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1.建筑公司將工程內(nèi)部承包,、轉(zhuǎn)包,、分包給實際施工人，由實際施工人招募的工人與建筑公司是否存在勞動關(guān)系,？ 立法,、司法、行政機關(guān)基于不同理念,，提出了不盡一致的意見,。其一，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條,、《安全生產(chǎn)法》第86條、《勞動合同法》第94條均從侵權(quán)法角度,，確定違法發(fā)包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,。適用范圍上，前者最窄,，限于有過錯發(fā)包人對安全生產(chǎn)事故所生的人身損害,；中者較寬，主體擴至有過錯出租人,，損害擴至安全生產(chǎn)事故所生的一般損害,；后者最寬，主體擴至安全生產(chǎn)領(lǐng)域外的發(fā)包人（不含出租人）,，損害仍為一般損害,。該三者認(rèn)定發(fā)包人與實際施工人所雇人員不存在勞動關(guān)系，是因雙方既不存在從屬性勞動,，又無建立勞動關(guān)系合意,。這種思路正本清源，從勞動關(guān)系本質(zhì)特征上認(rèn)識,，契合內(nèi)因決定的辯證法,。 其二，勞社部發(fā)〔2005]12號文第4條,、人社部發(fā)〔2013]34號文第7條均從勞動法角度進行規(guī)定,。與前者相比，后者將適用范圍由建筑施工等工程,、經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)發(fā)包,，擴至一般業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)發(fā)包，將責(zé)任范圍由“用工主體責(zé)任”縮至“工傷保險責(zé)任”。上述兩個“責(zé)任”,，無論作何解釋,，顯然不是侵權(quán)的連帶賠償責(zé)任。前者將責(zé)任主體限定為違法發(fā)包的建筑施工等企業(yè),，有觀點認(rèn)為,，為打壓該領(lǐng)域普遍存在的用工失范和違法轉(zhuǎn)發(fā)包，可將該責(zé)任解釋成“用人單位責(zé)任”,。這種思路基于特定的政策目的,，對勞動關(guān)系的存在作了行政擬制，含有實用法學(xué)的影子,。工傷保險責(zé)任的范圍如何,、與相關(guān)制度怎樣協(xié)調(diào)等，均待明確,。 其三,，上述行政擬制的思路，虛構(gòu)了雙方建立勞動關(guān)系的合意,，并且突破了勞動關(guān)系的從屬性標(biāo)準(zhǔn),，缺少法律和法規(guī)層面的依據(jù)，引發(fā)了不少非議,。法辦〔2011]442號文第59條作了厘清,，實際施工人所雇人員請求確認(rèn)與發(fā)包人存在勞動關(guān)系的，不予支持,。目前,，法院應(yīng)嚴(yán)格按照該規(guī)定，告知實際施工人所雇人員另行提起民事賠償訴訟,。 對于建筑行業(yè)中實際施工人直接招用的人員勞動關(guān)系的認(rèn)定問題,，實際施工人直接招用的從事建筑施工的勞動者，因?qū)嶋H施工人不具有合法的勞動用工資格和經(jīng)營資格,，不宜認(rèn)定實際施工人為用人單位與招用的勞動者形成勞動關(guān)系,，而應(yīng)追溯到具有合法勞動用工的用人單位，如總承包單位,、合法分包單位,、勞務(wù)作業(yè)承包單位等與勞動者形成勞動關(guān)系，但不宜認(rèn)定勞動者與建設(shè)單位形成勞動關(guān)系,。2.個人承包經(jīng)營招用勞動者的,，用工關(guān)系及損害賠償如何認(rèn)定？（一）個人承包經(jīng)營招用勞動者的,，應(yīng)根據(jù)其特征認(rèn)定用工關(guān)系 勞動合同法中的勞動者,，是指勞動合同法規(guī)定的能夠參加勞動法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,，即指達(dá)到法定年齡，具有勞動能力,，能夠依法簽訂勞動合同,，獨立給付勞動并獲取勞動報酬的自然人。個人承包經(jīng)營,，是指發(fā)包方與個人承包經(jīng)營者通過訂立承包經(jīng)營合同,，將發(fā)方組織的全部或者部分經(jīng)營管理權(quán)在一定期限內(nèi)交給個人承包者，由個人承包者對承包事項進行經(jīng)營管理,。依《勞動合同法》第2條規(guī)定,。并非所有的勞動者均適用勞動合同法調(diào)整。據(jù)此,，認(rèn)定個人承包經(jīng)營的用工關(guān)系,，應(yīng)結(jié)合勞動者提供的勞動內(nèi)容是不是個人承包經(jīng)營企業(yè)的業(yè)務(wù)組成部分，是否受個人承包經(jīng)營企業(yè)的日常管理,，勞動者的勞動報酬是否由個人承包經(jīng)營企業(yè)發(fā)放等具體分析,。 