引 言

針對勞動關(guān)系的解除和終止,，我國勞動合同法施行的是法定解除/終止制，即除了勞動合同法明確規(guī)定的解除或終止原因外,，不允許用人單位自行設(shè)定或與勞動者自行約定解除或終止的原因,。如果用人單位超出法定的范圍，與勞動者約定在某些情況下解除或終止勞動關(guān)系,，則該約定因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效,，用人單位據(jù)此解除或終止勞動關(guān)系的,，構(gòu)成違法解除或終止，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果,。

用人單位依法解除/終止勞動關(guān)系的,，為合法解除/終止。那合法解除/終止勞動關(guān)系需要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金嗎,？在某些情況下,，合法解除/終止勞動關(guān)系不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；但在某些情況下,，即使是合法解除/終止,，也需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

本文針對用人單位主動解除/終止勞動關(guān)系的情況下,，哪些情況屬于合法解除,？如何認(rèn)定合法解除？是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等進(jìn)行了全面梳理,。

第一部分 用人單位依法解除/終止勞動關(guān)系,，不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況

一、用人單位依據(jù)勞動合同法第39條的規(guī)定解除勞動關(guān)系的

《勞動合同法》（2012年版,，下同）第39條規(guī)定,，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除與員工的勞動合同,。用人單位據(jù)此解除勞動關(guān)系的,，不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的,；

（2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的,；

（3）嚴(yán)重失職，營私舞弊,，給用人單位造成重大損害的,；

（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,，或者經(jīng)用人單位提出,，拒不改正的；

（5）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的,；

（6）被依法追究刑事責(zé)任的,。

針對建立了工會組織的用人單位，在其與員工解除勞動關(guān)系前,，務(wù)必就解除事宜通知工會,，聽取工會的意見，這是法律的程序性要求,。否則,，即使用人單位有充分的證據(jù)證明員工存在勞動合同法第39條規(guī)定的情形之一,，也會被認(rèn)定違法解除，除非其在起訴前補(bǔ)正有關(guān)程序,。用人單位被認(rèn)定違法解除的,，員工有權(quán)主張賠償金（即經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的2倍）或恢復(fù)勞動關(guān)系。

案 號：（2019）京01民終9026號

法院認(rèn)為：本案中,，根據(jù)查明的事實,，天士安公司建立了工會組織，但天士安公司未提交證據(jù)證明解除與曹海斌的勞動合同時事先將理由通知工會,，亦未提交證據(jù)證明在本案起訴前已補(bǔ)正有關(guān)程序,，故天士安公司解除勞動合同程序不當(dāng)，系違法解除勞動合同,，應(yīng)支付曹海斌違法解除勞動合同賠償金,。

《勞動合同法》第43條 用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會,。用人單位違反法律,、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正,。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見,，并將處理結(jié)果書面通知工會。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第12條 建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條,、第四十條規(guī)定,，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的,，人民法院應(yīng)予支持,，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外。

（一）用人單位以“試用期間被證明不符合錄用條件”解除勞動關(guān)系的,，被認(rèn)定為合法解除的前提之一是員工對錄用條件明知

在不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,，不違反公序良俗的情況下，用人單位有權(quán)根據(jù)其實際經(jīng)營需要及具體崗位的特點確定錄用條件的內(nèi)容,，但應(yīng)在錄用員工前或最遲在員工入職之日告知員工（筆者認(rèn)為從對雙方負(fù)責(zé)且減少爭議的角度,，應(yīng)在最遲向員工發(fā)送OFFER之日告知員工，以作為員工是否同意接受該崗位的考慮因素之一,。但實踐中,，即使用人單位在入職之日告知員工，基于員工這時往往已經(jīng)與原單位解除勞動關(guān)系,，所以一般也都選擇接受）。否則,，用人單位單方?jīng)Q定錄用條件但員工對此不知情或未確認(rèn)的,，則用人單位以員工不符合錄用條件為由解除勞動關(guān)系的,，很難獲得法院的支持。

另外,，建議用人單位在確定具體崗位的錄用條件時,，盡量保證錄用條件的內(nèi)容具體、明確,，無歧義,，并減少或避免概括性或抽象性的描述，以減少或避免爭議,，方便適用,。

案 號：（2012）滬一中民三（民）終字第754號

法院認(rèn)為：對用人單位而言，其可以根據(jù)自身經(jīng)營管理的需要設(shè)定錄用條件,，并據(jù)此對勞動者在試用期內(nèi)的工作態(tài)度,、工作表現(xiàn)進(jìn)行考察，以最終確定勞動者是否符合錄用條件,。如果勞動者不符合錄用條件,，則用人單位可以依照法律規(guī)定解除勞動合同，但前提是用人單位需證明其已告知勞動者錄用條件,，且存在勞動者不符合錄用條件的客觀事實,。

（二）用人單位以“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”為由解除勞動關(guān)系的，以該規(guī)章制度有效為前提

用人單位在制定規(guī)章制度時,，應(yīng)充分聽取員工的意見或建議,，履行民主程序；規(guī)章制度制定完成后實施前,，應(yīng)就規(guī)章制度的內(nèi)容通過一定的方式告知員工,，履行公示程序（針對新入職員工，履行公示程序即可）,。規(guī)章制度的內(nèi)容不違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違反公序良俗,，且依法經(jīng)過民主程序和公示程序的,，其效力被法律認(rèn)可。用人單位據(jù)此解除勞動關(guān)系,，無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,。

