作者：寇樹才 律師

日前,，四部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（下稱“意見”），明確規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定,，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn),，或者超越經(jīng)營(yíng)范圍，以營(yíng)利為目的,，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款,，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的”,，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰,。正式把長(zhǎng)期以來社會(huì)上泛濫的高利貸行為納入刑事打擊對(duì)象。筆者對(duì)相關(guān)法律問題作一簡(jiǎn)要梳理,。

一,、高利貸入罪的構(gòu)成要件

任何犯罪都必須有一定標(biāo)準(zhǔn)，即犯罪構(gòu)成要件,，這是刑法罪刑法定原則的基本要求,。

既然高利放貸行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，則其行為必須符合非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成,。按照刑法第225條的規(guī)定,，非法經(jīng)營(yíng)罪指違反國(guó)家規(guī)定，擾亂市場(chǎng)秩序,，情節(jié)嚴(yán)重的四種情形,，前三種情形均不適用于高利放貸行為，第四款情形是兜底條款：“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”,。按照《意見》第一條,，高利貸就歸屬于第四種情形。

按照《意見》的規(guī)定,，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的高利放貸行為須同時(shí)符合下列條件：

（一）具有高利放貸行為,。

即以超過36%的年利率實(shí)施放貸行為，無論是以利率形式,，還是以介紹費(fèi),、咨詢費(fèi)、管理法,、逾期罰息,、違約金等名義收取資金使用費(fèi)，或者以事先扣除的方式收取的砍頭息,，總和費(fèi)率超過36%,，均為高利放貸,。

（二）經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放

所謂的經(jīng)常性，是指二年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個(gè)人）出借資金10次以上,。所謂的不特定對(duì)象,，是指向社會(huì)公眾中可能的借款對(duì)象，如果僅向親友,、單位內(nèi)部人員等特定對(duì)象出借資金不在此列,。但如果以變相形式，將不特定人員先行特定化,，再發(fā)放資金的,，也視為社會(huì)不特定對(duì)象。

（三）情節(jié)條件

高利放貸構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪,，還應(yīng)具備“情節(jié)嚴(yán)重”的條件：

（一）個(gè)人非法放貸數(shù)額累計(jì)在200萬元以上的,，單位非法放貸數(shù)額累計(jì)在1000萬元以上的；

（二）個(gè)人違法所得數(shù)額累計(jì)在80萬元以上的,，單位違法所得數(shù)額累計(jì)在400萬元以上的,；

（三）個(gè)人非法放貸對(duì)象累計(jì)在50人以上的，單位非法放貸對(duì)象累計(jì)在150人以上的,；

（四）造成借款人或者其近親屬自殺,、死亡或者精神失常等嚴(yán)重后果的。

雖未達(dá)到前述標(biāo)準(zhǔn),，但是達(dá)到前述數(shù)額,、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的80%，且二年內(nèi)因?qū)嵤┓欠ǚ刨J行為受到行政處罰二次以上的,；或以超過72%的實(shí)際年利率實(shí)施非法放貸行為10次以上的,。

具備前述條件的，即構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪,，判處五年以下有期徒刑或者拘役,，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

《意見》還明確規(guī)定了“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的,，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或沒收財(cái)產(chǎn),。

二,、高利放貸行為與相關(guān)犯罪

高利放貸行為經(jīng)常與其他犯罪相伴而生，如何適用法律以及如何確定罪名,，《意見》也作出了規(guī)定,。

高利放貸與黑惡勢(shì)力犯罪。

有組織地非法放貸，同時(shí)又符合黑社會(huì)性質(zhì)組織或者惡勢(shì)力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的,，應(yīng)分別按照組織黑社會(huì)性質(zhì)罪、其他相關(guān)犯罪和非法經(jīng)營(yíng)罪數(shù)罪并罰,。

同時(shí),，如果高利放貸行為又具有黑惡勢(shì)力犯罪行為，應(yīng)降低高利放貸入罪的金額和數(shù)量標(biāo)準(zhǔn),，只要達(dá)到入罪金額,，數(shù)額的50%即可構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

高利放貸與上,、下游犯罪,。

高利放貸為了獲取資金來源或從事放貸業(yè)務(wù)，還可能涉及其他犯罪,，如騙取貸款,、非法吸收公眾存款，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu),、高利轉(zhuǎn)貸等,。

由于上、下游犯罪或者是高利放貸的目的行為,，或者是高利放貸的手段行為,，與高利放貸具有牽連關(guān)系，屬于刑法上的牽連犯,，不能適用數(shù)罪并罰,。所以《意見》明確規(guī)定“應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰”，即在符合犯罪構(gòu)成的數(shù)個(gè)罪名之中,，按照法定刑最重的罪名處罰,。

