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陳鑫范　北京盈科（杭州）律師事務(wù)所

本期責(zé)編：周游

閱讀提示：違法分包導(dǎo)致分包協(xié)議無(wú)效后,，人民法院可對(duì)分承包人的非法所得進(jìn)行收繳。但分承包人所獲取利益中合理的必要管理費(fèi)支出,，是否應(yīng)當(dāng)排除在非法所得之外,？人民法院在進(jìn)行收繳時(shí)應(yīng)如何對(duì)待？

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柳建安：實(shí)際施工人的身份,、行為與效果

裁判要旨

分承包人從總包人處分包工程后,，將工程單價(jià)降低后再轉(zhuǎn)包給第三人時(shí),，分承包人從該次轉(zhuǎn)包中獲取了數(shù)額不菲的價(jià)差款。由于分承包人轉(zhuǎn)包后仍對(duì)工程施工進(jìn)行管理,、計(jì)量協(xié)助報(bào)量,、上下聯(lián)系協(xié)調(diào)，所獲取的價(jià)差款中有其必要的管理支出,，有別于不進(jìn)行管理的單純轉(zhuǎn)包獲取非法價(jià)差的情形,，因此法院不予收繳。

基本案情

案號(hào)：（2014）民提字第80號(hào)

原告（反訴被告,、二審被上訴人,、再審申請(qǐng)人）：重慶市萬(wàn)州區(qū)清江建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)清江公司）。

被告（反訴原告,、二審上訴人,、再審申請(qǐng)人）：重慶皇華建設(shè)（集團(tuán)）有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)皇華公司）。

2008年10月24日,，中國(guó)水利水電第八工程局有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)水電八局）藏木施工局與皇華公司簽訂《西藏自治區(qū)雅魯藏布江藏木水電站導(dǎo)流明渠工程C1標(biāo)段施工分包協(xié)議書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《施工分包協(xié)議書(shū)》）,，約定了皇華公司分包的內(nèi)容、范圍,、工程價(jià)款等內(nèi)容,。

2008年10月28日，皇華公司與清江公司簽訂《勞務(wù)分包協(xié)議書(shū)》,，皇華公司將其承包的前述工程分包給清江公司,，雙方約定了工程內(nèi)容、范圍,、價(jià)款等內(nèi)容,。清江公司于2008年11月13日進(jìn)場(chǎng)施工。雙方認(rèn)可清江公司于2010年10月10日將所分包實(shí)施的工程施工完畢,。

業(yè)主及監(jiān)理對(duì)清江公司所實(shí)施的工程進(jìn)行了分段驗(yàn)收及單項(xiàng)驗(yàn)收后,，已在清江公司完成工程成果的基礎(chǔ)上進(jìn)行下一工序的工程施工。原被告雙方因工程結(jié)算等間題發(fā)生爭(zhēng)議,，導(dǎo)致糾紛,。

法院審判

重慶二中院經(jīng)審理認(rèn)為：皇華公司與清江公司所簽訂的《勞務(wù)分包協(xié)議書(shū)》是當(dāng)事人雙方自愿達(dá)成的真實(shí)意思表示,。該協(xié)議雖名為勞務(wù)分包,，協(xié)議中明確的工程內(nèi)容、工程承包范圍相較皇華公司與水電八局雖增加“勞務(wù)”或“勞務(wù)施工”,，減少了一般項(xiàng)目外,，其余內(nèi)容完全一致；具體施工中,，皇華公司除參與管理,、協(xié)助計(jì)量報(bào)量,、上下聯(lián)系協(xié)調(diào)外，并不直接從事具體的施工工作,；雖然業(yè)主提供工程主材,，但施工大型工具并非皇華公司全部提供，且清江公司使用皇華公司提供的部分設(shè)備支付了使用費(fèi),，因此,，該協(xié)議并非純粹的分包勞務(wù)，實(shí)質(zhì)系皇華公司從水電八局分包工程后再分包,。根據(jù)《合同法》笫二百七十二條第二款,、第三款、《建筑法》第二十八條,、第二十九條第三款,，皇華公司與清江公司所簽訂的《勞務(wù)分包協(xié)議書(shū)》違反了法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效,。

關(guān)于應(yīng)否將皇華公司的價(jià)差款收繳的問(wèn)題,。皇華公司從水電八局分包工程后,，將工程單價(jià)降低后轉(zhuǎn)包給清江公司,，皇華公司從該次轉(zhuǎn)包中獲取了數(shù)額不菲的價(jià)差款。由于皇華公司轉(zhuǎn)包后仍對(duì)工程施工進(jìn)行管理,、計(jì)量協(xié)助報(bào)量,、上下聯(lián)系協(xié)調(diào)，所獲取的價(jià)差款中有其必要的管理支出,，有別于不進(jìn)行管理的單純轉(zhuǎn)包獲取非法的差價(jià)的情形,，因此本院不予收繳。宣判后,，原被告雙方均不服一審判決,，向重慶市高級(jí)人民法院提起上訴。

