建設(shè)施工合同是一種法律關(guān)系頗為復(fù)雜,，時間跨度較長且事實較為繁瑣的一種合同關(guān)系，其規(guī)定于合同法第269條至287條,。第287條規(guī)定“本章未規(guī)定的,，適用于承攬合同的有關(guān)規(guī)定”。從第287條我們可以看出建設(shè)施工合同是一種特殊意義上的承攬合同,?！叭魏畏傻镊攘摬卦诩毠?jié)中”，我們就先從最基本的概念談起,。

建設(shè)工程簡而言之就是：土木,、建筑、管線,、安裝,、裝修工程。

一,、轉(zhuǎn)包與分包

（一）轉(zhuǎn)包

1,、轉(zhuǎn)包的概念

承包人將工程裝讓與第三人，轉(zhuǎn)讓后,，承包人退出合同關(guān)系,，受讓人成為合同當(dāng)事人。

2、轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包本質(zhì)區(qū)別

內(nèi)部承包時,，承包人對外仍舊以自己的名義開展工作,，受讓的一方是本單位的內(nèi)部職工或者部門，存在內(nèi)部管理關(guān)系,。全部轉(zhuǎn)給子公司屬于轉(zhuǎn)包,，全部轉(zhuǎn)給分公司的屬于內(nèi)部承包。

3,、轉(zhuǎn)包無效的法理

轉(zhuǎn)包類似于合同法第88條的合同權(quán)利與義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移,，但是因為建設(shè)施工合同的特殊性，其亦應(yīng)當(dāng)遵守合同法第79條之規(guī)定,，不能轉(zhuǎn)包,。

4、轉(zhuǎn)包即為非法

轉(zhuǎn)包無所謂合法與非法之分,，只要是轉(zhuǎn)包就是非法的,。

5、轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式

全轉(zhuǎn),、肢解轉(zhuǎn),、甩手轉(zhuǎn)、變相轉(zhuǎn),、勞務(wù)轉(zhuǎn),。

（二）分包

1、分包的概念

總承包人將工程的一部分（非主體）分包給有資質(zhì)的單位,，總承包人與第三人共同擔(dān)責(zé),。

2、分包的分類

分為專業(yè)分包與勞務(wù)分包（清包）,。這是合法的分包,。

3、分包的法理

其類似于合同法第84條,，債務(wù)的加入,。

4、違法的分包

主體分包,、無資質(zhì)分包,、非勞務(wù)分包等

二,、勞務(wù)分包與實際施工人

（一）勞務(wù)分包

1,、勞務(wù)分包的構(gòu)成要件

勞務(wù)資質(zhì)、僅限于勞務(wù),、小型器械,、非包工包料‘

2、勞務(wù)分包中人身損害責(zé)任承擔(dān)

侵權(quán)責(zé)任法第35條已經(jīng)修改了《人身賠償司法解釋》第11條第1款，因此,，提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛中,，接受勞務(wù)者只承擔(dān)過錯責(zé)任，而不是《人身賠償司法解釋》第11條第1款的無過錯責(zé)任,。為了維穩(wěn)或者其他原因,，法院會盡量向勞動關(guān)系上靠，但檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)審慎查明是否屬于個人提供勞務(wù)關(guān)系,。

3,、勞動與勞務(wù)區(qū)別

主體、關(guān)系,、待遇,。形式

（二）實際施工人

1、實際施工人：合同無效,，但實際完成工程的主體,。

2、表現(xiàn)形式

表現(xiàn)為：1,、參與轉(zhuǎn)包,、非法分包或者掛靠；2,、投入資金,、合同、勞動力,；3,、實際施工；4,、牽涉農(nóng)民工資,，事關(guān)社會穩(wěn)定。

