問題1：

根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定,，我們是否可以這樣理解：施工合同被認(rèn)定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得,，而如果是仲裁案件,，仲裁委員會(huì)則無權(quán)收繳。 

答：我個(gè)人認(rèn)為仲裁處理該類案件是同樣應(yīng)當(dāng)把《司法解釋》第四條規(guī)定作為法律依據(jù)的。因?yàn)椤逗贤ā贰睹穹ㄍ▌t》都有對無效合同當(dāng)事人非法所得進(jìn)行收繳的相關(guān)規(guī)定,，如果收繳這部分非法所得在法院處理時(shí)可行,，在仲裁時(shí)不處理，在理論上是講不通的,，在實(shí)踐中也是行不通的,。

這個(gè)問題與法院和仲裁在處理優(yōu)先受償權(quán)時(shí)碰到的問題有些相似。當(dāng)時(shí),，在最高院頒布有關(guān)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的司法解釋后,，也有人提過相同的問題，即該司法解釋規(guī)定行使優(yōu)先受償權(quán)的拍賣工程應(yīng)由法院處理,，那么仲裁案件時(shí)能否判優(yōu)先受償權(quán),？當(dāng)時(shí)有人就說仲裁不能裁，因?yàn)楹贤ǖ?86條規(guī)定是“人民法院依法拍賣”,。而實(shí)際上,，仲裁庭還是可以裁決的,只是裁決完了要由法院去執(zhí)行，而且仲裁對收繳非法所得做出裁決后由法院去執(zhí)行,，和仲裁裁決本來就由人民法院執(zhí)行也是不相沖突的,。

問題2：

施工合同簽訂后，雙方以補(bǔ)充協(xié)議的方式對中標(biāo)的合同價(jià)款進(jìn)行調(diào)整,，如果當(dāng)時(shí)雙方都認(rèn)為補(bǔ)充協(xié)議確未違反雙方的真實(shí)意思表示,，而過后承包人又以補(bǔ)充協(xié)議違反招投標(biāo)法為由，要求認(rèn)定補(bǔ)充協(xié)議無效,，這時(shí)如何確定合同價(jià)款,？

答：這本身就是黑白合同的認(rèn)定問題?！端痉ń忉尅芬?guī)定,，中標(biāo)合同備案后，當(dāng)事人不得就合同中實(shí)質(zhì)性內(nèi)容另行約定,，應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn),。當(dāng)然，這并不是說合同簽訂后就不能變更了,，按《合同法》的規(guī)定,，合同簽訂后當(dāng)然可以變更，只是補(bǔ)充協(xié)議對實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更后也需要再次備案,，只有進(jìn)行了重新備案后才能作為依據(jù),。這個(gè)問題就像是夫妻結(jié)婚后可以離婚可以再結(jié)婚一樣，這是你的自由,，只是每次都要去履行登記手續(xù),，未履行這個(gè)手續(xù)就是非法的,。當(dāng)然，黑白合同和是否是真實(shí)意思表示不能相提并論,。在實(shí)踐中,，有的黑合同并非當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，是承包人出自無奈或者為了中標(biāo)或承包工程而不得已而為的,。我認(rèn)為《司法解釋》第21條規(guī)定的本意是限制當(dāng)事人以真實(shí)意思為由規(guī)避法律和政府的相關(guān)規(guī)定,，這是法律對當(dāng)事人的不正確的“真實(shí)意思”的干予。因此,，履約過程中如要簽訂與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生變更的補(bǔ)充協(xié)議的關(guān)鍵是要有法定的變更事由并同樣辦理備案手續(xù),。

問題3：

建設(shè)工程《示范合同》中關(guān)于確定變更價(jià)款的31.2款中約定：承包人在雙方確定變更事項(xiàng)后的14天內(nèi)，不向工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí),，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更,。據(jù)此提出以下問題：承包人在14天內(nèi)沒有提交變更價(jià)款的專項(xiàng)報(bào)告,但有雙方簽字確認(rèn)的變更事項(xiàng)記錄，月進(jìn)度款的報(bào)告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價(jià)款金額,，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定,？

