(tǒng)的“意向書”是一種單方意思表示,通常以書信的形式作出,。在當(dāng)前的交易實(shí)踐中,大多數(shù)意向書是指雙方當(dāng)事人深入接觸并在諸多問題上達(dá)成一致后,一方以這些一致意見為基礎(chǔ)向另一方發(fā)出的要求接受者“確認(rèn)”或“接受”的法律文件,。

本文以下從廣義上使用“意向書”的概念,泛指合同雙方在締結(jié)正式協(xié)議前就協(xié)商程序本身或就未來合同的內(nèi)容所達(dá)成的各種約定。 [3]

意向書的內(nèi)容和形式具有多樣性,。以并購交易中的意向書為例,其通常包含的內(nèi)容是:其一,向出賣人陳述本企業(yè)或本人的基本情況,；其二,表達(dá)購買的意向,包括說明自己的購買報(bào)價(jià)或條件,；其三,就進(jìn)一步的交易提出相應(yīng)要求,如要求出賣人允許購買人對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行盡職調(diào)查；其四,聲明保密和要求對方保密。 [4]這些不同類型的條款各有其作用,其法律效果需分別予以研究,。為簡化對法律效力問題的探討,根據(jù)意向書的內(nèi)容及其與未來合同的關(guān)系,將其中的條款分為兩類:實(shí)體性條款和程序性條款,。

實(shí)體性條款是指那些未來將成為正式合同條款的內(nèi)容,。實(shí)踐中有的意向書甚至包括了未來合同（或稱“主合同”） 的全部條款,。 [5]和實(shí)體性內(nèi)容相伴隨的還有輔助條款,主要用來對實(shí)體性條款的效力作進(jìn)一步說明,如約束力排除條款和合并條款等。

程序性條款是指那些直接關(guān)涉締約過程,但不在未來合同中反映出來的內(nèi)容,。程序性條款又可以分為兩類:一類主要調(diào)整和規(guī)范談判程序,如約定盡職調(diào)查的執(zhí)行或者信息交換的具體方式,；另一類主要規(guī)定當(dāng)事人在締約中的通知、協(xié)助等相關(guān)義務(wù),其中某些義務(wù)甚至在雙方協(xié)商中止后仍有重要意義,典型的如關(guān)于保密義務(wù)的約定,。以并購交易中應(yīng)用的意向書為例,其中屬于程序性條款的還有:締約費(fèi)用分擔(dān)條款（包括協(xié)商本身的費(fèi)用,、協(xié)商過程中支付給中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用等） ；獨(dú)占協(xié)商條款,；糾紛解決條款（包括調(diào)解或者仲裁條款,、管轄權(quán)條款、選擇法律適用的條款等） ,；不公開條款（該條款要求并購雙方在共同公開宣布并購前,未經(jīng)對方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有關(guān)并購事項(xiàng)的資料和信息,除非法律有強(qiáng)制公開的規(guī)定） ,；終止條款（主要是對意向書的法律效力作出規(guī)定,如規(guī)定若買賣雙方在一定期限內(nèi)無法簽訂買賣協(xié)議,則意向書喪失效力） ,。 [6]

二、意向書程序性條款的法律效力

按照我國《合同法》的規(guī)定,合同是否確定和當(dāng)事人是否有受拘束的意思是要約乃至合同成立的兩個(gè)基本要件,。 [7]具體到對意向書效力的分析上,實(shí)體性條款因?yàn)槭轻槍ξ磥淼暮贤瑮l款而定,一般已具有確定性,因而其是否有約束力主要取決于當(dāng)事人是否對此表達(dá)了明示或默示的受約束的意思,；而在判斷程序性條款的效力時(shí),因?yàn)楫?dāng)事人大多會表達(dá)接受這些條款約束的意思,因此通常會遇到的問題是這些條款是否具有足

夠的確定性。

（一） 關(guān)于合同確定性的基本理論

現(xiàn)代合同法基于鼓勵(lì)交易的考慮,在判斷當(dāng)事人之間是否存在合同關(guān)系時(shí),更多側(cè)重于考察行為人是否有愿受合同約束的意思,而在確定性問題上采取相對寬松的態(tài)度,。這在我國《合同法》中有明顯的體現(xiàn)：《合同法》第12 條關(guān)于合同應(yīng)具備條款的規(guī)定只是一項(xiàng)建議性規(guī)定,而第14條第1 項(xiàng)規(guī)定也只是要求要約的內(nèi)容要具體而確定,并沒有對“具體確定”作進(jìn)一步限制,。有學(xué)者在解釋這里的“具體確定”時(shí),認(rèn)為要約應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人,、標(biāo)的和數(shù)量條款,。

[8]實(shí)際上,在最新版的美國統(tǒng)一商法典中,數(shù)量條款也已經(jīng)不再被認(rèn)為是

[9]合同的主要條款,而可以由當(dāng)事人根據(jù)交易習(xí)慣、締約的過程以及產(chǎn)出與需求等因素來合理確定,。

可以看出,相比我國學(xué)者的解釋,《合同法》第14 條為確認(rèn)合同的存在留下了更寬松的空間,。

也有學(xué)者反對在合同確定性問題上采取過分寬松的立場。主要理由包括:第一,如果過于輕率地承認(rèn)這類合同的約束力,容易造成對當(dāng)事人意思自治的違背,。

[10]第二,從經(jīng)濟(jì)分析上看,當(dāng)事人訂立留有空白的合同,事實(shí)上是通過將締約成本“外部化”給法院而節(jié)約了自己的交易成本,法院承認(rèn)這類合同的效力還會引發(fā)惡性循環(huán)——法院越是積極地補(bǔ)充當(dāng)事人的合同,當(dāng)事人越會訂立這類不完全合同,。第三,過分依靠推定性法律規(guī)則來處理糾紛,容易限制合同創(chuàng)新或至少讓當(dāng)事人喪失足夠的創(chuàng)新動力。而且,因?yàn)楫?dāng)事人發(fā)現(xiàn)并約定排除推定性條款的成本很高,加上這些條款常常不能適應(yīng)企業(yè)交易的需要,因此基于法律推定性條款的裁決常會人為地改變當(dāng)事人之間的風(fēng)險(xiǎn)分配,。最后,從分工上看,法院也不適合替當(dāng)事人訂立合同,。

[11] 筆者認(rèn)為,不完全合同的效力應(yīng)根據(jù)具體情況予以判斷而不應(yīng)簡單否定。首先,簽訂附條件或帶有未盡事項(xiàng)的合同,常常是當(dāng)事人在信息不充分條件下進(jìn)行交易的要求,其核心作用在于為當(dāng)事人從進(jìn)行接觸到最終訂立合同之間的投資設(shè)定依據(jù),。這些“投資”可以包括兩個(gè)方面:其一,加速未來交易進(jìn)展和生產(chǎn)進(jìn)程的投資,如在訂立大型設(shè)備購買意向書后即可開始委托建筑師設(shè)計(jì)廠房,；其二,研究是否有繼續(xù)交易可能性的投資,如在并購中投資進(jìn)行盡職調(diào)查。從鼓勵(lì)投資的角度考慮,正如施瓦茨和斯科特所強(qiáng)調(diào)的,在以下三方面的事項(xiàng)上要求確定性即已足夠:當(dāng)事人達(dá)成了進(jìn)一步交易的意向,；當(dāng)事人大體上明確了各自的職責(zé),；當(dāng)事人明確了各自履行職責(zé)的順序（同時(shí)履行或是先后履行） 。