3,、非實際施工人：施工工人,、數(shù)次轉(zhuǎn)包但未投入

4、權(quán)利:工程價款求償權(quán)（司法解釋二第24條）,、代位權(quán)訴訟（司法解釋二第25條）

5,、義務(wù)：質(zhì)量（司法解釋一第3條）

三、竣工驗收報告與無效合同

（一）竣工驗收報告

 1,、概念

類似于鑒定結(jié)論,，竣工驗收報告要具有效力，必須主體適格,，程序合法,，依據(jù)的事實與證據(jù)準(zhǔn)確（證據(jù)規(guī)則第27條）,。竣工驗收報告是質(zhì)量監(jiān)督管理部門結(jié)合竣工驗收情況出具的,。

2,、程序

承包人提交竣工驗收報告。具體竣工驗收是發(fā)包人的權(quán)利,。也是發(fā)包人的義務(wù),，這一點在合同法第269條以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中有明文規(guī)定。發(fā)包人組織驗收,，對建設(shè)工程而言,，是竣工驗收的必經(jīng)之路。實務(wù)中,，有些承包方因為種種原因,，以發(fā)包方的名義組織對建設(shè)工程進行驗收，此種行為,，主體不符,，程序失當(dāng)，竣工驗收是無效的,。

（二）無效合同

1,、法理

無效合同：具體指合同法第52條。合同無效的后果主要就是合同法第58條,。

2,、建工合同的特殊性

建設(shè)工程合同：司法解釋一第2條，第3條,。司法解釋二第3條

四,、竣工結(jié)算與裝飾裝修

(一)竣工結(jié)算

1、前提

竣工結(jié)算的前提是建設(shè)工程合格,，不合格按照司法解釋一第3條處理,。

2、依據(jù)

（1）合同有效以約定為準(zhǔn)

合同合法約定+行政計價：司法解釋一第16條,；

事先約定：司法解釋一第20條,；備注司法解釋一第20條：前提是合同約定“規(guī)定期限不回復(fù)視為認可”

訴前約定：司法解釋二第12條；

有固定價約定的不支持鑒定：司法解釋一第22條

（2）黑白合同以白合同為準(zhǔn)

白合同：司法解釋二第10條

（3）數(shù)份均無效以實際履行或者最后一份為準(zhǔn)

實際履行+最后簽訂：司法解釋二第11條,；

（二）裝飾裝修承包人亦享有優(yōu)先受償權(quán)

司法解釋二第18條優(yōu)先受償權(quán),，工程發(fā)包方并非建筑物所有人的除外。

五,、仲裁（僅僅限于一般商事仲裁）

1,、優(yōu)點

一裁終局，效率原則

2,、缺點

救濟途徑較為單一

申請撤銷：裁定駁回撤銷仲裁申請不可上訴（仲裁審查規(guī)定第20條）,，但不可申請再審,。裁定撤銷仲裁重新仲裁或者起訴,。

不予執(zhí)行基本相同,。

建設(shè)工程合同糾紛疑難典型案例主要有以下四類：實際施工方向發(fā)包方主張權(quán)利之訴（建設(shè)工程司法解釋二第24、25條應(yīng)用）,、承包方主張建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)之訴（合同法第286條,、批復(fù)的應(yīng)用）、涉及黑白合同的裁判（建設(shè)工程司法解釋第1,、2條的應(yīng)用）,、建設(shè)項目負責(zé)人是否構(gòu)成表見代理之訴（合同法第49條的應(yīng)用）。

一,、實際施工人的工程價款

（一）新舊對比

1,、應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為第三人

（1）應(yīng)當(dāng)

優(yōu)點：訴訟經(jīng)濟、查清事實,、不沖擊私法

依據(jù)：民訴法第132條：必須共同進行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的,，法院應(yīng)通知其參加。（必要共同訴訟）

實例：人身損害賠償解釋第5條：賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的,，應(yīng)追加其他共同侵權(quán)人為被告,。

（2）第三人

不是連帶責(zé)任：發(fā)包人并非合同一方，僅僅承擔(dān)準(zhǔn)法定關(guān)系,，與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人責(zé)任并非統(tǒng)一因由,，絕不能等同于連帶責(zé)任，認定補充責(zé)任亦缺乏法理的基礎(chǔ)性,。