《勞動法》（2018年版，下同）第4條規(guī)定,，用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善規(guī)章制度,，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。

《勞動合同法》第4條 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利,、履行勞動義務(wù),。

用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬,、工作時間,、休息休假、勞動安全衛(wèi)生,、保險福利,、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切實利益的規(guī)章制度或者重大事項時,，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定,。（筆者注：關(guān)于民主程序的規(guī)定）

在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中,，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出,，通過協(xié)商予以修改完善,。（筆者注：關(guān)于民主程序的規(guī)定）

用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者（筆者注：關(guān)于公示程序的規(guī)定）,。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條 用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定,，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律,、行政法規(guī)及政策規(guī)定,，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù),。

1. 用人單位制定規(guī)章制度時,，如果未經(jīng)過民主程序，法院一般不認(rèn)可規(guī)章制度的效力,，用人單位據(jù)此解除勞動關(guān)系,，會被認(rèn)定為違法解除

案 號：（2019）京03民終3969號

法院認(rèn)為：燕莎公司提交的《員工獎懲管理規(guī)定》屬于燕莎公司制定的公司規(guī)章制度,。根據(jù)《員工獎懲管理規(guī)定》,，勞動者曠工半個工作日以上屬于嚴(yán)重過失,，用人單位可立即予以解除勞動合同，該項規(guī)定對于勞動者而言過于嚴(yán)苛,，有侵犯勞動者合法權(quán)益之嫌,，故本院認(rèn)為應(yīng)對《員工獎懲管理規(guī)定》是否經(jīng)過民主程序制定予以嚴(yán)格審查，即嚴(yán)格審查用人單位在制定《員工獎懲管理規(guī)定》時是否與職工代表大會或者全體職工進(jìn)行了討論,，對職工代表大會或職工的提出的合理意見予以了考慮,。本案中,，燕莎公司并未向法院提交相應(yīng)的證據(jù)證明《員工獎懲管理規(guī)定》系經(jīng)民主程序而制定，故本院認(rèn)為燕莎公司將《員工獎懲管理規(guī)定》作為解除雙方勞動合同的規(guī)章制度,，依據(jù)不足,。

需要注意的是，用人單位的規(guī)章制度雖未經(jīng)過民主程序,，但有時法院會綜合案件的具體情況、員工違規(guī)行為的性質(zhì)等綜合認(rèn)定,，即有可能不因此否定規(guī)章制度的效力,，但屬于個案。

案 號：（2015）二中民終字第07073號

法院認(rèn)為：諾蘭特公司員工手冊中有關(guān)于在嚴(yán)禁吸煙區(qū)吸煙者,，公司可以解除勞動合同的相應(yīng)規(guī)定,，該規(guī)定不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，經(jīng)諾蘭特公司工會確認(rèn),，并已向李成文送達(dá),，故李成文應(yīng)遵守該員工手冊的相應(yīng)規(guī)定。在員工手冊已有明確規(guī)定的前提下,，關(guān)于吸煙區(qū)具體應(yīng)如何設(shè)置,，諾蘭特公司出于自身安全生產(chǎn)管理需要，可以依據(jù)實際情況擁有一定的自主管理權(quán),。李成文上訴稱諾蘭特公司關(guān)于吸煙區(qū)的規(guī)定沒有經(jīng)過民主程序制訂應(yīng)屬無效的主張,，本院不予采信。

2. 規(guī)章制度的制定雖經(jīng)過了民主程序,，但未履行公示程序的,，該規(guī)章制度對員工不生效，用人單位據(jù)此解除勞動關(guān)系的,，構(gòu)成違法解除

員工遵守規(guī)章制度的前提是,，員工對規(guī)章制度明知。如果員工不知道用人單位存在某規(guī)章制度,，則用人單位以員工違反該規(guī)章制度為由解除勞動關(guān)系的,，不能獲得法律支持。

案 號：（2018）蘇民申372號

法院認(rèn)為：同舟公司未能證明涉案員工手冊的修改內(nèi)容已經(jīng)過公示程序,，即使其在通知陶運峰解除勞動關(guān)系的郵件中予以提及,，仍不能得出該規(guī)章制度已經(jīng)公示的結(jié)論。因此,，同舟公司關(guān)于因陶運峰違反公司規(guī)章制度其可以單方解除勞動關(guān)系的主張不能成立,，本院對此不予支持。

考慮到員工作為用人單位的一員,，主動熟悉并了解用人單位的規(guī)章制度是其應(yīng)盡的義務(wù),，因此用人單位舉證證明員工對規(guī)章制度“明知”，以其舉證證明員工知道規(guī)章制度存在，且能通過用人單位提供的渠道獲得規(guī)章制度的完整內(nèi)容為限,，不要求用人單位舉證證明員工對規(guī)章制度的內(nèi)容完全熟悉或已經(jīng)閱讀,。