[12]其次,當(dāng)事人訂立有一定缺漏的合同,未必會將其締約的成本外部化給法院:一方面,若尋求司法救濟(jì),當(dāng)事人要自己支付訴訟費(fèi),這可以在相當(dāng)程度上限制對司法的濫用,尤其在法院按其裁判成本足額收取訴訟費(fèi)時(shí)（如我國和英國） ,；另一方面,當(dāng)事人的訴訟也會讓法院作出有典型性的判決,從而使規(guī)則變明確,使作為公共物品的“法律”進(jìn)一步完善（德國只是象征性地征收訴訟費(fèi),因此訴訟率很高,有學(xué)者認(rèn)為這是德國法發(fā)達(dá)的重要原因） ,。第三,正如有學(xué)者指出的,現(xiàn)代社會中的合同關(guān)系與古典的合同關(guān)系是有區(qū)別的。如果說古典的合同關(guān)系是“單事項(xiàng)的”,、“對立性的”,、“零和的”,現(xiàn)代社會中的合同則更多是“多事項(xiàng)的”、“合作性的”和“互利的”,。

[14][13]也就是說,現(xiàn)代社會中當(dāng)事人的意思分歧程度常常相對較弱,法律適當(dāng)容忍合同的不完全性將有助于最終達(dá)成“雙贏”的協(xié)議,。

最后,法院從當(dāng)事人以往協(xié)商記錄中合理推論出其真實(shí)意思并據(jù)此確定合同內(nèi)容,這與替當(dāng)事人訂立合同在性質(zhì)上是不同的。下文以意向書中具有代表性的獨(dú)占協(xié)商條款和誠信協(xié)商條款為例加以說明,。

（二） 獨(dú)占協(xié)商條款

獨(dú)占協(xié)商條款,又稱鎖定條款,是指約定一方只能和發(fā)出意向書的對方當(dāng)事人而不能和其他第三人進(jìn)行協(xié)商,從而至少在協(xié)商期間排除潛在競爭者的條款,。

與意向書中大部分的程序性條款一樣,獨(dú)占協(xié)商條款具有充分的確定性,學(xué)理上普遍承認(rèn)其效力:賦予他人獨(dú)占地與自己進(jìn)行協(xié)商的資格本身可以被看作是一種投資,因?yàn)樾袨槿藶榇朔艞壛藵撛诘呐c他人進(jìn)行協(xié)商的機(jī)會。同樣,獨(dú)占協(xié)商的權(quán)利人通常也須為獲得獨(dú)占協(xié)商的資格付出相應(yīng)的對價(jià),如并購中投入資本進(jìn)行盡職調(diào)查,又如自行投資提出某項(xiàng)可行性研究計(jì)劃,?？梢钥闯?此類約定與其他雙務(wù)合同沒有本質(zhì)區(qū)別,若法律不予保護(hù),除了可能發(fā)生有違公平的后果外,還會導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上不效率的后果——當(dāng)事人將因?yàn)槿狈π湃渭胺傻谋Ｗo(hù)而不敢進(jìn)行先期的投資,最終妨礙市場交易的完成,。

各國的司法實(shí)踐也基本承認(rèn)獨(dú)占協(xié)商條款的效力。在我國“山西金盟實(shí)業(yè)有限公司,、太原市鍋爐修理安裝公司與山西華嘉盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司案”中,被告在與第三人協(xié)商并購事項(xiàng)的同時(shí),還與原告簽訂了包含獨(dú)占協(xié)商條款的意向書,最后因與第三人訂立了合同而導(dǎo)致對意向書的違反,被法院判決承擔(dān)違約責(zé)任,向

原告支付合同約定的違約金,。?

[15]英國法上采取同樣的見解,只是強(qiáng)調(diào)應(yīng)有一定的時(shí)間限度。

[16]在美國2004 年的一個(gè)案例中,原告與被告就2003 年到2009 年的某項(xiàng)賽事的推廣業(yè)務(wù)簽訂了意向書,約定原告享有90 天的獨(dú)占協(xié)商權(quán),。在該獨(dú)占協(xié)商期間,被告與第三人進(jìn)行了接觸,最終和后者達(dá)成了賽事推廣協(xié)議,。法院認(rèn)定被告違反了獨(dú)占協(xié)商條款,構(gòu)成違約。

（三） 誠信協(xié)商條款

相比獨(dú)占協(xié)商條款,誠信協(xié)商條款是否具有足夠的確定性是個(gè)頗有爭議的問題,。

誠信協(xié)商條款的效力,要從“盡最大努力協(xié)商”條款說起,。當(dāng)事人所約定的“盡最大努力協(xié)商協(xié)議”,雖然內(nèi)容模糊,但通常被認(rèn)為是有效的。

[18][17] 英國法上有這樣一個(gè)案例:供應(yīng)商和電廠訂立了一個(gè)15 年的煤供應(yīng)合同,雙方約定了第一個(gè)5 年的價(jià)格,同時(shí)約定,對第二個(gè)5 年的價(jià)格,“由雙方協(xié)商確定”,。5 年過后,電廠認(rèn)為雙方?jīng)]有在合同中對下一個(gè)5 年的合同價(jià)格作出明確約定,而“雙方協(xié)商確定”不具有確定性,所以也不具有約束力,。樞密院裁決認(rèn)為:該約定隱含了這樣一層含義,即當(dāng)事人“要盡合理的努力進(jìn)行協(xié)商”?！氨M合理的努力進(jìn)行協(xié)商”并不要求當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議,但協(xié)商本身不能被省略,。在英國的另外一個(gè)案例中

, [19]被告邁爾斯夫婦想出賣其企業(yè)和有關(guān)房產(chǎn)。被告與原告達(dá)成了包含獨(dú)占協(xié)商條款與盡最大努力進(jìn)行協(xié)商條款的意向書,不過與此同時(shí)其仍然繼續(xù)和第三人接觸,。最后,被告決定不將企業(yè)出賣給原告,而是出賣給企業(yè)的會計(jì)師,會計(jì)師的出價(jià)和原告的出價(jià)相同,。原審法院認(rèn)為被告的陳述——“將不與第三人進(jìn)行協(xié)商”以及“沒有與第三人進(jìn)行協(xié)商”構(gòu)成了不實(shí)陳述,故判決其賠償原告700 英鎊的損失。上訴法院維持原判,。終審法院也一致同意地認(rèn)為被告的行為構(gòu)成了對意向書中所包含的協(xié)議的違反,構(gòu)成了違約,。?

[20]不過其進(jìn)一步地認(rèn)為,本案中“雙方應(yīng)當(dāng)盡最大努力進(jìn)行協(xié)商”的條款有效,但“誠信協(xié)商協(xié)議”有可能被認(rèn)為是無效的。阿克納勛爵（Ackner） 對此的解釋是:“每一個(gè)合同當(dāng)事人都有在不進(jìn)行不實(shí)陳述的情況下追求最大利益的權(quán)利,。而為了追求其最大利益,他必須有權(quán)在締約的過程中以退出締約協(xié)商為威脅,以期對方能作出適當(dāng)?shù)淖尣健??從這個(gè)意義上說,誠信進(jìn)行協(xié)商的約定不符合締約過程本身的特點(diǎn),。”?

阿克納勛爵的解釋不符合邏輯,。

例如,在美國的一個(gè)案例

[25][22][21]上述認(rèn)為誠信協(xié)商條款可能無效的意見遭到了學(xué)者的批評,。如學(xué)者尼爾認(rèn)為“誠信”和“盡最大努力”這兩種條款沒有本質(zhì)區(qū)別,該學(xué)者援引美國合同法重述（第2 版） 第205 條的規(guī)定和范斯[23][24]沃斯的觀點(diǎn)——在美國,有相當(dāng)多的法院認(rèn)為這樣的條款有效

（雖然有些法院有保留

） 。中,雙方約定將“盡各種合理的努力去訂立合同”,法院引用伊利諾斯州的法

[26]律認(rèn)為“雙方都有義務(wù)誠信地協(xié)商以達(dá)成最終的合同”,實(shí)際上是將“盡合理的努力”和“誠信地進(jìn)行協(xié)商”等同起來,說明二者并無本質(zhì)區(qū)別,。

[27] 筆者贊同上述學(xué)者的見解,。在我國《合同法》上,誠信是一個(gè)貫徹始終的原則。?

