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1,、未訂立書面勞動合同的事實(shí)勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定——田乙訴展覽中心勞動爭議案 依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第七條,，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系,。本案雙方雖然未簽訂書面勞動合同,，但展覽中心在用工之后即與田甲建立了勞動關(guān)系。田甲是在從事展覽中心安排的有報(bào)酬的勞動時死亡,，該勞動是展覽中心業(yè)務(wù)的組成部分,。展覽中心雖主張雙方不存在勞動關(guān)系，但未能夠提供有效證據(jù)予以證明,。展覽中心雖然未與田甲訂立書面勞動合同,，但具備了勞動關(guān)系成立的情形。另外依據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確認(rèn)勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條的規(guī)定,，雙方當(dāng)事人雖未簽訂勞動合同,，但展覽中心具備用工的主體資格，田甲同樣具備勞動主體資格,。田甲從2017年2月開始按照展覽中心工作要求和工作安排,，向展覽中心提供勞動并獲取勞動報(bào)酬，且提供勞動的內(nèi)容確在展覽中心的經(jīng)營范圍內(nèi)。 關(guān)于案外人劉某與田甲是否存在雇用關(guān)系,，從本案整個事實(shí)看,，沒有證據(jù)證明田甲是單獨(dú)接受劉某的授權(quán)或指示，為劉某干活并獲取勞動報(bào)酬,。第一,，在形式要件上，無證據(jù)證明劉某與田甲曾經(jīng)有口頭或書面雇用協(xié)議,，同時也無證據(jù)證明劉某與展覽中心存在承包或分包等性質(zhì)的協(xié)議,。第二，在實(shí)質(zhì)要件上,，首先,，田甲不是為劉某提供勞動，劉某不直接支付勞動報(bào)酬,；其次,，田甲不完全受劉某的控制、指揮和監(jiān)督,。 本案中,，劉某將勞動報(bào)酬轉(zhuǎn)給勞動者系居中行為，無證據(jù)顯示劉某從中獲取提成,。田甲在提供勞動時,，劉某對勞動者未行使具體管理、監(jiān)督等職責(zé),，田甲不是直接在劉某的授權(quán)或者指示范圍內(nèi)從事勞務(wù)活動,，故不符合雇用關(guān)系的構(gòu)成要件。案例文號:北京市第三中級人民法院（2020）民申字第472號民事裁定書 在此類案件中,，勞動關(guān)系或雇用關(guān)系（勞務(wù)關(guān)系）的認(rèn)定涉及勞動者的重大利益,，對于工傷認(rèn)定以及獲得損害賠償有至關(guān)重要的作用，然而實(shí)踐中勞動關(guān)系或雇用關(guān)系（勞務(wù)關(guān)系）的認(rèn)定往往伴隨著兩者之間的區(qū)分,。1.勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的概念 勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者個人之間依法簽訂勞動合同,，勞動者接受用人單位管理，從事用人單位安排的工作,，成為用人單位的成員,，并從用人單位領(lǐng)取勞動報(bào)酬和受勞動保護(hù)的社會關(guān)系。勞動關(guān)系按規(guī)范程度和性質(zhì)不同分為規(guī)范的勞動關(guān)系,、事實(shí)勞動關(guān)系和非法勞動關(guān)系,。 勞務(wù)關(guān)系是指兩個或兩個以上的平等主體之間根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一般性的或特定的勞動服務(wù),，用工者依約支付報(bào)酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系,。2.勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別 事實(shí)勞動關(guān)系的外在表現(xiàn)與規(guī)范的勞動關(guān)系的外在表現(xiàn)最大的區(qū)別就在于勞動合同的簽訂與否，事實(shí)勞動關(guān)系的建立由于不存在書面的勞動合同，常常與勞務(wù)關(guān)系相混淆,，因此把握兩者之間的不同點(diǎn)是法律關(guān)系認(rèn)定時的關(guān)鍵點(diǎn),。 事實(shí)勞動關(guān)系雖然沒有書面的勞動合同，但是它具有勞動關(guān)系成立的其他必要特征,，即接受用人單位管理,、從事用人單位安排的工作、成為用人單位的成員,、從用人單位領(lǐng)取勞動報(bào)酬和受勞動保護(hù),。由此可以看出，事實(shí)勞動關(guān)系的建立,，使得勞動者與用人單位之間不僅存在經(jīng)濟(jì)關(guān)系,，而且存在人身隸屬關(guān)系。