（三）勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊,，給用人單位造成重大損害的

用人單位以此為由解除勞動關(guān)系,，需要舉證證明勞動者存在嚴(yán)重失職或營私舞弊行為，且前述行為給用人單位造成了重大損害,。

1. 勞動者存在嚴(yán)重失職或營私舞弊行為

嚴(yán)重失職既包括擅離職守,，或工作不認(rèn)真等消極履行崗位職責(zé)的行為，也包括擅自違反規(guī)章制度和工作流程等不正確履行崗位職責(zé)的積極行為,。營私舞弊指勞動者違反崗位職責(zé)或用人單位規(guī)章制度,，積極利用工作便利謀取個人私利。用人單位制定的規(guī)章制度和崗位職責(zé)是實踐中認(rèn)定勞動者是否存在嚴(yán)重失職或營私舞弊行為的重要依據(jù),。用人單位應(yīng)完善規(guī)章制度,，明確、細(xì)化勞動者的崗位職責(zé),、工作要求,，并告知勞動者。

2. 用人單位遭受了重大損害

如何認(rèn)定“重大損害”,，勞動合同法沒有明確規(guī)定,。筆者認(rèn)為，“損害”不僅包括直接經(jīng)濟(jì)損失,，還包括用人單位的聲譽(yù)等無形損失,。考慮到不同用人單位的經(jīng)營范圍,、經(jīng)營性質(zhì),、崗位特點等不同，對“重大”認(rèn)定也應(yīng)存在區(qū)別,。因此建議用人單位根據(jù)本單位的具體情況在其規(guī)章制度中明確界定“重大損害”的標(biāo)準(zhǔn),，并公示給勞動者，但標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)合理,，且不宜過于嚴(yán)苛,。否則，法院有權(quán)根據(jù)案件的具體情況行使自由裁量權(quán),，綜合案情及證據(jù)情況認(rèn)定勞動者造成的損失是否構(gòu)成“重大損害”,。

3. 嚴(yán)重失職或營私舞弊行為與重大損害之間存在因果關(guān)系

如果用人單位不能證明因果關(guān)系的存在，即使存在重大損害,，也不能以此為由解除勞動關(guān)系,，否則構(gòu)成違法解除,。

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,，或者經(jīng)用人單位提出,，拒不改正的

用人單位有證明證明勞動者存在下列情形之一的，有權(quán)解除勞動關(guān)系,，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：

1. 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響

用人單位解除勞動關(guān)系的，要證明：勞動者存在同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系的事實,，同時要證明前述事實對勞動者在本單位工作任務(wù)的完成造成重大影響,，即證明因果關(guān)系的存在，如不能證明存在因果關(guān)系,，用人單位以此為由解除勞動關(guān)系，不能獲得法律的支持,。另外,，如何認(rèn)定“嚴(yán)重影響”，法律沒有明確,，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任,，法院有權(quán)綜合案情及證據(jù)行使自由裁量權(quán)進(jìn)行認(rèn)定。

2. 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,，經(jīng)用人單位提出,，拒不改正。

用人單位不僅應(yīng)證明勞動者存在與其他用人單位建立勞動關(guān)系的事實,，還應(yīng)證明其要求勞動者改正,，勞動者拒絕。用人單位僅以勞動者與其他用人單位建立勞動關(guān)系為由,，解除勞動關(guān)系的,，不能獲得法律支持。

案 號：（2018）京03民終6923號

法院認(rèn)為：根據(jù)勞動合同法第三十九條第（四）項規(guī)定,，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出,，拒不改正的,，用人單位可以解除勞動合同，而天旭物業(yè)亦未能舉證證實劉新濤在外兼職的行為對于完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響或者經(jīng)其提出劉新濤仍拒不改正,。因此,，天旭物業(yè)解除與劉新濤的勞動關(guān)系缺乏事實依據(jù)，應(yīng)當(dāng)向劉新濤支付違法解除勞動合同賠償金,。

（五）勞動者以欺詐,、脅迫等手段使用人單位在違背真實意思表示的情況下簽訂或變更勞動合同的

實踐中,，勞動者在應(yīng)聘時提交虛假的信息資料，導(dǎo)致用人單位以欺詐為由主張勞動合同無效的案例不在少數(shù),。這里首先提醒勞動者,，應(yīng)本著誠實守信的原則與用人單位建立勞動關(guān)系，否則,，即使暫時順利入職,，也必然會給后續(xù)的職業(yè)生涯埋下隱患。

需要注意的是,，勞動者存在欺詐簽訂勞動合同的行為,，并不必然導(dǎo)致勞動合同無效，用人單位必須舉證證明該欺詐行為足以使用人單位違背真實意思表示與其簽訂勞動合同,，換句話說,，如果用人單位知道勞動者當(dāng)時的真實情況，就不會錄用勞動者,。

一般情況下,，學(xué)歷、工作經(jīng)歷等虛假,，被認(rèn)定為“欺詐”導(dǎo)致合同無效的可能性更大一些,。以工作經(jīng)歷為例，如果員工確實在相關(guān)單位工作過,，僅僅是提供的工作起止時間有誤差或企業(yè)名稱不夠準(zhǔn)確,，一般不足以導(dǎo)致合同無效，除非該誤差達(dá)到了足以違背用人單位真實意思表示簽訂合同的程度,。用人單位以員工虛高其在以前單位的薪酬標(biāo)準(zhǔn)主張合同無效的,，未必會獲得法院支持，尤其是在該員工已經(jīng)通過試用期,，用人單位對其工作能力認(rèn)可的情況下,。