實(shí)踐中其在

大多數(shù)合同中不會被明示約定的主要原因不在于法律禁止其成為合同條款,或當(dāng)事人主動將其排除在合同條款之外,而恰恰是其早已以推定性條款的形式隱含在合同之中了,。另外,在那些權(quán)利義務(wù)可以被明確約定的合同中,當(dāng)事人按照合同條款的規(guī)定履行即暗合了誠信原則的要求,事實(shí)上也無需再特別強(qiáng)調(diào)“誠信”,。在那些無法就權(quán)利義務(wù)內(nèi)容明確約定的合同中,強(qiáng)調(diào)誠信作為合同內(nèi)容就非常必要,典型的如公司董事、高管與投資者（股東） 之間的關(guān)系——當(dāng)事人無法對合同的具體內(nèi)容作出明確約定,或詳盡闡釋的成本較高,因此只能以“誠信”來替代,法律并不因?yàn)槠鋬?nèi)容“不確定”而拒絕承認(rèn)其效力,。

中約定各方應(yīng)“誠信”地協(xié)商的條款的效力,也是應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)的,。

當(dāng)然,在適用“誠信協(xié)商”條款時(shí),法律也不宜走得太遠(yuǎn)。必須看到,雙方僅就締約的程序而不是合同的最終條款訂立協(xié)議的行為本身,就是一種意圖保留與第三人進(jìn)行協(xié)商乃至達(dá)成協(xié)議的權(quán)利的表示,。因此“誠信協(xié)商”的核心應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人須履行特定的締約行為規(guī)范,而不是具體的締約結(jié)果,。在美國的一個(gè)案件中,一位在紐約的醫(yī)生與一家在田納西州的診所達(dá)成一致的協(xié)議,約定原告將到田納西州工作,同時(shí)約定在工作1 年后,雙方將就原告成為新診所合伙人的事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商,。1 年期滿后,被告的確與原告進(jìn)行了協(xié)商,但雙方不能就參加合伙的有關(guān)條款達(dá)成一致。后來,協(xié)商終止,原告離職,。原告起訴要求被告賠償其損失,。法院便認(rèn)為被告未違反義務(wù)而判決原告敗訴。

在美國的另一個(gè)案件

[30][29][28]從這個(gè)意義上說,意向書 中,原告是一公司的股東,。被告想購買該公司,。當(dāng)事人簽訂了一項(xiàng)意向書,約定并購交易的最終完成取決于被告對該公司財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營狀況的“滿意的調(diào)查”,同時(shí)約定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)

誠信地進(jìn)行協(xié)商。后來在盡職調(diào)查中,被告發(fā)現(xiàn)該公司沒有按期支付某些到期債務(wù)和稅款,于是終止了協(xié)商,并在出賣人提出將以較低價(jià)格出售時(shí)也拒絕再繼續(xù)協(xié)商,。法院認(rèn)為原告提出了充分的證據(jù),這些證據(jù)有可能被陪審團(tuán)認(rèn)為是被告惡意地因?yàn)樨?cái)務(wù)狀況以外的原因而拒絕繼續(xù)協(xié)商,因而拒絕了被告要求簡易判決的要求,。施瓦茨和斯科特批評了法院的判決,認(rèn)為本案中被告已經(jīng)按照約定履行其投資義務(wù)（進(jìn)行盡職調(diào)查） ,即使其因財(cái)務(wù)狀況以外的原因而終止協(xié)商,法院也不應(yīng)再過多要求。否則會導(dǎo)致不效率的后果——當(dāng)事人被迫接受不合理的交易或不敢開始締約協(xié)商,。

[31]他們的核心思想是,只要雙方都有所付出,都從事了意向書項(xiàng)下所要求的履行,即使一方基于某項(xiàng)其他（意向書之外） 的考慮退出繼續(xù)協(xié)商,法律也不應(yīng)再強(qiáng)制要求其訂立合同,。筆者認(rèn)為,完全放棄對“誠信”的考量,似有不妥,但在當(dāng)事人對某一事項(xiàng)持有保留態(tài)度時(shí),除了表明該具體事項(xiàng)的結(jié)果會影響其最終的決定外,也常常一般性地反映了當(dāng)事人不確定的態(tài)度,對此,法律應(yīng)予充分尊重,不應(yīng)過深探究當(dāng)事人保留的本意,。例如當(dāng)事人約定有關(guān)協(xié)議須由母公司批準(zhǔn)后方可生效,則只要母公司未予批準(zhǔn)即應(yīng)為無效,法律不應(yīng)過多探問究竟母公司為何不予批準(zhǔn)（例如是源于母公司的全局性考量,還是源于當(dāng)事人本身的推動） ,。

意向書中的“誠信協(xié)商”條款也可以被理解為是一種風(fēng)險(xiǎn)處理規(guī)則。當(dāng)事人在這種情況下所面臨的風(fēng)險(xiǎn)有兩類:第一類是近期的可控風(fēng)險(xiǎn),。以前述田納西診所案?

[32]為例,原告的風(fēng)險(xiǎn)主要是被告可能在其搬到田納西州后拒不提供工作機(jī)會,被告的風(fēng)險(xiǎn)是在自己做出必要的準(zhǔn)備后,原告可能不來參加工作,。雙方為避免此種風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生,簽訂了要求原告到被告診所工作1 年的協(xié)議。第二類是遠(yuǎn)期風(fēng)險(xiǎn),即雙方在1 年期滿后對續(xù)簽勞動合同而使原告加入合伙有不同的認(rèn)識（本質(zhì)而言是原告對自己的評估和被告對自己的評估有差異） ,。對該可能性,原告和被告在簽訂最初協(xié)議時(shí)都有所預(yù)見,但在約定誠信協(xié)商之外并沒有作其他處置,因此應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn),最終達(dá)不成協(xié)議并不構(gòu)成對任何一方的不公平,。

（四） 違反程序性條款的法律后果

在違反程序性條款時(shí),損害賠償該如何計(jì)算,頗值得研究。我國法院在實(shí)踐中通常認(rèn)為,違反程序性條款會構(gòu)成信賴?yán)娴膿p害賠償,。即一方當(dāng)事人應(yīng)賠償他方因信賴意向書效力而支出的成本和費(fèi)用,。

[33] 在經(jīng)常采取“全無全有”態(tài)度的英美法體系中,有時(shí)候法院拒絕承認(rèn)“雙方應(yīng)當(dāng)誠信地進(jìn)行協(xié)商”或“雙方應(yīng)當(dāng)盡最大努力進(jìn)行協(xié)商”這類條款的效力,理由主要不是構(gòu)成要件本身上的問題,而是認(rèn)為很難確定在一方違反了這類條款后如何給另一方相應(yīng)的救濟(jì)。

[34]有學(xué)者批評這樣做則走得太遠(yuǎn),。如范斯沃斯就認(rèn)為,

[35]在這種情況下,不以期待利益為基礎(chǔ)確定損害賠償是對的,因?yàn)槲磥黼p方將簽訂一個(gè)什么樣的合同,甚至是否簽訂合同都是不確定的,但賠償信賴?yán)娴膿p失（包括某種情形中對機(jī)會利益的賠償

[36]） 是必要的,。

當(dāng)然,如果當(dāng)事人能夠證明,假設(shè)另一方?jīng)]有失信地中斷協(xié)商合同,合同就能夠成立,其也可以要求期待利益的損害賠償。波斯納也認(rèn)為,對這類案件,實(shí)踐中的證明困難,不應(yīng)影響當(dāng)事人在理論上要求賠償期待利益的可能性,。如果當(dāng)事人能夠舉出充分證據(jù),完全可以要求另一方當(dāng)事人對因其拒絕協(xié)商的惡意所造成的（期待利益）損失進(jìn)行賠償,。