答：這涉及到變更的簽證確認(rèn)及具體操作問題。有的變更簽證只是確定一個(gè)事實(shí),，上面寫著“情況屬實(shí)”甚至“收到”,，這和確定合同變更的具體金額價(jià)款是不同的概念。因此,，我認(rèn)為關(guān)鍵是看變更的簽證手續(xù)應(yīng)該如何規(guī)范操作,。如果對簽證具體價(jià)款變更已經(jīng)作了明確約定的，那就作為合同結(jié)算依據(jù)加進(jìn)去就是了,；如果簽證只是確定了具體事實(shí)而未確定變更價(jià)款的,，那么就以圖紙為依據(jù)來確定變更價(jià)款，按照《司法解釋》第16條和第19條來操作,，也即當(dāng)事人對變更的價(jià)款不能協(xié)商一致,，可以提交鑒定單位確定。這里要注意的是,，有些合同約定要在7天內(nèi)提出變更的價(jià)款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定,。如果沒有,，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款,，那么7天期限就不應(yīng)限制當(dāng)事人,，即便過了7天期限，仍可繼續(xù)提出變更價(jià)款請求,，其適用的是時(shí)效依據(jù),，即不超過二年,。

問題4：

依據(jù)解釋第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限,，而沒有約定承包商提交決算報(bào)告后，發(fā)包人'在約定期限內(nèi)不予答復(fù),，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件'的,，如何處理？另：“不予答復(fù)”如何理解,？

答：《司法解釋》第20條的立法用意是有效制約逾期不結(jié)算工程價(jià)款,，鼓勵(lì)雙方對結(jié)算期限的法律后果作明確約定，以體現(xiàn)“過期視為認(rèn)可”這樣一種原則,這對制約某些發(fā)包人以拖延決算為手段達(dá)到拖延支付工程款的目的是有重要意義的,。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果——過期視作認(rèn)可,，實(shí)際上等于沒有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒有約定,。關(guān)于'不予答復(fù)' 的理解,，我認(rèn)為是發(fā)包人對承包人申報(bào)的結(jié)算價(jià)款的同意與否是否作了答復(fù)。而且,，如果發(fā)包人不同意結(jié)算,，要注意其限制條件是“沒有正當(dāng)理由”。如果發(fā)包人有正當(dāng)?shù)睦碛蓻]有同意承包人的結(jié)算,，則不能當(dāng)然視為“不予答復(fù)”,。

問題5：

簽訂合同時(shí)無設(shè)計(jì)圖紙,是邊設(shè)計(jì)邊施工的合同，但合同又約定了'一口價(jià)',，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭議時(shí),，是依據(jù)解釋第22條，不予對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定,，還是依據(jù)解釋第16條2款,，參照定額重新審價(jià)？

答：這種既沒有設(shè)計(jì)圖紙,，也沒有計(jì)價(jià)的設(shè)計(jì)依據(jù),，卻又以固定價(jià)格承發(fā)包工程的情況是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的。我認(rèn)為,，如果實(shí)際情況就是如此,，則應(yīng)適用按實(shí)結(jié)算的原則，即按《司法解釋》第16條的規(guī)定處理,。只要干活了,，就要計(jì)價(jià)。邊施工邊設(shè)計(jì)的工程,，施工中的圖紙就是你的計(jì)價(jià)圖紙,，如果沒有設(shè)計(jì)圖紙就按照承包人實(shí)際施工量來計(jì)算對價(jià),。這種所謂的'一口價(jià)'是沒有標(biāo)的的，如果在確定“一口價(jià)”的時(shí)候沒有任何圖紙,，那就沒有包干依據(jù),，應(yīng)當(dāng)全部打開，予以鑒定,，對實(shí)際發(fā)生的工程量計(jì)價(jià),，叫做'約而不定，包而不實(shí) ',，因?yàn)榘傻臉?biāo)的就是設(shè)計(jì)圖紙,。如果確定“一口價(jià)”的計(jì)價(jià)方式時(shí)沒有圖紙，那么就只能按照施工過程中提供的圖紙來按實(shí)計(jì)算,。

問題6：

合同沒有約定計(jì)息,，但有滯納金計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)，可以嗎,？《司法解釋》第17條規(guī)定：當(dāng)事人對工程欠款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的,，按約定處理。如果當(dāng)事人在合同中沒有約定利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn),，而約定了滯納金計(jì)付標(biāo)準(zhǔn),，對于這種情況如何適用?標(biāo)準(zhǔn)是否有限制?