總之，無論是就學(xué)歷,、工作經(jīng)歷造假還是薪酬標(biāo)準(zhǔn)造假主張無效,，都需要綜合全案案情進(jìn)行具體分析，以確認(rèn)員工的欺詐行為是否足以讓用人單位違背其真實意思表示簽訂合同,。

案 號：（2018）粵03民終12843號

法院認(rèn)為：張穎提交三份《勞動合同》以證明其曾經(jīng)工作于能源鉆井公司,、埃尼中國公司、挪威石油公司,。由于該三家公司均為具有涉外性質(zhì)的公司,，上述公司名稱并非準(zhǔn)確的企業(yè)名稱，現(xiàn)有證據(jù)不足以推翻三份《勞動合同》的真實性,?？苿?chuàng)廣泰公司主張張穎在《前程無憂網(wǎng)上應(yīng)聘簡歷》中對其2006至2009年期間工作經(jīng)歷的起止時間描述與實際情況存在誤差,，由于該期間距離雙方2017年7月簽訂涉案《勞動合同》的時間較長，科創(chuàng)廣泰公司無充分證據(jù)證明該誤差足以使用人單位在違背真實意思的情況下與張穎簽訂《勞動合同》,?？苿?chuàng)廣泰公司以張穎偽造工作經(jīng)歷為由主張涉案《勞動合同》無效，缺乏事實與法律依據(jù),，本院不予采納,。

（六）勞動者被依法追究刑事責(zé)任的

勞動者的行為構(gòu)成犯罪的，將被依法追究刑事責(zé)任,。勞動者的行為在被法院依法審判并認(rèn)定為犯罪之前,，依法被采取拘留、取保候?qū)?、逮捕等刑事?qiáng)制措施的,，不屬于被依法追究刑事責(zé)任。用人單位以勞動者被采取刑事強(qiáng)制措施為由解除勞動合同,，不能獲得法律支持,。當(dāng)然，如果勞動者的行為同時嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的,，用人單位可以其嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除勞動關(guān)系，而不應(yīng)在勞動者被采取刑事強(qiáng)制措施階段,，以“勞動者被依法追究刑事責(zé)任”為由解除勞動關(guān)系,。

二、用人單位與享受養(yǎng)老保險待遇或達(dá)到法定退休年齡的勞動者終止勞動關(guān)系的

（一）勞動者依法開始享受養(yǎng)老保險待遇之日,，雙方勞動關(guān)系自動終止,，用人單位無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

《勞動合同法》第44條規(guī)定,，有下列情形之一的,，勞動合同終止：（2）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的。需要強(qiáng)調(diào)的是,，自勞動者開始享受養(yǎng)老保險待遇之日起,，其與用人單位的勞動合同是自動終止，不以用人單位發(fā)出終止通知書作為前提條件,。雙方在勞動關(guān)系終止后繼續(xù)用工的,，按照勞務(wù)關(guān)系處理。

最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第7條規(guī)定 ：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議,，向人民法院提起訴訟的,，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

（二）針對已達(dá)到法定退休年齡,，但未享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者,，雙方勞動關(guān)系是否自動終止,，或用人單位是否有權(quán)與其終止勞動關(guān)系，司法實踐中存在爭議

《勞動合同法實施條例》第21條規(guī)定,，勞動者達(dá)到法定退休年齡的,，勞動合同終止。該規(guī)定與《勞動合同法》第44條的規(guī)定不一致,。正常情況下,，勞動者達(dá)到法定退休年齡，即開始享受養(yǎng)老保險待遇,。如果實踐中都是這種“正常情況”,，那《勞動合同法》第44條和《勞動合同法實施條例》第21條的法律適用結(jié)果是一致。但基于我國的復(fù)雜國情,，勞動者達(dá)到法定退休年齡,，而不能享受養(yǎng)老保險待遇的情況并不鮮見。因此司法實踐中出現(xiàn)如下爭議：勞動者已達(dá)到法定退休年齡,，尚未享受養(yǎng)老保險待遇的,，雙方勞動關(guān)系是否自動終止？如不能自動終止,，那用人單位是否有權(quán)主動與其終止勞動關(guān)系,？

2015年，最高人民法院民一庭在給山東省高級人民法院的答復(fù)【[2015]民一他字第6號】中明確,，對于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農(nóng)民工)與用人單位之間勞動合同關(guān)系的終止,，應(yīng)當(dāng)以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)。盡管如此,，該爭議在實踐中仍然存在,。

筆者通過檢索相關(guān)案例發(fā)現(xiàn)，法院的判決觀點如下：

觀點1：勞動者達(dá)到法定退休年齡的,，其與用人單位的勞動關(guān)系自動終止,，不考慮其是否已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇。雙方繼續(xù)用工的,，按照勞務(wù)關(guān)系處理,。

案 號：(2018)粵民再100號（廣東）

法院認(rèn)為：在同樣性質(zhì)的用工單位，從事同種性質(zhì)的勞務(wù),，僅以是否已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金為由,，分別認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系，不符合同類事務(wù)同等處理的法律平等原則,。況且,，如果作出區(qū)別對待，將使得用工單位更加傾向于招用已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員,，而未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員反而更難就業(yè),，與保護(hù)其合法權(quán)益的目的適得其反,。......綜上，已達(dá)法定退休年齡繼續(xù)就業(yè)者與用人單位形成的是勞務(wù)關(guān)系,，而非勞動關(guān)系,，無論其是否享受基本養(yǎng)老保險待遇。