三、關(guān)于高利放貸入罪的犯罪主體問題

非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪主體,，既可以是單位,，也可以是自然人。但是,，單位是否包括具有金融牌照的機(jī)構(gòu),，可能是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。

從《意見》的表述來看,，“違反國(guó)家規(guī)定,，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營(yíng)范圍……,，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰”,。未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，顯然指的是民間機(jī)構(gòu)以放貸為業(yè)者，但“或者超越經(jīng)營(yíng)范圍”,，則應(yīng)當(dāng)是雖然經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn),，領(lǐng)取了金融牌照，但是超范圍經(jīng)營(yíng)者,。

由于我國(guó)金融牌照種類及監(jiān)管部門比較多,，相應(yīng)的機(jī)構(gòu)從事金融業(yè)務(wù)的種類也多。諸如典當(dāng)行,、小貸公司,、第三方支付、存儲(chǔ)代辦機(jī)構(gòu)等,。一旦超越批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍,，并以超過36%年利率向社會(huì)不特定主體放貸，就可能涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪,。

如果小貸公司,、典當(dāng)行等以超過年利率36%進(jìn)行放貸，其行為是否可能涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪,，就需要認(rèn)真思考,。由于《意見》所描述的構(gòu)罪要件，只包含了“超越經(jīng)營(yíng)范圍”,，而沒有包含“超過最高36%的年利率”,，因而超利率放貸不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

四,、關(guān)于《意見》的溯及力問題

《意見》第八條規(guī)定：本意見自2019年10月21日起實(shí)施,。對(duì)于本意見施行前發(fā)生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（以下簡(jiǎn)稱“通知”）的規(guī)定辦理,。

按照此條規(guī)定,，筆者認(rèn)為，《意見》發(fā)布之前的高利放貸行為原則上不以犯罪處理,。理由如下：

“違反國(guó)家規(guī)定”是構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的必要條件,。

民間借貸行為此前普遍存在，此前并未有行政禁止性規(guī)范,，相關(guān)的民間借貸的司法解釋對(duì)于不超過24%年利率的借貸行為予以保護(hù),，對(duì)于超過36%年利率的部分法律上不予保護(hù)，但并未規(guī)定為非法,，也未明文禁止,。

《通知》明確規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)罪中第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的認(rèn)定權(quán)歸屬于最高人民法院,。

在《意見》公布之前,，并未有司法解釋規(guī)定高利放貸屬于非法經(jīng)營(yíng)行為,。對(duì)于一個(gè)行為的法律性質(zhì)的評(píng)判，當(dāng)然應(yīng)該根據(jù)行為實(shí)施當(dāng)時(shí)的法律進(jìn)行,。

五,、關(guān)于《意見》實(shí)施后社會(huì)影響的分析和預(yù)判

高利放貸為我國(guó)歷朝歷代所禁止，突出表現(xiàn)了我國(guó)傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)的特點(diǎn),，也集中反映了我國(guó)重義輕利的文化傳統(tǒng),。

近年來，民間金融的泛濫,，高利放貸現(xiàn)象的普遍發(fā)生，反映出現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的活躍,，也反映出專業(yè)機(jī)構(gòu)的金融不能滿足民間資本的需求,。如何在打擊高利放貸的同時(shí)，解決民間資本的需求,，特別是解決中小企業(yè)融資的困難,，是事關(guān)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大問題。

首先,，應(yīng)完善機(jī)構(gòu)體系,，增加小貸公司等針對(duì)中小企業(yè)貸款的機(jī)構(gòu)，加大銀行對(duì)中小企業(yè)的貸款支持力度,，使中小企業(yè)不至于由于資金短缺而中斷經(jīng)營(yíng),。

其次，注意對(duì)債權(quán)的司法保護(hù),，防止 債務(wù)人借機(jī)毀約賴賬,。雖然不超過36%年利率的借貸不涉及犯罪，雖然不超過24%年利率的借貸受法律保護(hù),，但是部分不良信用的借款人可能借機(jī)違約,，利用放貸人害怕涉罪的心理而賴賬。因此,，應(yīng)嚴(yán)格掌握高利放貸的入罪標(biāo)準(zhǔn),，對(duì)于涉嫌高利放貸者的本金也應(yīng)予保護(hù)，不應(yīng)作為“非法所得”或“犯罪工具”予以沒收,。

最后,，調(diào)整銀行的存款利率和放貸利率，縮小銀行存貸利差,。作為一個(gè)完整的金融市場(chǎng),，民間高利貸的普遍，既反映了存款利率過低,，居民不愿意到銀行存款,，也反映了貸款利率的過高，貸款條件的嚴(yán)苛。應(yīng)當(dāng)考慮提高存款利率,，同時(shí)調(diào)低貸款利率,，增加典當(dāng)?shù)确倾y行借貸機(jī)構(gòu)，滿足市場(chǎng)的各種類型的借貸需求,。