亦不是補充責(zé)任：發(fā)包人的責(zé)任不具有獨立性,，在司法解釋二第24條中，不享有先訴抗辯權(quán),。

情形1：實際施工人起訴發(fā)包人后又申請追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人的,，轉(zhuǎn)包人或者違法分包人應(yīng)作為共同被告。

情形2：實際施工人起訴發(fā)包人后發(fā)包人又申請追加或者法院依職權(quán)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人的,，轉(zhuǎn)包人或者違法分包人應(yīng)作為第三人,。

（3）責(zé)任

限制在相對人主體資格滅失、下落不明,、資信惡化等范疇,。

限制在保護提供勞務(wù)的施工人。

2,、代位權(quán)訴訟

要件：兩對債權(quán)均到期,、債務(wù)人怠于、損害債權(quán)人利益,、范圍以債權(quán)人債權(quán)為限,、以債權(quán)人名義行使,。

差異：管轄以被告人住所地人民法院管轄（合同法解釋第14條）；可以追加債務(wù)人為第三人（16條）,；抗辯權(quán)（18條）

二,、承包人的優(yōu)先受償權(quán)

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)是一種法定的優(yōu)先權(quán)，權(quán)利主體是承包人,，義務(wù)主體是發(fā)包人,。該權(quán)利依據(jù)是合同法第286條，規(guī)定于最高院《關(guān)于建設(shè)工程價款有限受償權(quán)問題的批復(fù)》第4條,。該項權(quán)利無須登記公示,。

批復(fù)規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付工程價款,，承包人經(jīng)歷了催告程序后,，發(fā)包人仍拒不支付的，除建設(shè)工程不宜折價,、拍賣的外,，對折價或者拍賣款享有優(yōu)先受償權(quán)，且該權(quán)利優(yōu)于抵押權(quán)以及債權(quán),。但是在現(xiàn)實中,，發(fā)包人會以在建工程抵押向銀行貸款，一些銀行為規(guī)避放貸的風(fēng)險,，會要求發(fā)包方出具承包方承諾的放棄優(yōu)先受償權(quán)的文書,，該放棄的有效性亦應(yīng)受到限制：一是權(quán)利有才談得上放棄。優(yōu)先受償權(quán)是一種求償權(quán),。該放棄應(yīng)該在提起訴訟或仲裁后才可以放棄,，預(yù)先放棄應(yīng)為無效。二是放棄必須無損于農(nóng)民工工資等特定權(quán)益的發(fā)放,，否則,，應(yīng)當(dāng)視為合同無效情形。（司法解釋二第23條）

優(yōu)先受償權(quán)的起訴點：原規(guī)定應(yīng)該自竣工之日或者建工合同約定竣工之日起算,。

司法解釋二第22條規(guī)定,，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算

何為應(yīng)當(dāng)給付：司法解釋一第18條，實際交付日,、提交竣工結(jié)算文件日,，起訴日。

若是建設(shè)工程施工合同無效（無資質(zhì)或者超越資質(zhì),、未招標(biāo)或中標(biāo)無效,、黑白合同、無規(guī)劃許可證），只要該工程竣工驗收合格,，法院亦應(yīng)當(dāng)支持承包人的優(yōu)先受償權(quán),。因為依據(jù)體系解釋，司法解釋的第2條規(guī)定了,，驗收合格的承包人享有工程價款請求權(quán),。那么優(yōu)先權(quán)作為保證性權(quán)利也應(yīng)當(dāng)賦予。

三,、黑白合同

1,、只要是履行了招投標(biāo)程序的項目都應(yīng)當(dāng)屬于黑白合同的適用對象,。原因在于招投標(biāo)法第2條并未明確劃分強制與非強制,；