案 號：（2019）京民申2197號 (北京）

法院認(rèn)為：《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定,，勞動者達(dá)到法定退休年齡的,，勞動合同終止。本案中,，張林于1955年11月25日出生,，于2017年11月21日入職煥然一新公司時已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡。張林以其未享受養(yǎng)老保險待遇,、領(lǐng)取退休金為由主張雙方間系勞動關(guān)系,，依據(jù)不足。

案 號：（2017）鄂民申2870號（湖北）

法院認(rèn)為：《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定,，勞動者達(dá)到法定退休年齡的,，勞動合同終止。故達(dá)到法定退休年齡是勞動合同關(guān)系終止的法定情形,，達(dá)到法定退休條件的人員,，不能成為勞動關(guān)系的主體。

案 號： （2017）浙民申669號 （浙江）

法院認(rèn)為：耿華先于2014年12月26日年滿六十周歲達(dá)到法定退休年齡時,雙方間的勞動合同依法終止,。最高人民法院（2010）行他字第10號批復(fù)“用人單們聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民,，在工作期間內(nèi)，因工作原因傷亡的,，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定”。該批復(fù)意見只是對超過法定退休年齡務(wù)工者在因工受傷情況下的特別保護(hù),，并不能以此來認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系,。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議,，向人民法院提起訴訟的,，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！痹撍痉ń忉屢矁H是規(guī)定用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議按勞務(wù)關(guān)系處理,，并不能以此推論出用人單位與其招用的未依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議仍然應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。

觀點2. 勞動者達(dá)到法定退休年齡,，勞動關(guān)系并不自動終止,，但用人單位有權(quán)通知勞動者終止勞動關(guān)系。用人單位未通知勞動者終止勞動關(guān)系的,，仍按照勞動關(guān)系認(rèn)定

案 號： （2019）蘇民再99號（江蘇）

法院認(rèn)為：法律沒有規(guī)定勞動關(guān)系中的勞動者一方的年齡不得高于法定退休年齡,，只要未違反法律禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員,，均能成為勞動關(guān)系中的勞動者?！吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達(dá)到法定退休年齡的,，勞動合同終止”，這是勞動合同法實施條例賦予用人單位,、勞動者在勞動者達(dá)法定退休年齡時享有對勞動關(guān)系的終止權(quán),，但該權(quán)利的行使必須依法進(jìn)行，并不意味著用人單位與已達(dá)到法定退休年齡的員工形成的勞動關(guān)系,，在勞動者達(dá)到法定退休年齡時就自動終止,。

案 號：（2019）贛民申1162號（江西）

法院認(rèn)為：《中華人民共和國勞動法實施條例》賦予了用人單位在勞動者已達(dá)到法定退休年齡時享有對勞動關(guān)系的終止權(quán)，但該終止權(quán)的行使,，并不意味著用人單位與已達(dá)法定退休年齡的員工形成的勞動關(guān)系,，在勞動者已達(dá)法定退休年齡時就自動終止?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定,，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工招用，人民法院按照勞務(wù)關(guān)系處理,。瑞昌公路分局未為陳倫旺繳納保險金,，陳倫旺未享受養(yǎng)老保險待遇，故瑞昌公路分局與陳倫旺之間仍是勞動關(guān)系,。

案 號： （2017）黑民再88號 （黑龍江）

法院認(rèn)為：《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定“勞動者達(dá)到法定退休年齡的,，勞動合同終止”。本條規(guī)定含義是勞動者達(dá)到了退休年齡,，不論是否依法享受基本養(yǎng)老保險待遇,，用人單位均可終止勞動合同。該條規(guī)定賦予用人單位在勞動者已達(dá)法定退休年齡時享有對勞動關(guān)系的終止權(quán),，但該終止權(quán)的行使,，并不意味著用人單位與已達(dá)法定退休年齡勞動者形成的勞動關(guān)系，在勞動者達(dá)到法定退休年齡時就自動終止,。因為我國法律并沒有規(guī)定勞動關(guān)系中勞動者的年齡不得高于法定退休年齡,，只要未違反法律禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員，均可成為勞動關(guān)系中的勞動者,。

案 號： （2017）閩民再153號（福建）

法院認(rèn)為：本院認(rèn)為,，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止,。勞動合同終止,，并不意味著勞動關(guān)系自然終止，超過法定退休年齡的員工與用人單位之間仍然可以形成勞動關(guān)系，但用人單位有權(quán)解除與超齡員工之間的勞動關(guān)系,。

觀點3. 勞動者達(dá)到法定退休年齡,，但尚未享受養(yǎng)老保險待遇的，用人單位不得與其終止勞動關(guān)系,，否則構(gòu)成違法解除或終止,。

案 號：（2016）川民申118號 （四川）

法院認(rèn)為：從《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第二項和《中華人民共和國勞動法》第七十三條的規(guī)定看，勞動者依法享受基本養(yǎng)老保險待遇是導(dǎo)致勞動合同終止的條件,，而退休只是勞動者享受社會保險待遇的條件,，法律規(guī)定并未以勞動者達(dá)到法定退休年齡作為勞動合同終止的條件。因此,，達(dá)到退休年齡的勞動者仍可作為勞動關(guān)系的主體,。