答：這里有很多個(gè)概念，利息,、滯納金,、違約金、賠償金,、雙倍利息等等,，這和《合同法》有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定是相符的。違約責(zé)任的承擔(dān)方式基本有兩種,，一種是補(bǔ)償性的,，一種是懲罰性的。當(dāng)事人可以根據(jù)合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責(zé)任的承擔(dān)方式,。問題是所涉及的利息和滯納金標(biāo)準(zhǔn),，如果當(dāng)事人對這兩種違約金有具體約定都要從約定。此外還有個(gè)法律問題,，當(dāng)事人約定了比較高的違約金后,，當(dāng)需要依約定追究責(zé)任時(shí)一方當(dāng)事人認(rèn)為約定的標(biāo)準(zhǔn)過高要求降低的，按《合同法》第114條規(guī)定是可以申請人民法院或仲裁庭降低的,。至于是否降低,，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)的高低應(yīng)從合同的具體情況出發(fā)由當(dāng)事人自己約定,，就標(biāo)準(zhǔn)而言不應(yīng)該有限制,，只要當(dāng)事人自己有約定即可。

問題7：

當(dāng)事人雙方在合同簽訂時(shí)沒有對工程逾期竣工的違約責(zé)任作具體約定,，在案件處理時(shí)如何適用該解釋,？

答：問題涉及的情況可能是這樣：當(dāng)事人在適用《建設(shè)工程施工合同示范文本》時(shí)，對通用條款第35條“違約”條款具體處理時(shí),，沒有按要求在專用條款中對逾期竣工的違約金作具體約定,，造成合同對逾期竣工的違約責(zé)任約定不明確。對此種情況的處理,，應(yīng)當(dāng)適用法律的規(guī)定?！逗贤ā返谄哒隆斑`約責(zé)任”對此作有一系列相應(yīng)規(guī)定,。《司法解釋》第8條“發(fā)包人的解除權(quán)”對承包人逾期竣工的違約責(zé)任規(guī)定可以解除合同,，第10條“解除合同后的處理原則”規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后,，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款,；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的,，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的,，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失,。”只是損失計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐較難掌握,，處理時(shí)可以由當(dāng)事人自行舉證證明損失的大小,，也可以要求按利息計(jì)算?！端痉ń忉尅返?8條規(guī)定了三種具體處理的利息起算標(biāo)準(zhǔn),，分別是：

1、建設(shè)工程已實(shí)際交付的,，為交付之日,； 

2、建設(shè)工程沒有交付的,，為提交竣工結(jié)算文件之日,； 

3、建設(shè)工程未交付,，工程價(jià)款也未結(jié)算的,，為當(dāng)事人起訴之日。

我認(rèn)為針對這一問題的答案,，就是按《司法解釋》的第18條規(guī)定處理,。

問題8：

建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓,、出借資質(zhì)或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因?qū)嶋H施工人的原因（如質(zhì)量,、工期,、材料），轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被裁承擔(dān)連帶責(zé)任后,，可否向?qū)嶋H施工人起訴,？能否得到支持？

答：司法解釋第25條規(guī)定,，因質(zhì)量出現(xiàn)問題的,，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)和實(shí)際施工企業(yè)對發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定體現(xiàn)了質(zhì)量第一的法定地位,，質(zhì)量是否合格高于合同約定的至高意義,。如果因?yàn)楣こ藤|(zhì)量問題轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承擔(dān)連帶責(zé)任的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實(shí)際施工人作為共同被告追加進(jìn)來,；如果在訴訟中沒有被追加的,，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔(dān)了連帶責(zé)任后，可以向?qū)嶋H施工人追償,。我認(rèn)為,，如果質(zhì)量問題確實(shí)是實(shí)際施工人的原因所致，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后仍然享有訴權(quán),，這是由連帶責(zé)任的含義所規(guī)定的,。至于建設(shè)材料問題和工期問題，要看具體情況而定,。如果工程質(zhì)量問題是因材料或者因工期延誤（實(shí)踐中有這樣的情況）導(dǎo)致出現(xiàn)缺陷的,，也即材料、工期與質(zhì)量問題有因果關(guān)系,，而材料和工期是由實(shí)際施工人負(fù)責(zé)的,，則也可追究實(shí)際施工人的追償責(zé)任；如果兩者之間沒有因果關(guān)系,，則不屬于《司法解釋》第25條規(guī)定的情況,，應(yīng)另當(dāng)別論。

問題9：

只要建筑質(zhì)量合格,，合同無效,，按《司法解釋》第2條的規(guī)定，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的,，應(yīng)予支持,。是否可以類推，不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格,，都可以承攬工程,，這是否在客觀上鼓勵(lì)違法？這一規(guī)定是否與《建筑法》相抵觸,？這應(yīng)當(dāng)如何解釋,？