2、既未履行招投標(biāo)程序,，又不屬于強制性招標(biāo)項目,，不存在黑白合同的問題。原因在于無法界定白,，何談黑,？

3、合同的正常變更不一定全為黑合同,。只要不涉及合同實質(zhì)內(nèi)容的變更,，法律予以認可。判斷實質(zhì)內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)主要為工程期限,、工程價款,、工程質(zhì)量。尤其應(yīng)當(dāng)注意工期等問題,，不能違背建筑規(guī)律,，否則，即為變更實質(zhì)內(nèi)容,。學(xué)鑫認為實務(wù)中的“讓利承諾書”就是變相的黑合同,。

4、黑合同簽于白合同之前,，黑白合同均無效,，黑合同簽于白合同之后，黑無效,，白合同有效,。

5、黑合同簽于白合同之前,，黑白合同均無效,，結(jié)算工程價款依據(jù)雙方真實意思表示且實際履行的合同。

司法解釋二第11條：實際履行（多份）

司法解釋一第2條：合同約定（一份）

最高法的變化：實務(wù)中工程價款在合同無效后的計算有兩種意見,，一是據(jù)實結(jié)算,；二是按照合同約定計算,。兩種意見均有其局限性。據(jù)實結(jié)算,，在當(dāng)下發(fā)包方占優(yōu)勢可壓價的情況下,，有鼓勵惡意無效之嫌；按約計算,，合同無效卻按約計算邏輯上有點怪,。但是綜合案件審理以及平衡當(dāng)事人權(quán)益，還是以合同約定較為妥當(dāng),。最高法也是采納此種主張,。（詳見莫志華與東莞長富房地產(chǎn)公司、深圳冬東深公司一案）

四,、表見代理：

承包人的項目經(jīng)理的下列行為構(gòu)成職務(wù)代理,，在結(jié)算報告、簽證文件上簽字確認或者加蓋項目部章,；收取工程款,；接受供材；

一,、建設(shè)施工合同糾紛管轄

民訴法解釋第28條：民事訴訟法第三十三條第一項規(guī)定的不動產(chǎn)糾紛是指因不動產(chǎn)的權(quán)利確認,、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛,。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛,、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛,、政策性房屋買賣合同糾紛,，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。

不動產(chǎn)已登記的,，以不動產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動產(chǎn)所在地,；不動產(chǎn)未登記的，以不動產(chǎn)實際所在地為不動產(chǎn)所在地,。

建工合同司法解釋一第24條,，以施工行為地為合同履行地。

觀點一,，建設(shè)工程施工合同糾紛僅僅指案由100中的（4）

最高院：2015年8月27日《關(guān)于民訴法解釋中有關(guān)管轄若干問題的理解與適用》三級案由項下的9個,，除了一和二外都歸入建設(shè)工程相關(guān)案件。

二,、重新結(jié)算價款

以下兩種情形,，一方在訴訟中要求重新結(jié)算，不予支持，除非結(jié)算協(xié)議經(jīng)訴訟或者仲裁認定無效或撤銷

一是合同有效且工程驗收合格,，二是合同無效但工程驗收合格,。

法理：民法總則第147（欺詐、脅迫,、重大誤解,、顯失公平可申請撤銷）、民法總則第152條（知或者應(yīng)知3個月,，行為5年,，撤銷權(quán)消滅）。

合同成立屬于事實判斷,，合同有效屬于價值判斷

盡量允許當(dāng)事人彌補瑕疵,，司法解釋一第5條，竣工前取得資質(zhì)的有效,。

法院主動審查建工合同的效力,，因為事涉國家利益,。

以合法形式掩蓋非法目的被“以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”

司法解釋二第2條：無規(guī)劃許可證無效,，但是無施工許可證有效

總包資質(zhì)：12類，四級（特,、一,、二、三）

專包資質(zhì)：36類,，三級（一,、二、三）

勞務(wù)分包部分類別與資質(zhì),。

無須資質(zhì)的施工合同：搶險救災(zāi)與臨時住房,、農(nóng)民自建兩層以下住宅、室內(nèi)裝飾裝修,、

必須招標(biāo)：招投標(biāo)法第2,、3條

施工合同備案制度已經(jīng)取消，2018年《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)辦法》第46條