三、因勞動者死亡,、被宣告死亡或被宣告失蹤而終止勞動關(guān)系的

《勞動合同法》第44條規(guī)定,，有下列情形之一的，勞動合同終止：（3）勞動者死亡,、或者被人民法院宣告死亡或在宣告失蹤的,。因此，雙方勞動關(guān)系存續(xù)期間,，勞動者死亡,、被宣告死亡或被宣告失蹤的，雙方勞動關(guān)系自動終止,，用人單位無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,。

四、用工之日起一個月內(nèi),，勞動者拒絕簽署書面勞動合同的,，用人單位有權(quán)終止勞動關(guān)系

《勞動合同法》第10條規(guī)定，已建立勞動關(guān)系,，未同時訂立書面勞動合同的,，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。如果勞動者拒絕訂立,，用人單位有權(quán)終止勞動關(guān)系,，無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,。

《勞動合同法實施條例》第5條 自用工之日起一個月內(nèi),，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系,，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

第二部分

用人單位依法解除/終止勞動關(guān)系,，需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況

依據(jù)《勞動合同法》46條及相關(guān)法律規(guī)定,，用人單位在下列情形下有權(quán)依法與勞動者解除/終止勞動關(guān)系的，但應(yīng)依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：

一,、用人單位提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的

《勞動合同法》第36條規(guī)定,，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同,。用人單位主動提出解除勞動合同,，并就解除事宜與勞動者協(xié)商一致的，解除行為合法,，但應(yīng)依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,。

二、用人單位依照勞動合同法第40條規(guī)定解除勞動關(guān)系的

《勞動合同法》第40條規(guī)定,，有下列情形之一的,，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（1）勞動者患病或者非因工負(fù)傷,，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（2）勞動者不能勝任工作,，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,，仍不能勝任工作的；

（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,，致使勞動合同無法履行,，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的,。

1. 用人單位據(jù)此解除勞動關(guān)系的,，需要履行通知工會的前置程序。

員工存在勞動合同法第40條規(guī)定的情形之一的,，用人單位有權(quán)解除勞動合同,，但必須提前將解除理由通知工會，聽取工會的意見,，這是法律的程序性要求,。否則，即使用人單位有充分的證據(jù)證明員工存在第40條規(guī)定的情形之一,，也會被認(rèn)定違法解除,，除非其在起訴前補(bǔ)正有關(guān)程序。

2. “額外支付勞動者一個月的工資”,，其性質(zhì)并非經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,，不適用關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的相關(guān)法律規(guī)定,。

用人單位依據(jù)第40條解除勞動關(guān)系的，應(yīng)提前30天書面通知勞動者或者額外支付一個月的工資以替代通知,。因此該額外支付的一個月工資又被稱為“代通知金”,，也就是實踐中經(jīng)常說的“N+1”中的“1”。代通知金應(yīng)按照員工上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定并支付,。

《勞動合同法實施條例》第20條　用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定,，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定,。

3. 如果員工存在下列情形之一的,，則用人單位不得依據(jù)第40條解除勞動關(guān)系，否則構(gòu)成違法解除,。

勞動合同法第42條規(guī)定,，員工存在下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)第40條解除勞動關(guān)系：

（1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查,，或者疑似職業(yè)病人在診斷或醫(yī)學(xué)觀察期間的,；

（2）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或部分喪失勞動能力的；

（3）患病或非因工負(fù)傷,，在規(guī)定的醫(yī)療期間的,；

（4）女職工在孕期、產(chǎn)期,、哺乳期的,；

（5）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且舉例法定退休年齡不足五年的,；

（6）法律,、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

需要指出的是,，存在上述情況的員工,，如果同時存在勞動合同法第39條規(guī)定情形，用人單位可依據(jù)第39條與之解除勞動關(guān)系,，而不受第42條規(guī)定的限制,。

三、用人單位進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員的

鑒于當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)形式,，加之新冠肺炎疫情的影響,，很多企業(yè)尤其是中小企業(yè)都面臨裁員的壓力?！秳趧雍贤ā返?1條規(guī)定有下列情形之一,，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,，聽取工會或者職工的意見后,，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（1）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的,；（2）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的,；（3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整,，經(jīng)變更勞動合同后,，仍需裁減人員的；（4）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化,，致使勞動合同無法履行的,。裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的,；（2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的,；（3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的,。用人單位依照本條規(guī)定裁減人員,，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員,，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員,。

用人單位依據(jù)該條規(guī)定解除勞動關(guān)系，必須同時符合以下條件：

1. 企業(yè)存在下列情形之一：（1）依照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定進(jìn)行重整的,；（2）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的,；（3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或經(jīng)營方式調(diào)整,，經(jīng)變更勞動合同后,，仍需裁決人員的；（4）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變更,，致使勞動合同無法履行的,；

2. 裁減人員20人以上或雖然不足20人，但裁決人數(shù)占企業(yè)職工總數(shù)的10%以上,；

3. 必須提前30日向工會或全體職工說明情況,，聽取工會或職工的意見；

4. 在裁員對象的選擇上,，優(yōu)先留用法律規(guī)定的3類人員;