判決被告應(yīng)賠償期待利益。

[39][37]在實(shí)踐中,證明合同能夠成立有時(shí)并不難,因?yàn)楹芏鄷r(shí)候“繼續(xù)進(jìn)行協(xié)商”的協(xié)議都是在談判已經(jīng)進(jìn)行到相當(dāng)階段才簽訂的,也是基于這個(gè)原因,美國也有一些法院在這類案件中[38]德國也有學(xué)者主張,在預(yù)約的（關(guān)于本約的） 內(nèi)容足夠清楚且當(dāng)事人的協(xié)商已經(jīng)相當(dāng)深入時(shí)（“在時(shí)間上幾近正式達(dá)成本約”） ,若一方違反預(yù)約,應(yīng)賠償非違約方期待利益的損失,。

從我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定上看（第113 條） ,只要當(dāng)事人能證明期待利益受到損害,就可以要求賠償,。

在當(dāng)事人無法證明期待利益時(shí)——這也是絕大多數(shù)的情形,應(yīng)允許非違約方要求信賴?yán)娴馁r償,當(dāng)然是指那些可以證明的信賴?yán)妗?/p>

在信賴?yán)尜r償之外,當(dāng)事人的另一個(gè)選擇是約定違約金條款。不過由于違約損害賠償強(qiáng)調(diào)其補(bǔ)償性,即強(qiáng)調(diào)實(shí)際損害的賠償,而意向書項(xiàng)下的損害,尤其是期待利益的損害常常難以確切證明,以“違約金”的名義預(yù)先設(shè)定賠償,這有可能被法院認(rèn)為“約定的違約金過分高于造成的損失”?

三,、意向書實(shí)體性條款的法律效力

如前所述,意向書中的實(shí)體性條款通常能滿足確定性的要求,。因此,當(dāng)事人是否有明示或默示的關(guān)于合同約束力的表示是判斷意向書實(shí)體性部分效力的關(guān)鍵。與“確定性”的判斷涉及合同內(nèi)容的多項(xiàng)細(xì)節(jié)不同,約[40]受到調(diào)整,。

束力是獨(dú)立,、單項(xiàng)的意思表示,是非“黑”即“白”的問題,。因此,如果說在“確定性”的判斷上法院裁量的余地比較大的話,那么在拘束力的問題上,其通常沒有太多的回旋空間。很多時(shí)候,除非當(dāng)事人有特別的聲明,意向書這種形式本身就是對實(shí)體性條款約束力的保留,。

（一） 一般規(guī)則

實(shí)踐中意向書的實(shí)體性部分經(jīng)常含有導(dǎo)致其喪失約束力的輔助條款,。典型的如在意向書中列有“需要進(jìn)一步協(xié)商的條款

” [42][41] 或“具體由正式合同確定”,或“本意向書不具有法律約束力”或者“雙方的權(quán)利義務(wù)

[43]具體由正式的合同確定

” ,或“本意向書不產(chǎn)生對任何一方的權(quán)利或義務(wù)”等。這些條款通常都表明

[44]雙方不希望受到意向書中的有關(guān)內(nèi)容的約束,。

如果意向書已具備合同的基本條款,當(dāng)事人沒有明確排除其約束力,且一方已經(jīng)履行了該意向書項(xiàng)下的部分義務(wù),他方也接受的,通常應(yīng)認(rèn)為意向書的條款具有法律效力,。此時(shí)的“意向書”在性質(zhì)上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為正式合同,如我國《合同法》第37 條的有關(guān)規(guī)定。

[45]而美國的一個(gè)案例為意向書與正式合同之間的判斷提供了更詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn),。在該案中,雙方就飛機(jī)租賃的事項(xiàng)簽訂了“協(xié)議要點(diǎn)建議”,同時(shí)約定雙方事后將簽訂正式的協(xié)議,。后來雙方?jīng)]有及時(shí)簽訂正式協(xié)議,但出租方開始向承租人提供飛機(jī),承租人也予以接受。法院指出,該協(xié)議要點(diǎn)建議是否對雙方具有約束力,應(yīng)當(dāng)從以下四個(gè)方面予以考察:協(xié)議的語言（是否有表明受約束的意思） ,；是否具有未決條款（如果未決條款很多,當(dāng)事人將不受約束） ,；當(dāng)事人是否已經(jīng)部分履行；有關(guān)協(xié)議是否屬于習(xí)慣上所采用的協(xié)議,。最終法院主要基于雙方已實(shí)際履行而認(rèn)定雙方的“協(xié)議要點(diǎn)建議”具有約束力,。

[46]在施瓦茨和斯科特統(tǒng)計(jì)的1999 年到2005 年間102 件直接涉及意向書效力的案例

[47]中,類似的案例有33 個(gè)（約占32 %） 。

[48] 在雙方約定意向書具有與正式合同相同的效力時(shí),“意向書”在客觀上已經(jīng)成為了主合同,因此應(yīng)與正式合同等同對待,如雙方約定“本意向書與正式合同具有同等法律效果”,。

類似地,若意向書在事實(shí)上構(gòu)

[49]成了“留有開放條款的合同”,假如可以通過補(bǔ)充解釋合理補(bǔ)充合同的效力,當(dāng)事人也應(yīng)受其約束,。總體而言,在當(dāng)事人對一些細(xì)節(jié)性內(nèi)容沒有作出約定的情況下,法院通常更容易承認(rèn)商事合同的效力,。

（二） 預(yù)約

1,。 預(yù)約的內(nèi)容與效力。

預(yù)約（Vorvertrag） 是大陸法上的概念,簡言之,是“約定訂立合同的合同”,。當(dāng)事人在預(yù)約中約定未來合同的主要或全部內(nèi)容,并約定在未來的特定時(shí)間訂立本約（Hauptvertrag） ,。

一種

, [51][50] 預(yù)約是意向書的但與僅有誠信協(xié)商條款的意向書有所不同:預(yù)約在構(gòu)成上包含未來合同的主要條款,當(dāng)事人有達(dá)成協(xié)議（本約） 的義務(wù)；而在后者,當(dāng)事人僅有依誠信要求進(jìn)行協(xié)商的義務(wù),。在預(yù)約中,程序性內(nèi)容是確定的（當(dāng)事人應(yīng)訂立本約） ,值得研究的法律問題主要是預(yù)約中實(shí)體性約定與本約的關(guān)系,這也是筆者將預(yù)約放在意向書實(shí)體性條款的效力部分予以討論的主要原因,。

我國學(xué)界通說認(rèn)為,預(yù)約也是合同,依據(jù)此合同,如果預(yù)約的一方當(dāng)事人不履行其訂立本約的義務(wù),另一方當(dāng)事人有權(quán)請求法院強(qiáng)制其履行義務(wù)及承擔(dān)違約責(zé)任。

[52]我國的司法實(shí)踐承認(rèn)預(yù)約效力,。例如,在一個(gè)案例中,原告與被告雙方在租賃合同意向書中明確約定了租賃合同的具體內(nèi)容,并約定在意向書簽訂后一方支付預(yù)付款,并于月底雙方正式簽訂合同,。法院承認(rèn)了該條款的效力,認(rèn)為除非有特別原因,當(dāng)事人應(yīng)遵循預(yù)約的規(guī)定而簽訂本約。

德國法也持同樣的立場,。

[53] 在2006 年德國聯(lián)邦最高法院判決的一個(gè)案件中,原告是一處房屋的[54]

所有人,。1998 年,其與被告簽訂了租賃合同,租期10 年,合同同時(shí)約定自2000 年12 月1 日起,承租人有權(quán)行使一項(xiàng)選擇權(quán)——出價(jià)700 萬馬克購買有關(guān)房屋。2000 年12 月8 日,被告寫信給原告聲明行使該選擇權(quán),。后被告反悔,拒絕訂立正式的房屋買賣合同,。原告起訴要求被告履行其締約義務(wù)。德國聯(lián)邦最高法院（BGH） 支持了原告的主張,認(rèn)為租賃合同中的相關(guān)約定構(gòu)成了“附延緩條件的預(yù)約”,