重慶高院經(jīng)審理認(rèn)為：雖然皇華公司和清江公司簽訂的《勞務(wù)分包協(xié)議書(shū)》名為勞務(wù)分包協(xié)議,，但雙方在合同中明確單價(jià)包括勞務(wù),、材料、機(jī)械,、質(zhì)檢（自檢）,、安裝、缺陷修復(fù),、管理,、稅費(fèi)、利潤(rùn)等費(fèi)用,。因此,，該協(xié)議不是一個(gè)勞務(wù)分包而是一個(gè)施工合同,。我國(guó)《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包他人,。我國(guó)《水利建設(shè)工程施工分包管理規(guī)定》（水建管（2005）304號(hào)）第十七條也規(guī)定,，分包人將工程再次分包的，屬違法分包,。本案工程系水利建設(shè)工程,，由皇華公司從水電八局處分包，現(xiàn)皇華公司將從水電八局處分包得來(lái)的工程再次分包給清江公司,，違反了上述法律及行政法規(guī)的規(guī)定,，應(yīng)為無(wú)效。二審法院對(duì)應(yīng)否將皇華公司的價(jià)差款收繳的問(wèn)題未進(jìn)行闡述,。

二審判決生效后,，原被告雙方均向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/span>

最高法院經(jīng)審理認(rèn)為：對(duì)比皇華公司與水電八局簽訂的《施工分包協(xié)議書(shū)》及皇華公司與清江公司簽訂的《勞務(wù)分包協(xié)議書(shū)》的內(nèi)容可知，兩份協(xié)議書(shū)在工程內(nèi)容,、工程承包范圍上是相同的,。《勞務(wù)分包協(xié)議書(shū)》約定的工程單價(jià)包括勞務(wù),、材料,、機(jī)械、質(zhì)檢（自檢）,、安裝,、缺陷修復(fù)、管理,、稅費(fèi),、利潤(rùn)等費(fèi)用。該約定與《施工分包協(xié)議書(shū)》的約定也是一致的,。因此,，案涉合同所涉交易的實(shí)質(zhì)是，皇華公司將其承包的合同再次分包給清江公司,。該合同違反了《建筑法》第二十八條,、《合同法》第二百七十二條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同,。最高法院同樣對(duì)應(yīng)否將皇華公司的價(jià)差款收繳的問(wèn)題未進(jìn)行闡述,。

法律評(píng)析

根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第四條，承包人非法轉(zhuǎn)包,、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效,；根據(jù)《民法通則》第一百三十四條第三款,，人民法院有權(quán)收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得,。那么,，管理費(fèi)屬不屬于法律、司法解釋所稱(chēng)的非法所得呢,？在存在轉(zhuǎn)包,、掛靠等三方關(guān)系的情況下，司法解釋所稱(chēng)的“非法所得”究竟是針對(duì)哪個(gè)合同呢,？

一,、管理費(fèi)不等同于非法所得

筆者認(rèn)為，管理費(fèi)可以分為兩類(lèi),，一是構(gòu)成工程價(jià)款的管理費(fèi),，這包括所謂總包配合費(fèi)、建設(shè)工程管理費(fèi),、項(xiàng)目管理費(fèi),、代建管理費(fèi)等等，二是轉(zhuǎn)手牟利的管理費(fèi),。轉(zhuǎn)手牟利,，可表現(xiàn)為直接轉(zhuǎn)包，也可表現(xiàn)為“內(nèi)部承包”,，即轉(zhuǎn)包人允許實(shí)際施工人掛靠其名下,，利用其資質(zhì)進(jìn)行施工，這一轉(zhuǎn)包方式相當(dāng)隱蔽,。

顯然,，作為第一類(lèi)管理費(fèi)，由于其屬于工程價(jià)款,，具有相應(yīng)的對(duì)價(jià),，當(dāng)事人之間即使發(fā)生爭(zhēng)議，也不存在所謂“收繳非法所得”的問(wèn)題,。而對(duì)于轉(zhuǎn)手牟利的管理費(fèi),，從目前的法律規(guī)定和司法實(shí)踐來(lái)看，其屬于非法所得,。