5. 就裁員方案向勞動行政部門報告,；

6. 被裁減人員不存在勞動合同法第42條規(guī)定的任一情形（見本部分之二、3規(guī)定的六種情形）

用人單位滿足以上全部條件要求的,，可以勞動合同法第41條規(guī)定為由解除勞動關(guān)系,。否則，有可能被認(rèn)定違法解除,，用人單位應(yīng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍支付賠償金或與員工恢復(fù)勞動關(guān)系,。

案 號：（2017）蘇03民終3763號

法院認(rèn)為：眾城公司經(jīng)濟(jì)性裁員違法,，其與員工李敢解除勞動關(guān)系構(gòu)成違法解除，理由是：

法律對用人單位進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員既作出了前提限制條件,也作出了程序限制,、補(bǔ)償限制和錄用限制條件,。

首先，眾城公司不符合經(jīng)濟(jì)性裁員的前提條件,。經(jīng)濟(jì)性裁員必須滿足《勞動合同法》第四十一條規(guī)定的四種情形之一,。本案中，眾城公司在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員時,，宏協(xié)公司向眾城公司注入資金1000萬元,，增資后的眾城公司注冊資本達(dá)到1051萬元，在此情況下,，眾城公司顯然不符合生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的情況,。同時眾城公司也沒有提供證據(jù)證明其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員符合《勞動合同法》第41條規(guī)定的其他三種情形之一。

其次,，眾城公司也不符合經(jīng)濟(jì)性裁員的程序性要求,。眾城公司未就經(jīng)濟(jì)性裁員事宜向勞動行政部門進(jìn)行報告，同時眾城公司也未提供證據(jù)證明其向公司工會委員會和市人社局出具了裁減人員的具體方案,。

最后,，眾城公司裁減李敢，不符合法律規(guī)定錄用限制條件,?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，用人單位在經(jīng)濟(jì)性裁員的六個月內(nèi)重新招用人員的,，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員,，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。眾城公司在裁減李敢后,，公司注冊資金1051萬元,，并招用勞動者進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營，眾城公司在招用勞動者時沒有優(yōu)先招用李敢,。

四,、因勞動合同期限屆滿而終止勞動關(guān)系的

《勞動合同法》第44條規(guī)定，有下列情形之一的,，勞動合同終止：（1）勞動合同期滿的,。一般情況下，勞動合同期限屆滿,，用人單位有權(quán)選擇終止勞動關(guān)系即不續(xù)訂勞動合同,，并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

但是,，以下情況除外：

（一）下列情況下,，因勞動合同期滿而終止勞動關(guān)系的,，無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：

1. 用人單位同意按照原勞動合同約定條件與員工續(xù)訂勞動合同，但員工不同意續(xù)訂,；

2 .用人單位同意提高勞動合同約定條件與員工續(xù)訂勞動合同,，比如提高工資標(biāo)準(zhǔn)、提升福利待遇等,，但員工不同意續(xù)訂；

3. 在用人單位就是否續(xù)訂勞動合同通知員工前,，員工主動向用人單位表示不同意續(xù)訂的,。

（二）存在下列情形之一的，以勞動合同期滿為由終止勞動關(guān)系的,，構(gòu)成違法終止,，應(yīng)該按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的2倍支付賠償金或恢復(fù)勞動關(guān)系。

1. 勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年,，續(xù)訂勞動合同的,；

2. 連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和第40條第1項,、第2項規(guī)定情形,，續(xù)訂勞動合同的。

上述任一情形下,，如員工提出續(xù)訂勞動合同,，用人單位沒有續(xù)訂與否的選擇權(quán)，必須與員工續(xù)訂無固定期限勞動合同（經(jīng)與員工協(xié)商一致,，也可以續(xù)訂固定期限合同）,，否則構(gòu)成違法終止，應(yīng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的2倍向員工支付賠償金或恢復(fù)勞動關(guān)系（注：個別地區(qū)如上海,，在這種情況下仍賦予用人單位續(xù)訂與否的選擇權(quán)）,。

《勞動合同法》第14條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同,。

用人單位與勞動者協(xié)商一致,，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一,，勞動者提出或者同意續(xù)訂,、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：

（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的,；

（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的,；

（3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項,、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的,。

第48條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同,，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行,；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的,，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條的規(guī)定支付賠償金。

（三）勞動合同期滿,，但存在下列情形之一的,，勞動合同期限應(yīng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止，否則構(gòu)成違法解除或終止,，應(yīng)支付賠償金或恢復(fù)勞動關(guān)系,。

1. 從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病人在診斷或醫(yī)學(xué)觀察期間的,；

2. 患病或非因工負(fù)傷,，在規(guī)定的醫(yī)療期間的；

3. 女職工在孕期,、產(chǎn)期,、哺乳期的；

4. 在本單位連續(xù)工作滿十五年,，且距離法定退休年齡不足五年的,；

5. 用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，但雙方另有約定的除外,；

6. 法律,、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

《勞動合同法》第45條　勞動合同期滿,，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的,，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。但是,，本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止,，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。

《勞動合同法實施條例》第17條　勞動合同期滿,，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的,，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的,，從其約定,。