勞動者不僅為用人單位提供勞務(wù),，從用人單位處獲得報(bào)酬,，而且接受用人單位的管理，遵守用人單位的相關(guān)工作規(guī)范,，在這一點(diǎn)上雙方之間存在管理與被管理的關(guān)系,。 而勞務(wù)關(guān)系則與此不同，雖然勞務(wù)關(guān)系可以通過口頭方式建立,，但與事實(shí)勞動關(guān)系不同的是,，提供勞務(wù)者與接受勞務(wù)者之間僅存在經(jīng)濟(jì)關(guān)系，不存在人身隸屬關(guān)系,。即提供勞務(wù)一方僅需要完成對方的工作任務(wù),、獲得最終的勞動成果即可,，至于提供勞務(wù)一方如何完成,、是否遵循管理規(guī)定和工作規(guī)范則在所不問，雙方不存在緊密的管理與被管理,、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系,，人身依附性弱，關(guān)系較為松散,。除此之外,，勞動關(guān)系中，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分,，勞動關(guān)系相對固定,，而在勞務(wù)關(guān)系中，勞動者提供勞動的直接對象一般不是相關(guān)的用人單位,，且勞務(wù)關(guān)系的固定性差,。 本案雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)問題是展覽中心與田甲是否存在勞動關(guān)系。首先，田甲雖為劉某介紹至展覽中心任職,，且尚未簽訂勞動合同,，但在用工過程中，卸貨,、布展等具體工作,，均由展覽中心負(fù)責(zé)組織實(shí)施，田甲按照展覽中心的工作安排從事有報(bào)酬的勞動,。其次,，展覽中心的經(jīng)營范圍中包括從事會議展覽服務(wù)項(xiàng)目，田甲系在前往T市完成展覽中心布置車展活動途中遇車禍死亡,，其提供的勞動在展覽中心的業(yè)務(wù)范圍內(nèi),。 關(guān)于案外人劉某與田甲是否存在勞務(wù)關(guān)系，從現(xiàn)有證據(jù)來看,，雙方之間不存在口頭或書面的勞務(wù)協(xié)議,，且田甲并非為劉某提供勞動并獲得報(bào)酬，而是由展覽中心提供勞動報(bào)酬,。田甲實(shí)際接受展覽中心的工作安排,，并非為劉某本人提供勞動。綜上,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定田甲與展覽中心之間存在事實(shí)勞動關(guān)系,。 本案中再審法院依據(jù)現(xiàn)行有效的《中華人民共和國勞動合同法》等相關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合案件法律事實(shí)以及案件特征,，采用綜合認(rèn)定的方法,，認(rèn)定田甲與展覽中心之間存在事實(shí)勞動關(guān)系，支持了原審法院的判決,，作出駁回展覽中心再審請求的裁定,。不僅結(jié)合法律法規(guī)和案件事實(shí)確定了事實(shí)勞動關(guān)系，厘清了勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系之間的區(qū)別,，更有力地保護(hù)了廣大勞動者的合法權(quán)益,，對勞動關(guān)系的恰當(dāng)準(zhǔn)確處理具有重要的參考意義。2,、船舶掛靠經(jīng)營時船員與被掛靠人勞動合同關(guān)系的認(rèn)定——陳某訴船務(wù)公司船員勞務(wù)合同案 陳某對其與船務(wù)公司成立勞動合同關(guān)系的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任,。因雙方之間不存在書面勞動合同，應(yīng)審查是否成立事實(shí)勞動合同關(guān)系,。陳某船員服務(wù)簿上加蓋了載明船務(wù)公司名稱的船章和船員服務(wù)部簽證章,，前述證據(jù)具有證明兩者之間成立勞動合同的初步證明力。此時舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移,，應(yīng)由船務(wù)公司提供相反證據(jù),。 根據(jù)船務(wù)公司以及趙某的舉證,，陳某系經(jīng)中介機(jī)構(gòu)介紹與趙某取得聯(lián)系、陳某與趙某商定從事勞務(wù)工作的崗位及報(bào)酬,、在船期間陳某根據(jù)趙某的安排提供相關(guān)勞務(wù),、陳某所得的勞務(wù)報(bào)酬由趙某支付、勞務(wù)報(bào)酬的調(diào)整亦由趙某作出,。而且趙某并非船務(wù)公司的員工,、趙某將“某某288”輪掛靠在船務(wù)公司名下經(jīng)營、趙某系“某某288”輪的實(shí)際經(jīng)營人和管理人,，只是基于經(jīng)營和管理涉案船舶之便,，刻制了載有船務(wù)公司名稱的船章或者船員簽證章。