答：《司法解釋》第2條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思,。如果發(fā)生了《司法解釋》第2條規(guī)定的這種情況,，應(yīng)該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進(jìn)行掛鉤處理?！端痉ń忉尅妨袅艘粋€(gè)空間,，《司法解釋》第5條有一個(gè)配套的規(guī)定，該規(guī)定說：“承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同,，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí),，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持,。”這條規(guī)定所謂的沒有資質(zhì)的當(dāng)事人事實(shí)上是有承包工程的實(shí)際能力的,，這叫資質(zhì)處于浮動(dòng)情況,。如本來是三級(jí)企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級(jí)企業(yè)，在沒有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程,，雖然沒有資質(zhì),，但是質(zhì)量是完全合格的，司法解釋針對的是這種特殊情況,，而絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思,。

這個(gè)問題不能反推結(jié)論。與此相似的問題是總分包之間是否可以適用《司法解釋》第2條規(guī)定,，我個(gè)人認(rèn)為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效,，其處理的原則仍看已完工程的質(zhì)量是否合格而定?！端痉ń忉尅肥钦f承包人如果認(rèn)為工程質(zhì)量合格,，可以要求發(fā)包人按照合同約定計(jì)價(jià)。

我的理解是如果因?yàn)檗D(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效,，承包人仍可以以工程質(zhì)量合格為由要求按合同約定的計(jì)價(jià)方式計(jì)價(jià),，也就是說，不論是何種原因?qū)е鹿こ毯贤瑹o效,，其處理原則都是與已完工程的質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理,。

問題10：

請問招投標(biāo)完成后，確定了固定價(jià)，但簽訂合同時(shí)又改為可調(diào)價(jià)的,，所簽合同是否有效,？此時(shí)備案與不備案是否有什么不同？

答：這個(gè)問題提得非常內(nèi)行,，雖然問題只有幾句話,。我認(rèn)為這個(gè)問題既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以哪一個(gè)計(jì)價(jià)方式為準(zhǔn)的界限,，這是一個(gè)很重要的問題,。

首先，要看固定價(jià)和可調(diào)價(jià)哪一個(gè)規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案,。通常情況是經(jīng)中標(biāo)確認(rèn)的計(jì)價(jià)方式即固定價(jià)才能獲得備案,。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價(jià)為結(jié)算依據(jù),，假如提問人的意思是指中標(biāo)時(shí)約定了固定計(jì)價(jià)方式而后來又改為可調(diào)價(jià)方式,，備案單位沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么就出現(xiàn)備案了一個(gè)非中標(biāo)合同的情況,。備案了,，但不是中標(biāo)合同，則不屬于司法解釋第21條規(guī)定的范疇,。因?yàn)?，司法解釋為黑白合同的區(qū)別界限要求既中標(biāo)又備案，如果備案的不是中標(biāo)合同,，則不能以司法解釋第21條規(guī)定處理,。據(jù)我所知在中標(biāo)后簽約前改變中標(biāo)計(jì)價(jià)方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的,。因此,，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的,。

此外,，招標(biāo)完成時(shí)如果已確定了固定價(jià)，又改變?yōu)榭烧{(diào)價(jià)的,，這是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的,。《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi),，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同,。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！焙贤挠?jì)價(jià)方式屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容,，因此,，中標(biāo)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容被改變,，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，其行為不應(yīng)得到法律保護(hù)。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據(jù),，正是這一條法律規(guī)定,。

問題十11：

施工單位在未取得開工許可證的情況下進(jìn)行施工,，并已完工,，雙方簽訂的建設(shè)施工合同無效，那么雙方的責(zé)任如何認(rèn)定,？對違章建筑的工程款,，施工單位能否要求發(fā)包方支付工程款？

答：首先這個(gè)問題的命題本身是不成立的,。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的,。辦理施工許可證的規(guī)定在建筑法的第8條，此條規(guī)定使用的法律詞語是“應(yīng)當(dāng)”而不是“必須”,，并不屬于強(qiáng)制性規(guī)定,，因此，沒有施工許可證開工只涉及行政處罰,，并不必然導(dǎo)致合同的無效,。沒有開工許可證在行政責(zé)任方面，可能受到行政部門的處罰,，其責(zé)任應(yīng)由承發(fā)包雙方分擔(dān),，因?yàn)殚_工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應(yīng)當(dāng)明知的,。其次，施工許可證在認(rèn)定工程開工時(shí),，也有作為界限的法律意義,，如辦理了施工許可證，那么在當(dāng)事人對開工日期發(fā)生爭議時(shí),，可以施工許可證發(fā)放時(shí)間作為依據(jù),。此外，沒有辦理施工許可證,，工程并不就是違章建筑,。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格,，工程價(jià)款照算,，不存在發(fā)包人因此免除工程價(jià)款的承擔(dān)問題，工程款還是應(yīng)當(dāng)支付的,。