當(dāng)事人,內(nèi)容基本確定,因此,被告有義務(wù)據(jù)此與原告協(xié)商其他未定事宜,并訂立合同,。

2.預(yù)約的執(zhí)行,。

通常預(yù)約僅部分提及主合同內(nèi)容,因此在承認(rèn)了預(yù)約的效力后,接下來需要解決的是如何執(zhí)行的問題,。[56][55]被告寫信同意行使選擇權(quán)使條件成立,因此預(yù)約對當(dāng)事人有約束力。該預(yù)約的內(nèi)容包含了標(biāo)的物（房屋） ,、價(jià)款和

篇四：意向書的法律效力探析

：《意向書的法律效力探析》（載《法學(xué)論壇》2013年1月第1期）整理而成,。

意向書有各種叫法，比如,，協(xié)議要點(diǎn),、諒解備忘錄、草約,、諒解協(xié)議,、意向備忘錄、原則性協(xié)議,、施行細(xì)則,、條款清單，等等,。一般指締結(jié)正式合同之前,，合同的雙方或多方達(dá)成的記錄初步事項(xiàng)的協(xié)議。意向書不能僅從其名字叫“意向書”而否定其可能產(chǎn)生的合同效力,，而應(yīng)從意向書的內(nèi)容著手確定其是否構(gòu)成合同及其效力,。

一,、內(nèi)容構(gòu)成合同的意向書

意向書同時(shí)具備以下兩個(gè)條件的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同且具有合同效力：

（一）內(nèi)容確定；

（二）受約束的意思表示,。

（一）內(nèi)容確定

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（二）》（法釋〔2009〕5號）第一條規(guī)定,，當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名,、標(biāo)的和數(shù)量的,，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外,。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容,，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條,、第六十二條,、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。亦即,，在當(dāng)事人名稱或姓名,、標(biāo)的和數(shù)量確定的情況下視為內(nèi)容確定。

（二）受有約束的意思表示

即當(dāng)事人對必要條款達(dá)成合意即可,，但包含排除約束力條款的除外,。

排除約束力的條款主要有,，“需要進(jìn)一步協(xié)商確定”、“本意向書不產(chǎn)生對任何的權(quán)利或義務(wù)”,、“本意向書不具有法律約束力”,、“雙方的權(quán)利義務(wù)具體由正式的合同確定”、“正式合同簽署時(shí)才有約束力”或“具體由正式合同確定”等,。然而,，并不是任何排除約束力條款都能達(dá)到預(yù)期目的，一般而言,，有效的排除約束力條款應(yīng)符合以下要求：第一,，用詞必須清楚明確。即排除約束力的條款并須清晰地,、明確地,、毫不含糊地表示出來，即“表達(dá)是如此明確,，以至他人可以很容易地明白想要表達(dá)的意思”。 第二,，文件起草人應(yīng)承擔(dān)表述不清楚的不利后果,。因?yàn)榻?jīng)常會遇到需要通過解釋確定排除約束力條款的含義的情況,，當(dāng)出現(xiàn)兩種以上不同的解釋時(shí)，應(yīng)采對條款起草人不利的解釋,。第三，整個(gè)文件應(yīng)作為整體考慮,。第四,，排除約束力條款應(yīng)以醒目的方式作出，以使不至于被作為其閱讀對象的通情達(dá)理的人在閱讀時(shí)忽略,。

二,、程序性條款具有約束力

意向書中的程序性條款,，不論意向書內(nèi)容是否具有約束力，程序性條款均應(yīng)當(dāng)具有約束力,，并且當(dāng)事人往往希望這類條款具有約束力。程序條款一般包括：

（一）獨(dú)占協(xié)商條款

獨(dú)占協(xié)商條款,，又稱鎖定條款，是指約定一方只能與意向書的對方當(dāng)事人而不能與其他第三人進(jìn)行協(xié)商,，從而至少在協(xié)商期間排除潛在競爭者的條款。

（二）保密條款

根據(jù)誠實(shí)信用的法定民事行為原則,，意向書中的保密條款具有約束力。

（三）費(fèi)用分擔(dān)條款

談判失敗時(shí),，當(dāng)事人經(jīng)常對已經(jīng)發(fā)生的費(fèi)用的分擔(dān)產(chǎn)生爭議,，事先約定費(fèi)用分擔(dān)條款有助于糾紛的解決。

（四）爭議解決條款

參照《合同法》第五十七條規(guī)定,，意向書中包含爭議解決條款應(yīng)當(dāng)具有約束力,。

篇五：意向書的法律效力問題

意向書的法律效力問題

【摘要】意向書通常同時(shí)包含程序性條款和實(shí)體性條款，前者主要規(guī)定當(dāng)事人協(xié)商過程中的權(quán)利義務(wù),，后者主要用來記錄未來正式合同的內(nèi)容,。承認(rèn)程序性條款的效力，有助于鼓勵(lì)當(dāng)事人在不確定條件下探索達(dá)成協(xié)議的可能性或加速達(dá)成協(xié)議,。在程序性規(guī)定本身缺乏足夠的確定性時(shí),，其約束力需個(gè)案判斷。作為一項(xiàng)基本要求,，雙方當(dāng)事人均須完成自己所許諾的協(xié)商階段的履行,。實(shí)體性條款往往伴隨著排除或限制其效力的附帶條款,，通常不具有約束力,，但如果可以從締約過程或當(dāng)事人履行行為中解釋出愿受約束的意思,，意向書本身便是具有實(shí)體約束力的合同,。

【關(guān)鍵詞】意向書;預(yù)約;本約;誠信協(xié)商條款;鎖定條款;獨(dú)占協(xié)商條款

意向書是一項(xiàng)源自英美的制度,，作為復(fù)雜交易、尤其是大型企業(yè)并購交易中常用的協(xié)商工具，在商事交易中被廣泛使用,。隨著英美企業(yè)的對外擴(kuò)張,，加上英美投資銀行在世界市場中的絕對優(yōu)勢地位，這項(xiàng)制度也逐漸成為商事交易中的標(biāo)準(zhǔn)化制度,，被我國實(shí)務(wù)界廣泛使用,。不過因其處于開始協(xié)商和達(dá)成最終協(xié)議兩極之間——既不是毫無意義的事實(shí)文件，又欠缺正式合同的確定性和約束力,，在法律意義和法律效果上有很多不明確的地方,。 [1]下文嘗試對此進(jìn)行探討,，希望能結(jié)合我國的實(shí)際案例與現(xiàn)行法規(guī)范總結(jié)一些關(guān)于意向書和關(guān)于合同確定性理論的一般性規(guī)則,。

一、意向書的內(nèi)容與形式

意向書并不是嚴(yán)格意義上的法律概念。 [2]傳統(tǒng)的“意向書”是一種單方意思表示,，通常以書信的形式作出,。在當(dāng)前的交易實(shí)踐中，大多數(shù)意向書是雙方當(dāng)事人深入接觸并在諸多問題上達(dá)成一致后，一方以這些一致意見為基礎(chǔ)向另一方發(fā)出并要求接受者“確認(rèn)”或“接受”的法律文件,。本文以下從廣義上使用“意向書”的概念,，泛指合同雙方在締結(jié)正式協(xié)議前就協(xié)商程序本身或就未來合同的內(nèi)容所達(dá)成的各種約定,。 [3]

意向書的內(nèi)容和形式具有多樣性,。以并購交易中的意向書為例,，其通常包含的內(nèi)容是：其一,，向出賣人陳述本企業(yè)或本人的基本情況;其二，表達(dá)購買的意向,，包括說明自己的購買報(bào)價(jià)或條件;其三,，就進(jìn)一步的交易提出相應(yīng)要求，如要求出賣人允許購買人對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行盡職調(diào)查;其四,，聲明保密和要求對方保密,。 [4]這些不同類型的條款各有其作用,，其法律效果需分別研究,。為簡化對法律效力問題的探討,，以下根據(jù)意向書的內(nèi)容及其與未來合同的關(guān)系，將其中的條款分為兩類：實(shí)體性條款和程序性條款,。