船務(wù)公司的舉證足以證明陳某并非船務(wù)公司的員工,、陳某與船務(wù)公司不存在管理上的從屬關(guān)系,、陳某從事的勞務(wù)并非船務(wù)公司業(yè)務(wù)的直接組成部分、陳某獲取報(bào)酬與船務(wù)公司無關(guān)等事實(shí),，足以推翻陳某關(guān)于兩者之間成立事實(shí)勞動合同關(guān)系的證據(jù),。此時,舉證責(zé)任再次轉(zhuǎn)移，陳某應(yīng)進(jìn)一步提供證明其與船務(wù)公司存在事實(shí)勞動關(guān)系的相關(guān)證據(jù),，但陳某未能進(jìn)一步舉證,。綜合陳某、船務(wù)公司和趙某的舉證情況,，足以認(rèn)定陳某與船務(wù)公司之間不符合事實(shí)勞動關(guān)系的基本法律特征,，不宜認(rèn)定兩者之間成立事實(shí)勞動合同關(guān)系，而應(yīng)認(rèn)定陳某與趙某形成了平等主體之間的勞務(wù)合同關(guān)系,。 趙某將“某某288”輪掛靠在船務(wù)公司名下經(jīng)營,，此種掛靠行為屬于違反相關(guān)規(guī)范性文件的行為，會對正常的運(yùn)營秩序產(chǎn)生一定不良影響,。但是,，無論是從立法精神還是社會效果來看，對掛靠現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)通過多種渠道予以遏制,。多管齊下制止掛靠行為的發(fā)生,，屬于行政管理層面的問題；認(rèn)定陳某與船務(wù)公司之間是否形成勞動關(guān)系,，屬于適用勞動合同法相關(guān)規(guī)范的司法判斷問題。兩者即使因掛靠事實(shí)發(fā)生關(guān)聯(lián),，但是權(quán)利義務(wù)邊界仍應(yīng)保持清晰明確,，僅僅因?yàn)橼w某掛靠在船務(wù)公司名下經(jīng)營的行為違反行政管理規(guī)定不足以認(rèn)定與趙某成立勞務(wù)合同關(guān)系的陳某與作為被掛靠人的船務(wù)公司成立勞動關(guān)系。案例文號:廣州海事法院（2021）粵72民初55號民事判決書 掛靠經(jīng)營模式下,，涉及掛靠人聘請的人員與出借資質(zhì)的被掛靠人是否成立勞動合同問題,，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸糾紛案件法律問題的指導(dǎo)意見》以及《關(guān)于審理涉船員糾紛案件若干問題的規(guī)定》（本案以下簡稱《船員糾紛規(guī)定》）均未予以規(guī)范,。在勞動合同法施行后，對于上船提供勞務(wù)的船員與不具有用人單位資格的,、作為掛靠人的船舶所有人和經(jīng)營人成立個人勞務(wù)關(guān)系還是與具有用人單位資格的被掛靠人成立勞動合同關(guān)系,，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“適度分離”原則，根據(jù)個案的情形,，區(qū)別處理,。 在我國沒有名義借貸相關(guān)規(guī)范的情況下，若船員可舉證掛靠人系被掛靠人的表見代理人,，可適用表見代理以及商事代理的相關(guān)規(guī)定,，根據(jù)船員的選擇認(rèn)定被掛靠人為用人單位或者認(rèn)定船員與掛靠人成立個人勞務(wù)合同關(guān)系。若船員無法舉證證明與被掛靠人成立事實(shí)勞動關(guān)系,，則應(yīng)認(rèn)定船員與被掛靠人不存在勞動合同關(guān)系,，而與作為掛靠人的實(shí)際船舶所有人和經(jīng)營人成立個人勞務(wù)合同關(guān)系。 審查船員是否與被掛靠人成立事實(shí)勞動合同關(guān)系,，可根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條,、第二條確定的相關(guān)規(guī)則予以認(rèn)定，重點(diǎn)審查船員上船提供勞務(wù)是與何人協(xié)商工作崗位,、勞務(wù)報(bào)酬（含組成,、給付期限、數(shù)額調(diào)整等）,、在協(xié)商過程中該人對外顯明的身份,、勞務(wù)報(bào)酬由何人實(shí)際支付等事實(shí)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》第一百零五條確定的日常經(jīng)驗(yàn)法則原則并結(jié)合前述證據(jù)認(rèn)定情況,，以該司法解釋第一百零八條第一款確定的“高度可能性”作為證明標(biāo)準(zhǔn)衡量船員主張的相關(guān)待證事實(shí)是否成立,。如果船員是因?yàn)楣ｋU(xiǎn)問題提起訴訟，則可依據(jù)《船員糾紛規(guī)定》第四條的相關(guān)規(guī)定處理,。船員提供的包括加蓋被掛靠人名稱的船章或者船員簽證章,，對于善意第三人具有一定的對外公示性，具有證明船員與被掛靠人成立事實(shí)勞動合同關(guān)系的初步證明力,。此時,，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，應(yīng)當(dāng)由被掛靠人或掛靠人提交相反證據(jù),。
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