《勞動合同法》第22條 用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議,，約定服務(wù)期,。

（四）因工致殘員工勞動合同期滿的，按照工傷保險條例的規(guī)定執(zhí)行

員工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的,，用人單位應(yīng)與員工保留勞動關(guān)系,，不得因勞動合同期限屆滿而終止。員工因工致殘被鑒定為五級,、六級傷殘,，除非員工提出解除或終止勞動關(guān)系，否則,，用人單位應(yīng)保留勞動關(guān)系,，直至員工達(dá)到退休年齡并辦理退休手續(xù)或死亡（含被依法宣告死亡）。用人單位因勞動合同期滿而終止與前述員工勞動關(guān)系的,，構(gòu)成違法終止,，應(yīng)支付賠償金或恢復(fù)勞動關(guān)系,。

《工傷保險條例》第35條　職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的,，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位,，享受以下待遇：.....,。

第36條 職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的,，享受以下待遇：（二）（二）保留與用人單位的勞動關(guān)系,，由用人單位安排適當(dāng)工作。......,。

經(jīng)工傷職工本人提出,，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金,，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金,。一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū),、直轄市人民政府規(guī)定,。

五、用人單位被依法宣告破產(chǎn),、被吊銷營業(yè)執(zhí)照,、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或決定提前解散而終止勞動合同的

《勞動合同法》第44條規(guī)定,，有下列情形之一的,，勞動合同終止：（4）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（5）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照,、責(zé)令關(guān)閉,、撤銷或者用人單位決定提前解散的,。在前述情況下，用人單位的主體資格將再不存續(xù),，這種情況下,，用人單位與員工終止勞動合同是合法的，但應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,。

六,、用工之日起超過一個月不滿1年，勞動者拒絕補(bǔ)訂書面勞動合同的,，用人單位有權(quán)終止勞動關(guān)系

在用工之日起一個月,，如果雙方未訂立書面勞動合同，則應(yīng)在用工之日起1年內(nèi)補(bǔ)訂,。在此期間,，用人單位提出補(bǔ)訂，但勞動者拒絕的,，用人單位有權(quán)終止勞動關(guān)系,，但應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

《勞動合同法實施條例》第六條　用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資,，并與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系,，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

七,、法律,、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形

具體以相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定為準(zhǔn),。

第三部分 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付標(biāo)準(zhǔn)

勞動合同法第47條規(guī)定,，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付,。六個月以上不滿一年的,，按一年計算；不滿六個月的,，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的,，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付,，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

一,、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按照員工在本單位的工作年限計算并支付

計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工作年限,，是員工在本單位的工作年限。每滿一年支付一個月工資,；不滿六個月的,，按照半個月的工資標(biāo)準(zhǔn)支付；六個月以上不滿一年的,，按照一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)支付,。

《勞動合同法實施條例》第10條規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的,，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限,。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬?、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r,，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第5條規(guī)定,，下列情況,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作：（1）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作,，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位,；（2）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進(jìn)行工作調(diào)動,；（3）因用人單位合并,、分立等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動；（4）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同,；（5）其他合理情形,。

二、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的月工資標(biāo)準(zhǔn)按照員工應(yīng)得工資計算,，即扣除社保,、公積金和個稅之前的工資數(shù)額計算

《勞動合同法實施條例》第27條規(guī)定：勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金,、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入,。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算,。勞動者工作不滿12個月的,，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。

三,、員工的月工資高于本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的（簡稱“高工資員工”）,，按照職工月平均工資三倍的數(shù)額計算并支付，且最長不超過12年。

關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付年限最長不超過12年,，是適用于所有的員工,，還是僅針對高工資員工，司法實踐中存在爭議,。從文義解釋的角度,，筆者傾向于認(rèn)為僅適用于高工資員工，即對一般員工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付,，沒有最長年限的限制,。

四、北京市計算員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的月工資標(biāo)準(zhǔn)口徑發(fā)生了變化

2019年8月,，北京市人力資源和社會保障局發(fā)布通知,，在計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時，不再適用職工月平均工資的口徑,，而是改為法人單位從業(yè)人員平均工資,，即自2009年8月起，在北京市工作的員工,，其月工資高于本地區(qū)上年度法人單位從業(yè)人員平均工資三倍的,，在計算其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時，按照法人單位從業(yè)人員平均工資的三倍計算并支付,。全國其他地區(qū),，仍按照職工月平均工資的口徑計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

關(guān)于按照法人單位從業(yè)人員平均工資計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償封頂基數(shù)的通告

為落實《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定,，經(jīng)研究決定,，將北京市統(tǒng)計部門發(fā)布的北京市法人單位從業(yè)人員平均工資，作為《勞動合同法》規(guī)定的由當(dāng)?shù)卣嫉娜新毠て骄べY來計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆忭敾鶖?shù),。具體數(shù)據(jù)可在北京市統(tǒng)計局,、國家統(tǒng)計局北京調(diào)查總隊網(wǎng)站查詢。2018年北京市法人單位從業(yè)人員平均工資為127107元/年,。

特此通告,。

北京市人力資源和社會保障局

2019年8月16日

特別提示：本文對用人單位主動解除或終止勞動關(guān)系時，是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金進(jìn)行了梳理,。根據(jù)勞動合同法規(guī)定,，勞動者因用人單位存在過錯主動提出解除勞動關(guān)系的，用人單位也需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,，但因篇幅所限,，就該部分內(nèi)容，筆者將另行撰文詳述,。