實(shí)體性條款,，指那些未來將成為正式合同條款的內(nèi)容。實(shí)踐中有的意向書中甚至包括了未來合同(以下稱“主合同”)的全部條款,。 [5]和實(shí)體性內(nèi)容相伴隨的還有輔助條款,，主要用來對實(shí)體性條款的效力作進(jìn)一步說明，如約束力排除條款(non-binding clauses)和合并條款(merger clauses)等,。程序性條款是指那些直接關(guān)涉締約過程,，但不在未來合同中反映出來的內(nèi)容。程序性條款又可以分為兩類：一類主要調(diào)整和規(guī)范談判程序,，如約定盡職調(diào)查的執(zhí)行或者信息交換的具體方式;另一類主要規(guī)定當(dāng)事人在締約中的通知,、協(xié)助等相關(guān)義務(wù)，其中某些義務(wù)甚至在雙方協(xié)商中止后仍有重要意義,，典型的如關(guān)于保密義務(wù)的約定,。以并購交易中應(yīng)用的意向書為例，其中屬于程序性條款的還有：締約費(fèi)用分擔(dān)條款(包括協(xié)商本身的費(fèi)用,、協(xié)商過程中支付給中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用等);獨(dú)占協(xié)商條款;糾紛解決條款(包括調(diào)解或者仲裁條款,、管

轄權(quán)條款、選擇法律適用的條款等);不公開條款(該條款要求并購雙方在共同公開宣布并購前,，未經(jīng)對方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有關(guān)并購事項(xiàng)的資料和信息,，除非法律有強(qiáng)制公開的規(guī)定);終止條款(主要是對意向書的法律效力作出規(guī)定，如規(guī)定若買賣雙方在一定期限內(nèi)無法簽訂買賣協(xié)議,，則意向書喪失效力),。 [6]

二、意向書程序性條款的法律效力

按照我國《合同法》的規(guī)定,，合同是否確定和當(dāng)事人是否有受拘束的意思是要約乃至合同成立的兩個(gè)基本要件,。 [7]具體到對意向書效力的分析上，實(shí)體性條款因?yàn)槭轻槍ξ磥淼暮贤瑮l款而定,，一般已具有確定性,，因而其是否有約束力主要取決于當(dāng)事人是否對此表達(dá)了明示或默示受約束的意思;而在判斷程序性條款的效力時(shí)，因?yàn)楫?dāng)事人大多會表達(dá)接受這些條款約束的意思,，因此通常會遇到的問題是這些條款是否具有足夠的確定性,。以下先討論程序性條款的效力。

(一)關(guān)于合同確定性的基本理論

現(xiàn)代合同法基于鼓勵(lì)交易的考慮,，在判斷當(dāng)事人之間是否有合同關(guān)系時(shí),，更多側(cè)重于考察行為人是否有愿受合同約束的意思,，而在確定性問題上采取相對寬松的態(tài)度。這在我國《合同法》中有明顯的體現(xiàn)：《合同法》第12條關(guān)于合同應(yīng)具備的條款的規(guī)定只是一項(xiàng)建議性規(guī)定,，而第14條第1項(xiàng)也只是要求要約的內(nèi)容要具體而確定,，但并沒有對“具體確定”作進(jìn)一步限制。有學(xué)者在解釋這里的“具體確定”時(shí),，認(rèn)為要約應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人,、標(biāo)的和數(shù)量條款。 [8]實(shí)際上,，在最新版的美國統(tǒng)一商法典中,，數(shù)量條款也已經(jīng)不再被認(rèn)為是合同的主要條款，而可以由當(dāng)事人根據(jù)交易習(xí)慣,、締約的過程以及產(chǎn)出與需求等因素來合理確定,。 [9]可以看出，相比我國學(xué)者的解釋,，《合同法》第14條為確認(rèn)合同的存在留下了更寬松的空間,。

也有學(xué)者反對在確定性問題上采取過分寬松的立場。主要理由包括：第一,，如果過于輕率地承認(rèn)這類合同的約束力,，容易造成對當(dāng)事人意思自治的違背。 [10]第二,，從經(jīng)濟(jì)分析上看,，當(dāng)事人訂立留有空白的合同，事實(shí)上是通過將締約成本“外部化”給法院而節(jié)約了自己的交易成本,，法院承認(rèn)這類合同的效力還會引發(fā)惡性循環(huán)——法院越是積極地補(bǔ)充當(dāng)事人的合同,，當(dāng)事人越會訂立這類不完全合同。第三,，過分依靠推定性法律規(guī)則來處理糾紛,，容易限制合同創(chuàng)新或至少讓當(dāng)事人喪失足夠的創(chuàng)新動力。而且,，因?yàn)楫?dāng)事人發(fā)現(xiàn)并約定排除推定性條款的成本很高,，加上這些條款常常不能適應(yīng)企業(yè)交易的需要，因此基于法律推定性條款的裁決常會人為改變當(dāng)事人之間的風(fēng)險(xiǎn)分配,。最后,，從分工上看，法院也不適合替當(dāng)事人訂立合同,。 [11]

筆者認(rèn)為,，不完全合同的效力應(yīng)根據(jù)具體情況判斷而不應(yīng)簡單否定。首先,，簽訂附條件或帶有未盡事項(xiàng)的合同,，常常是當(dāng)事人在信息不充分條件下進(jìn)行交易的要求,，其核心作用在于為當(dāng)事人從進(jìn)行接觸到最終訂立合同之間的投資設(shè)定依據(jù)。這些“投資”可以包括兩個(gè)方面：其一,，加速未來交易進(jìn)展和生產(chǎn)進(jìn)程的投資,，如在訂立大型設(shè)備購買意向書后即可開始委托建筑師設(shè)計(jì)廠房;其二，研究是否有繼續(xù)交易可能性的投資,，如在并購中投資進(jìn)行盡職調(diào)查,。從鼓勵(lì)投資的角度考慮，正如施瓦茨和斯科特所強(qiáng)調(diào)的,，在以下三方面的事項(xiàng)上要求確定性即已足夠：當(dāng)事人達(dá)成了進(jìn)一步的交易的意向;當(dāng)事人大體上明確了各自的職責(zé);當(dāng)事人明確了各自履行職責(zé)的順序(同時(shí)履行或是先后履行)。 [12]其次,，當(dāng)事人訂立有一定缺漏的合同,，未必會將其締約的成本外部化給法院：一方面，若尋求司法救濟(jì),，當(dāng)事人要自己支付訴訟費(fèi),，這可以在相當(dāng)程度上限制對司法的濫用，尤其在法院按其裁判成本足額收取訴訟費(fèi)時(shí)(如我

國和英國);另一方面,，當(dāng)事人的訴訟也會讓法院作出有典型性的判決,，從而使規(guī)則變明確，使作為公共物品的“法律”進(jìn)一步完善(德國只是象征性征收訴訟費(fèi),，因此訴訟率很高,，有學(xué)者認(rèn)為這是德國法發(fā)達(dá)的重要原因)。第三,，正如有學(xué)者指出的,，現(xiàn)代社會中的合同關(guān)系與古典的合同關(guān)系是有區(qū)別的。如果說古典的合同關(guān)系是“單事項(xiàng)的”,、“對立性的”,、“零和的”，則現(xiàn)代社會中的合同更多是“多事項(xiàng)的”,、“合作性的”和“互利的”,。 [13]也就是說，現(xiàn)代社會中當(dāng)事人意思分歧程度常常相對較弱,，法律適當(dāng)容忍合同的不完全性將有助于最終達(dá)成“雙贏”的協(xié)議,。 [14]最后，法院從當(dāng)事人以往協(xié)商記錄中合理推論出其真實(shí)意思并據(jù)此確定合同內(nèi)容,，與替當(dāng)事人訂合同在性質(zhì)上是不同的,。