從法律規(guī)定來(lái)看,，轉(zhuǎn)手牟利的管理費(fèi)屬于非法所得。依據(jù)詳見(jiàn)于我國(guó)《建筑法》第六十五條,、第六十六條,、第六十七條，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第四條,，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十四條,、第五十五條、第六十條,、第六十一條,、第六十二條,，以及《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第十三條等。

從司法實(shí)踐來(lái)看,，法院認(rèn)為轉(zhuǎn)手牟利所得的管理費(fèi)屬于非法所得,，但必要的管理費(fèi)支付則不應(yīng)視為非法所得。如在本案中,，一審法院認(rèn)為：“皇華公司從水電八局分包工程后,，將工程單價(jià)降低后轉(zhuǎn)包給清江公司，皇華公司從該次轉(zhuǎn)包中獲取了數(shù)額不菲的價(jià)差款,。由于皇華公司轉(zhuǎn)包后仍對(duì)工程施工進(jìn)行管理,、計(jì)量協(xié)助報(bào)量、上下聯(lián)系協(xié)調(diào),，所獲取的價(jià)差款中有其必要的管理支出,，有別于不進(jìn)行管理的單純轉(zhuǎn)包獲取非法的差價(jià)的情形，因此不予收繳,?！币簿褪钦f(shuō)，一審法院認(rèn)為不進(jìn)行管理的單純轉(zhuǎn)包獲取的非法差價(jià),，屬于非法所得,。又如在（2012）民復(fù)字第1號(hào)案中，最高人民法院維持了河南高院收繳中建一局非法轉(zhuǎn)包獲得收益的判決,，同樣認(rèn)為轉(zhuǎn)手牟利所得的管理費(fèi)屬于非法所得,。

二、非法所得法院也不一定會(huì)采取收繳措施

盡管人民法院可以根據(jù)司法解釋的規(guī)定收繳非法所得,，但是在實(shí)踐中人民法院在收繳作為非法所得的管理費(fèi)時(shí)仍應(yīng)相當(dāng)謹(jǐn)慎,。因?yàn)椋?/span>

第一，收繳措施定位曖昧,，與行政處罰有重合之處,。根據(jù)《建筑法》第六十七條、第七十六條規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的,，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的,，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得,，并處罰款,，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí),；情節(jié)嚴(yán)重的,，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。本法規(guī)定的責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)和吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)的行政處罰,，由頒發(fā)資質(zhì)證書(shū)的機(jī)關(guān)決定,；其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門(mén)或者有關(guān)部門(mén)依照法律和國(guó)務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定,?！北M管有法官認(rèn)為司法制裁與行政制裁同時(shí)適用,，不違反一事不再罰原則,。但是法院收繳非法所得與建設(shè)行政主管部門(mén)的“沒(méi)收非法所得”顯然指向了同一對(duì)象，對(duì)于同一財(cái)產(chǎn)邏輯上也不可能重復(fù)沒(méi)收,、收繳,。故依據(jù)《民法通則》第一百三十四條第三款和《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定的“收繳非法所得”實(shí)際上反映了行政處罰的思維，它既不屬于民事責(zé)任,，也不屬于民事制裁,。這也恰恰解釋了為什么法院對(duì)于該措施應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎態(tài)度——司法者不適合替代履行行政職責(zé)。

第二,，人民法院將完全可以將管理費(fèi)當(dāng)成一個(gè)砝碼,，用以平衡當(dāng)事人各方的利益。誠(chéng)如最高人民法院在（2014）民抗字第10號(hào)案中所闡述的那樣,，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定:“承包人非法轉(zhuǎn)包,、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定,，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得,。”上述司法解釋通過(guò)對(duì)“非法轉(zhuǎn)包”等無(wú)效行為取得的“非法所得”規(guī)定“可以”進(jìn)行收繳,，目的在于平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系,，及時(shí)制裁違法行為，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場(chǎng),，保證建工程質(zhì)量,，進(jìn)而保證人民生命、財(cái)產(chǎn)安全,。對(duì)建設(shè)工程施工合同中的民事違法行為是否懲罰應(yīng)根據(jù)案件實(shí)際情況及當(dāng)事人違法情節(jié)而定,，不能因?yàn)檫m用懲罰措施而導(dǎo)致當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡。

第三,，廣泛采取收繳措施,，會(huì)在一定程度上損害法院的權(quán)威。收繳非法所得會(huì)給人以裁判者與判決結(jié)果利益相關(guān)的錯(cuò)覺(jué),，這將動(dòng)搖法院客觀中立的地位,。筆者認(rèn)為法院在審理案件時(shí)應(yīng)該平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，只有在窮盡一切手段仍會(huì)造成當(dāng)事人利益失衡的情況下，才宜采取收繳措施,。

核校：焦文　路蔓