勞動者由個人承包經(jīng)營企業(yè)聘請，或勞動者雖由個人承包經(jīng)營者聘請,，但為個人承包經(jīng)營企業(yè)提供勞動的,，應(yīng)依照《勞動合同法》第94條，參照勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》第15條規(guī)定,，認(rèn)定個人承包經(jīng)營企業(yè)為用人單位，勞動者與個人承包經(jīng)營企業(yè)建立勞動關(guān)系,。如勞動者由個人承包經(jīng)營者聘請,，為個人承包經(jīng)營者付出勞動，勞動者提供的勞動內(nèi)容與個人承包經(jīng)營企業(yè)無關(guān)的,，則形成雇傭關(guān)系,，不適用《勞動合同法》第94條。（二）個人承包經(jīng)營,，給勞動者造成損害的,，由誰承擔(dān)法律責(zé)任的問題 個人承包經(jīng)營企業(yè)違反勞動合同法規(guī)定，損害勞動者的合法權(quán)益,，固然承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任,。但是，個人承包經(jīng)營者不屬于用人單位的范疇,，無須遵守勞動合同法的如實告知義務(wù),、簽訂書面勞動合同等強制性規(guī)定，更談不上違反規(guī)定,，如損害勞動者的合法權(quán)益,，最終由個人承包經(jīng)營者承擔(dān),。這實質(zhì)上規(guī)避了個人承包經(jīng)營企業(yè)的法定義務(wù)。為了防止個人承包經(jīng)營企業(yè)逃避法律責(zé)任,，保護勞動者的合法利益,，故個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的,，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,。這實際上擴大了勞動合同法的調(diào)整范圍，與工傷保險條例的意旨一致,。3.出租車公司與出租車司機之間的勞動關(guān)系如何認(rèn)定,？ 關(guān)于出租車公司與出租車司機之間到底是一種什么樣的法律關(guān)系，一直是審判實務(wù)中爭論比較大的問題,，爭議的焦點在于兩者之間的關(guān)系是勞動關(guān)系還是承包關(guān)系,。由于目前我國尚缺失城市出租車行業(yè)勞動管理方面的法律、法規(guī),，勞動法,、勞動合同法以及相關(guān)的勞動法規(guī)、規(guī)章等均對此沒有規(guī)定,，司法實踐中,，涉及此類案件處理的不同法院也有不同的判定。之所以存在爭議,，主要是因為出租車公司為了規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險,，有相當(dāng)一部分企業(yè)并未與司機明確簽訂勞動合同，僅簽訂承包合同,，導(dǎo)致雙方的勞動關(guān)系認(rèn)定存在爭議,，產(chǎn)生分歧。出租汽車司機的職業(yè)特點是勞動場所不固定性,、勞動時間的機動性和勞動效益的明顯差異性,，他們長期以來與出租汽車公司之間是以繳納固定金額的“份錢”、余額為其報酬的方式形成的關(guān)系?，F(xiàn)實中主要存在兩類情況：一類是出租車屬于司機自有,，掛靠在出租汽車公司，交納一定的管理費,，以公司的名義運營,；另一類出租汽車是企業(yè)的，招聘員工承包運營,。 有學(xué)者及法官認(rèn)為,，出租車企業(yè)與出租車司機之間的關(guān)系不符合勞動關(guān)系的特征，主要理由是：（1）出租車企業(yè)與出租車司機之間不具有人身上的隸屬關(guān)系,，出租車司機以出租車公司的名義獨立運營,，并不以出租車公司的指示命令為工作范圍,，雙方之間不存在管理與被管理的關(guān)系，即使出租車公司對掛靠出租車具有監(jiān)督的職責(zé),，也不是勞動法意義上的管理,；（2）出租車公司與出租車司機之間不存在勞動者提供勞動，而用人單位支付勞動報酬的對價關(guān)系,，不受我國工資制度的制約,；（3）出租車公司與出租車司機之間的關(guān)系不具備勞動的特征，出租車行業(yè)中,，司機的勞動體現(xiàn)的是自身擁有的生產(chǎn)資料與其勞動力相結(jié)合,；（4）出租車公司與出租車司機之間不執(zhí)行國家有關(guān)工作時間、休息休假,、福利,、培訓(xùn)、勞動保護以及解除或者終止勞動關(guān)系等方面的法律規(guī)定,，即雙方之間不存在實質(zhì)性的勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系,。 在單車掛靠情形下的出租車公司與出租車司機之間的關(guān)系確實與傳統(tǒng)的勞動關(guān)系本質(zhì)特征和形式特征有一些差異，但這些差異并不能必然排除勞動關(guān)系的存在,。勞動關(guān)系最本質(zhì)的特征就是從屬性,，但隨著社會的發(fā)展，這種從屬性的形態(tài)也在發(fā)生變化,，一些勞動者的自主性,、獨立性可能會大大強于傳統(tǒng)的勞動者，比如現(xiàn)代社會的一些教授,、醫(yī)生,、律師等。