以下以意向書中具有代表性的獨(dú)占協(xié)商條款和誠信協(xié)商條款為例加以說明。

(二)獨(dú)占協(xié)商條款

獨(dú)占協(xié)商條款(lock-out agreement),，又稱鎖定條款,，指約定一方只能和發(fā)出意向書的對方當(dāng)事人而不能和其他第三人進(jìn)行協(xié)商,，從而至少在協(xié)商期間排除潛在的競爭者。

與意向書中大部分的程序性條款一樣,，獨(dú)占協(xié)商條款具有充分的確定性,，學(xué)理上普遍承認(rèn)其效力：賦予他人獨(dú)占地與自己進(jìn)行協(xié)商的資格本身可以被看作是一種投資，因?yàn)樾袨槿藶榇朔艞壛藵撛诘呐c他人進(jìn)行協(xié)商的機(jī)會,。同樣,，獨(dú)占協(xié)商的權(quán)利人通常也須為獲得獨(dú)占協(xié)商的資格付出相應(yīng)的對價(jià)，如并購中投入資本進(jìn)行盡職調(diào)查,，又如自行投資提出某項(xiàng)可行性研究計(jì)劃,。可以看出,，此類約定與其他雙務(wù)合同沒有本質(zhì)區(qū)別,，若法律不予保護(hù)，除了可能發(fā)生有違公平的后果外,，還會導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上不效率的后果——當(dāng)事人將因?yàn)槿狈π湃渭胺傻谋Ｗo(hù)而不敢進(jìn)行先期的投資,，最終妨礙市場交易的完成。

各國司法實(shí)踐也基本承認(rèn)獨(dú)占協(xié)商條款的效力,。在我國“山西金盟實(shí)業(yè)有限公司,、太原市鍋爐修理安裝公司與山西華嘉盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司案”中，被告在與第三人協(xié)商并購事項(xiàng)的同時(shí),，還與原告簽訂了包含獨(dú)占協(xié)商條款的意向書,，最后因與第三人訂立了合同而導(dǎo)致對意向書的違反，被法院判決承擔(dān)違約責(zé)任,，向原告支付合同約定的違約金,。 [15]英國法上采取同樣的見解，只是強(qiáng)調(diào)應(yīng)有一定的時(shí)間限度,。 [16]在美國2004年的一個(gè)案例中,，原告與被告就2003到2009年的某項(xiàng)賽事的推廣業(yè)務(wù)簽訂了意向書，約定原告享有90天的獨(dú)占協(xié)商權(quán),。在該獨(dú)占協(xié)商期間,，被告與第三人進(jìn)行了接觸，最終和后者達(dá)成了賽事推廣協(xié)議,。法院認(rèn)定被告違反了獨(dú)占協(xié)商條款,，構(gòu)成違約。 [17]

(三)誠信協(xié)商條款

相比獨(dú)占協(xié)商條款,，誠信協(xié)商條款是否具有足夠的確定性是個(gè)頗有爭議的問題,。

誠信協(xié)商條款的效力，要從“盡最大努力協(xié)商”條款說起。當(dāng)事人所約定的“盡最大努力協(xié)商協(xié)議”(agreement to use best endeavours to negotiate),，雖然內(nèi)容模糊,，但通常被認(rèn)為是有效的。

[18]英國法上有這樣一個(gè)案例：供應(yīng)商和電廠訂立了一個(gè)15年的煤供應(yīng)合同,，雙方約定了第一個(gè)五年的價(jià)格,，同時(shí)約定，對第二個(gè)五年的價(jià)格,，“由雙方協(xié)商確定”,。五年過后，電廠認(rèn)為雙方?jīng)]有在合同中對下一個(gè)五年的合同價(jià)格作出明確約定,，而“雙方協(xié)商確定”不具有確定性,，所以也不具有約束力。樞密院裁決認(rèn)為：該約定隱含了這樣一層含義,，即當(dāng)事人“要盡合理的努力進(jìn)行協(xié)商”,。“盡合理的努力協(xié)商”并不要求當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議,，但協(xié)商本身不能被省略。在英國另外一個(gè)案例中 [19],，被告邁爾斯夫婦想出賣其企業(yè)和有關(guān)房產(chǎn),。其與原告達(dá)成了包含獨(dú)占協(xié)商條款與盡最大努力協(xié)商條款的意向書，不過與此同時(shí)仍然繼續(xù)和第三人接

觸,，最后,，被告決定不將企業(yè)出賣給原告，而是出賣給企業(yè)的會計(jì)師,，價(jià)格和原告的出價(jià)相同,。原審法院認(rèn)為被告的陳述——“將不與第三人進(jìn)行協(xié)商”以及“沒有與第三人進(jìn)行協(xié)商”構(gòu)成了不實(shí)陳述，故判決其賠償原告700英鎊的損失,。上訴法院維持原判,。終審法院上議院(The House of Lords)也一致同意(對此上訴法院也持多數(shù)意見)地認(rèn)為被告的行為構(gòu)成了對意向書中所包含的協(xié)議的違反，構(gòu)成了違約,。 [20]不過上議院引申地認(rèn)為,，本案中“雙方應(yīng)當(dāng)盡最大努力進(jìn)行協(xié)商”的條款有效，但“誠信協(xié)商協(xié)議”(agreement to negotiate in good faith)有可能被認(rèn)為是無效的,。阿克納(Ackner)勛爵對此的解釋是：“每一個(gè)合同當(dāng)事人都有在不進(jìn)行不實(shí)陳述的情況下追求最大利益的權(quán)利,。而為了追求其最大利益，他必須有權(quán)在締約的過程中以退出締約協(xié)商為威脅,，以期對方能作出適當(dāng)?shù)淖尣?。……從這個(gè)意義上說，誠信進(jìn)行協(xié)商的約定不符合締約過程本身的特點(diǎn)……” [21]

上議院認(rèn)為誠信協(xié)商條款可能無效的意見遭到了學(xué)者的批評,。學(xué)者尼爾認(rèn)為“誠信”和“盡最大努力”這兩種條款沒有本質(zhì)區(qū)別,，阿克納勛爵的解釋不合邏輯。 [22]該學(xué)者援引美國合同法重述(第2版)第205條的規(guī)定和范斯沃斯的觀點(diǎn)——在美國,，有相當(dāng)多的法院認(rèn)為這樣的條款有效 [23](雖然有些法院有保留 [24]),。例如，在一個(gè)案例 [25]中,，雙方約定將“盡各種合理的努力去訂立合同”,，法院引用伊利諾伊州的法律認(rèn)為“雙方都有義務(wù)誠信地協(xié)商以達(dá)成最終的合同”，實(shí)際上是把“盡合理的努力”和“誠信地進(jìn)行協(xié)商”等同起來,，說明二者并無本質(zhì)區(qū)別,。

[26]

筆者贊同尼爾和阿蒂亞的見解。在我國《合同法》上,，誠信是一個(gè)貫徹始終的原則,。 [27]實(shí)踐中其在大多數(shù)合同中不會被明示約定的主要原因不在于法律禁止其成為合同條款，或當(dāng)事人主動將其排除在合同條款之外,，而恰恰是其早已以推定性條款的形式隱含在合同之中了,。另外，在那些權(quán)利義務(wù)可以被明確約定的合同中,，當(dāng)事人按照合同條款的規(guī)定履行即暗合了誠信原則的要求,，事實(shí)上也無需再特別強(qiáng)調(diào)“誠信”。在那些無法就權(quán)利義務(wù)內(nèi)容明確約定的合同中,，強(qiáng)調(diào)誠信作為合同內(nèi)容就非常必要,，典型的如公司董事、高管與投資者(股東)之間的關(guān)系——當(dāng)事人無法對合同的具體內(nèi)容作出明確約定,，或詳盡闡釋的成本非常高,，因此只能以“誠信”來替代，法律并不因?yàn)槠鋬?nèi)容“不確定”而拒絕承認(rèn)其效力,。 [28]從這個(gè)意義上說,，意向書中約定各方應(yīng)“誠信”地協(xié)商的條款的效力，也是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的,。