問題12：

甲方未按照合同約定支付形象進(jìn)度款,，乙方是否可在竣工時(shí)拒絕交付竣工資料,，按《合同法》66條行使后履行抗辯權(quán)？如果可以,，在發(fā)生糾紛時(shí),，甲方反訴乙方延誤工期，乙方應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任,？若發(fā)包人在訴訟期間,，已向承包人支付全部工程款，那么,，實(shí)際施工人起訴發(fā)包人索要工程款的訴訟案件,，發(fā)包人能否免責(zé)？

答：工程合同是有履行順序的,，《合同法》第269號(hào)規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè),，發(fā)包人支付價(jià)款的合同?！币虼?，承包人應(yīng)先履行完工義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)后履行付款義務(wù),。但是在形象進(jìn)度款方面,，當(dāng)承包人完成了一個(gè)階段形象進(jìn)度，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)形象階段的進(jìn)度款,。如果發(fā)包人未支付的是進(jìn)度款,，則承包人就享有抗辯權(quán)，可以不履行繼續(xù)施工的義務(wù),。

有否后履行抗辯權(quán)及如何行使應(yīng)該看合同約定,，示范文本對這個(gè)問題有明確的規(guī)定。示范文本第26條第4款規(guī)定：“發(fā)包人不按合同約定支付工程進(jìn)度款的,，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議的,，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任,?！痹摋l約定是參照了國際承包工程的FIDIC文本。該條約定有一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn),，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權(quán),，有一條合同約定的附隨義務(wù)就是應(yīng)該通知，如果承包人用書面方式通知了發(fā)包人,，發(fā)包人仍不履行,，然后有權(quán)行使抗辯權(quán)，有權(quán)按照合同約定中止,，還可以進(jìn)一步解除合同,。

因此,，這個(gè)問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權(quán)，就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任,。如果甲方反訴乙方工期延誤的,，因?yàn)榧追轿窗雌谥Ц哆M(jìn)度款導(dǎo)致乙方停工，則乙方?jīng)]有工期延誤問題,，工期依法可以順延,。至于如果確有證據(jù)證明發(fā)包人在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款。這只說明發(fā)包人對自己的過錯(cuò)采取了補(bǔ)救措施,，但不因此可以免除之前的違約責(zé)任,；如果甲方在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款，針對付款責(zé)任可以免責(zé),，但違約責(zé)任仍不能因此免除,。

問題13：

依據(jù)《司法解釋》第15條規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定合格的,，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張,？

答：這個(gè)問題也是一個(gè)提得很好的操作問題?！端痉ń忉尅返?5條是這樣規(guī)定的：“建設(shè)工程竣工前,，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的,，鑒定期間為順延工期期間,。”這個(gè)規(guī)定僅說了工期可以順延,，但常識(shí)告訴我們,，施工方停工就會(huì)造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢,？施工合同在示范文本中對這個(gè)問題其實(shí)是有明確規(guī)定的,。我現(xiàn)在來讀一下示范文本通用條款的第18條“重新檢驗(yàn)”約定：“無論工程師是否進(jìn)行驗(yàn)收，當(dāng)其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗(yàn)時(shí),，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開孔,，并在檢驗(yàn)后重新覆蓋或修復(fù),。檢驗(yàn)合格,，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價(jià)款，賠償承包人損失,，并相應(yīng)順延工期,。檢驗(yàn)不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用,，工期不予順延,?！蔽依斫猓@就是《司法解釋》第15條的制定依據(jù),。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據(jù),，我在這里集中談一下我的觀點(diǎn)。

我們知道,，《司法解釋》中有不少規(guī)定,，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實(shí)找不到,。例如這15條,，還有第18條：“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的,，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：

（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的,，為交付之日；

（二）建設(shè)工程沒有交付的,，為提交竣工結(jié)算文件之日,；

（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的,，為當(dāng)事人起訴之日,。”等,。

司法實(shí)踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案,，其答案在示范文本通用條款中卻有相應(yīng)的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習(xí)慣,。示范文本的全稱應(yīng)是“建設(shè)工程施工合同示范文本”,，有協(xié)議書，通用條款和專用?？钊糠纸M成,，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設(shè)部共同以1999第313號(hào)文件公布施行的。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習(xí)慣,，由政府主管部門推薦使用具有一定的權(quán)威性,。我國《合同法》第62條規(guī)定：“質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn),、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行,；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的,，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行,。”因此,，《司法解釋》制訂過程中有不少具體問題的處理標(biāo)準(zhǔn)和原則采納了示范文本的通用條款的約定,。以本問題為例,，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質(zhì)量問題引起停工,，看鑒定結(jié)果而定,，如質(zhì)量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔(dān),，工期相應(yīng)順延,；而如質(zhì)量不合格，則作相反的處理,。