因此,，勞動關(guān)系中的從屬性對于遠(yuǎn)程工作，還有服務(wù)性等工作,，就很難界定,。具體到出租車司機，雖然是通過掛靠方式獨立運營,，但對出租車在占有,、使用、受益,、處理中任意一項權(quán)能行使都受到出租車公同在管理上的限制,。出租車公司也為出租車司機辦理從業(yè)資格證和監(jiān)督卡，與出租車司機簽訂掛靠合同和安全責(zé)任狀,，為出租車司機代收代繳各項稅費,，代辦保險,，并收取掛靠費，而且出租車公司對掛靠出租車具有監(jiān)督的職責(zé),，這些都說明雙方存在一定的從屬關(guān)系,。 目前，集中表現(xiàn)爭議的地方就是出租車司機并沒有從事用人單位安排的有報酬的勞動,，當(dāng)前有些地方出租車公司并未給司機發(fā)放工資,，出租車公司就認(rèn)為單位并未支付司機任何報酬，從而否認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系,。對于出租車公司這種觀點筆者不認(rèn)同,，事實上持這種說法的出租車公司只是沒有直接發(fā)放工資給司機，只是司機從開車營運的收入中上交公司部分直接截留作為自己工作收人,，省去了由公司再發(fā)放給司機的手續(xù),，司機從駕車營運中還是獲得了報酬。出租車公司的經(jīng)營范圍就是從事出租客運,，獲得收入,，確保公司贏利，司機所從事駕車營運工作是出租車公司獲取利潤的前提,，沒有出租車司機載客營運,，出租車公司就失去了收入來源，出租車司機所從事的工作是出租車公司業(yè)務(wù)的主要組成部分,。從勞動部認(rèn)定勞動關(guān)系規(guī)定的三種條件來看,，出租車公司與司機應(yīng)是勞動關(guān)系。 另外,，認(rèn)定出租車公司和出租車司機的關(guān)系不僅要依據(jù)勞動關(guān)系的特征,，還要符合當(dāng)前的國家政策。2004年11月14日國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于進一步規(guī)范出租汽車行業(yè)管理有關(guān)問題的通知》（國辦發(fā)〔2004）81號）,，明確要求,，要依法理順出租汽車企業(yè)與司機的勞動用工關(guān)系，切實保障司機的合法權(quán)益,。出租汽車企業(yè)必須依法與司機簽訂勞動合同,，并向司機詳細(xì)解釋合同的主要條款。出租汽車企業(yè)要依法參加社會保險,，按照國家規(guī)定為司機按時,、足額繳納基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療,、失業(yè)等保險費,。 綜上所述，出租車司機個人并不具有運營權(quán),，只有出租汽車公司才具有運營權(quán),，不論是出租車司機自己帶車掛靠出租汽車公司經(jīng)營,，還是出租汽車公司將自己的車輛承包給出租汽車司機經(jīng)營，出租汽車公司都負(fù)有經(jīng)營管理權(quán),，并且要對出租汽車司機的日常運營實施管理,。因此，出租車司機與出租汽車公司之間符合勞動關(guān)系的特征,。4.郵政代辦員與郵局之間是勞動合同關(guān)系還是委托合同關(guān)系,？ 經(jīng)商勞動廳，郵政電信部門和與之形成事實勞動關(guān)系勞動者簽定的委托代辦協(xié)議,，不屬于勞動合同,，應(yīng)作為一般的民事合同處理。勞動者以該協(xié)議為依據(jù)主張勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系的,，應(yīng)裁定駁回起訴,。5.社區(qū)工作者與街道辦事處能否形成勞動關(guān)系？ 勞動關(guān)系的認(rèn)定特別是一些特殊領(lǐng)域勞動關(guān)系的認(rèn)定一直是困擾司法實踐的難題,。學(xué)界通說認(rèn)為,，“從屬性”是判定勞動關(guān)系的主要依據(jù)，而對“從屬性”的具體內(nèi)容并未達(dá)成一致,。經(jīng)濟從屬性和組織從屬性來描述,，雙方之間達(dá)成的《社區(qū)工作者范圍協(xié)議書》中也明確約定協(xié)議為固定期限勞動合同。應(yīng)該看到,，勞動法作為社會法,，國家干預(yù)色彩濃厚，并不是所有的社會關(guān)系都由勞動法來調(diào)整,。社區(qū)工作者作為一類特殊的群體,，招錄一般由市、區(qū)政府統(tǒng)一組織考試進行,，工資福利等亦由財政撥款提供,，按照相關(guān)法律法規(guī)和政策，其與國家機關(guān)行政編制工作人員,、事業(yè)單位事業(yè)編制工作人員享受類似的待遇項目,，與勞動法意義上的勞動者有本質(zhì)區(qū)別，因此,，社區(qū)工作者與街道辦事處之間不是勞動關(guān)系，雙方的糾紛也不屬于勞動爭議案件的受理范圍,。
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