當(dāng)然,，在適用“誠信協(xié)商”條款時(shí)，法律也不宜走得太遠(yuǎn),。必須看到,，雙方僅就締約的程序而不是合同的最終條款訂立協(xié)議的行為本身，就是一種意圖保留與第三人進(jìn)行協(xié)商乃至達(dá)成協(xié)議的權(quán)利的表示,。因此“誠信協(xié)商”的核心應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人須履行特定的締約行為規(guī)范,，而不是具體的締約結(jié)果。在美國法上的一個(gè)案件中，一位在紐約的醫(yī)生與一家在田納西州的診所達(dá)成一致的協(xié)議,，約定原告將到田納西州工作,，同時(shí)約定，在工作1年后,，雙方將就原告成為新診所合伙人的事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商,。1年期滿后，被告的確與原告進(jìn)行了協(xié)商,，但雙方不能就參加合伙的有關(guān)條款達(dá)成一致,。后來，協(xié)商終止,，原告離職,。原告起訴要求被告賠償其損失。法院便認(rèn)為被告未違反義務(wù)而判決原告敗訴,。 [29]

在美國法上的另一個(gè)案件 [30]中,，原告是一公司的股東。被告想購買該公司,。當(dāng)事人簽訂了一項(xiàng)意向書,，約定并購交易的最終完成取決于被告對該公司財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營狀況的“滿意的調(diào)查”，同時(shí)約定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)誠信地進(jìn)行協(xié)商,。后來在盡職調(diào)查中,，被告發(fā)現(xiàn)該公司沒有按期支付某些到期債務(wù)和稅款，于是終止了協(xié)商,，并在出賣人提出將以較低價(jià)格出售時(shí)也拒絕再繼續(xù)協(xié)商。法院認(rèn)為原告提出了充分的證據(jù),，這些證據(jù)有可能被陪審團(tuán)認(rèn)為被告是惡

意地因?yàn)樨?cái)務(wù)狀況以外的原因而拒絕繼續(xù)進(jìn)行協(xié)商,，因而拒絕了被告要求簡易判決的要求。施瓦茨和斯科特批評了法院的判決,，認(rèn)為本案中被告已經(jīng)按照約定履行其投資義務(wù)(進(jìn)行盡職調(diào)查),，即使其因財(cái)務(wù)狀況以外的原因而終止協(xié)商，法院也不應(yīng)再過多要求,。否則會導(dǎo)致不效率的后果——當(dāng)事人被迫接受不合理的交易或不敢開始締約協(xié)商,。 [31]他們的核心思想是，只要雙方都有所付出,，都從事了意向書項(xiàng)下所要求的履行,，即使一方基于某項(xiàng)其他(意向書之外)的考慮退出繼續(xù)協(xié)商，法律也不應(yīng)再強(qiáng)制要求其訂立合同,。筆者認(rèn)為,，完全放棄對“誠信”的考量，似有不妥，但在當(dāng)事人對某一事項(xiàng)持有保留時(shí),，除了表明該具體事項(xiàng)的結(jié)果會影響其最終的決定外,，也常常一般性地反映當(dāng)事人不確定的態(tài)度，對此,，法律應(yīng)予充分尊重,，不應(yīng)過深探究當(dāng)事人保留的本意。例如當(dāng)事人約定有關(guān)協(xié)議需由母公司批準(zhǔn)后方生效,，則只要母公司未予批準(zhǔn)即應(yīng)為無效,，法律不應(yīng)過多探問究竟母公司為何不予批準(zhǔn)(例如是源于母公司的全局性考量還是來源于當(dāng)事人本身的推動)。

意向書中的“誠信協(xié)商”條款的也可以被理解為是一種風(fēng)險(xiǎn)處理規(guī)則,。當(dāng)事人在這種情況下所面臨的風(fēng)險(xiǎn)有兩類：第一類是近期的可控風(fēng)險(xiǎn),，以前述田納西診所案 [32]為例，原告的風(fēng)險(xiǎn)主要是被告可能在其搬到田納西州后拒不提供工作機(jī)會,，被告的風(fēng)險(xiǎn)是在自己做出必要的準(zhǔn)備后,，原告可能不來參加工作。雙方為避免此種風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生,，簽訂了要原告到被告診所工作一年的協(xié)議,。第二類是遠(yuǎn)期風(fēng)險(xiǎn)，即雙方在一年期滿后對續(xù)簽勞動合同讓原告加入合伙有不同的認(rèn)識(本質(zhì)而言是原告對自己的評估和被告對自己的評估有差異),。對該可能性,，原告和被告在簽訂最初協(xié)議時(shí)都有所預(yù)見，但在約定誠信協(xié)商之外并沒有作其他處置,，因此應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn),，最終達(dá)不成協(xié)議并不構(gòu)成對任何一方的不公平。

(四)違反程序性條款的法律后果

在違反程序性條款時(shí),，損害賠償如何計(jì)算,，頗值研究。我國法院在實(shí)踐中通常認(rèn)為違反程序性條款會構(gòu)成信賴?yán)娴膿p害賠償,。即一方當(dāng)事人應(yīng)賠償他方因信賴意向書效力而支出的成本和費(fèi)用,。 [33]

在經(jīng)常采取“全無全有”態(tài)度的英美法體系中，有時(shí)候法院拒絕承認(rèn)“雙方應(yīng)當(dāng)誠信地進(jìn)行協(xié)商”或“雙方應(yīng)當(dāng)盡最大努力進(jìn)行協(xié)商”這類條款的效力,，理由主要不是構(gòu)成要件本身上的問題,，而是認(rèn)為很難確定在一方違反了這類條款后如何給另一方相應(yīng)的救濟(jì)。 [34]學(xué)者批評這樣做走得太遠(yuǎn),。如范斯沃斯就認(rèn)為,，這種情況下，不以期待利益為基礎(chǔ)確定損害賠償是對的,，因?yàn)槲磥黼p方將簽訂一個(gè)什么樣的合同甚至是否簽訂合同都是不確定的,，但賠償信賴?yán)娴膿p失(包括某種情形中對機(jī)會利益的賠償 [35])是必要的,。 [36]當(dāng)然，如果當(dāng)事人能夠證明假設(shè)另一方?jīng)]有失信地中斷協(xié)商合同,，合同就能夠成立,，其也可以要求期待利益的損害賠償。波斯納也認(rèn)為,，對這類案件,，實(shí)踐中的證明困難，不應(yīng)影響當(dāng)事人理論上要求賠償期待利益的可能性,。如果當(dāng)事人能夠舉出充分證據(jù),，完全可以要求另一方當(dāng)事人對其拒絕協(xié)商的惡意所造成的(期待利益)損失進(jìn)行賠償。 [37]實(shí)踐中,，有時(shí)證明合同能夠成立并不難,，因?yàn)楹芏鄷r(shí)候“繼續(xù)進(jìn)行協(xié)商”的協(xié)議都是在談判已經(jīng)進(jìn)行到相當(dāng)階段簽訂的，也是基于這個(gè)原因,，美國也有一些法院在這類案件中判決被告應(yīng)賠償期待利益,。 [38]德國也有學(xué)者主張，在預(yù)約的(關(guān)于本約的)內(nèi)容足夠清楚且當(dāng)事人的協(xié)商已經(jīng)相當(dāng)深入時(shí)(“在時(shí)間上幾近正式達(dá)成本約”),，若一方違反預(yù)約,，應(yīng)賠償非違約方期待利益的損失。 [39]從我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定上看(第113條第1句),，只要當(dāng)事人能證明期待利益的損害,，就可以要求賠償。