問題14：

依據(jù)《司法解釋》第15條規(guī)定,，工程質(zhì)量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張,？

答：這是一個(gè)應(yīng)引起重視的理解問題,，其準(zhǔn)確理解影響案件的順利進(jìn)展?！端痉ń忉尅返?4條其內(nèi)容只有一句話：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地,。”但如果不熟悉《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定的話,，其理解就比較困難,，而準(zhǔn)確理解正好涉及到了問題的要害。

首先,，不動(dòng)產(chǎn)糾紛屬于專屬管轄糾紛,，必須到不動(dòng)產(chǎn)所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房,，由于商品房屬于不動(dòng)產(chǎn),。因此，萬一打官司就只能到上海打,，這叫專屬管轄,。而建設(shè)工程施工合同，按《司法解釋》第24條的規(guī)定,，不適用專屬管轄,，也就是最高院已經(jīng)明確：這類合同不屬于不動(dòng)產(chǎn)，那就只適用一般管轄,，不必到工程所在地打官司,。我的理解，施工合同屬于加工合同,，只是一種比較特殊的加工合同而已,。如果這樣理解的話,，許多問題都迎刃而解了,。例如《司法解釋》第6條規(guī)定：“墊資原則按有效處理”,，這是因?yàn)樵诩庸ず贤N類中，有一類叫備料加工,，是由加工人準(zhǔn)備原材料和加工費(fèi)加工的,，這就相當(dāng)于承包人的墊資施工。

其次,，建筑物的所在地是特定的,、唯一的，而施工行為并不是特定的,、唯一的,。我們知道，施工行為是一個(gè)過程,，包括勘察,、設(shè)計(jì)和施工。如果采取設(shè)計(jì),、采購,、施工總承包方式施工時(shí)，設(shè)計(jì),、采購,、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的墊資施工,，他的墊資資金的來源很可能來自承包人公司所在地的銀行,，這樣，施工行為地和工程地就不在同一地,。因此,，《司法解釋》第24條已經(jīng)明確給了當(dāng)事人的起訴地的選擇權(quán)，當(dāng)施工行為地和工程所在地不一致時(shí),，當(dāng)事人可以施工行為地的人民法院行使訴權(quán),。

問題15：

工程竣工結(jié)算完畢，發(fā)包方也已支付完工程款,，工期延誤得到發(fā)包方和監(jiān)理方的書面同意,，事后發(fā)包方能否再追究承包方工期違約責(zé)任？

答：這個(gè)問題涉及到工程款結(jié)算后的索賠問題,，關(guān)鍵是看工程款結(jié)算時(shí)對工期延誤是否已經(jīng)核扣工程款或者是否豁免違約責(zé)任,。對這個(gè)問題的答案，在所謂的“書面同意”中,，對工期問題是否有豁免違約的責(zé)任的意思表示,，是工程款結(jié)算后能否繼續(xù)索賠的主要依據(jù)。

在實(shí)踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形,，有發(fā)包人的責(zé)任,，也有承包人的責(zé)任，或者承發(fā)包雙方都有責(zé)任,，以及承發(fā)包雙方中的任何一方與第三方例如分包,、材料供應(yīng)方的共同責(zé)任等等。因此,，在工程最終結(jié)算時(shí),，當(dāng)事人會(huì)對上述各種責(zé)任進(jìn)行綜合評估、協(xié)調(diào),，最后得出一個(gè)調(diào)解意見,，但這樣的調(diào)解意見中要明確對各方的工期延誤責(zé)任的處理，當(dāng)事人往往在文件或書面結(jié)算協(xié)議中加一句話,，叫做“雙方其它無爭議”,。如這樣，則當(dāng)事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠,。但也有相反的情況,，最終結(jié)算協(xié)議中沒有涉及到工期違約責(zé)任，這就不能推斷出當(dāng)事人事后一定不會(huì)追究工期違約責(zé)任,，因?yàn)闆]有對工期違約責(zé)任作出處分,，并不消滅當(dāng)事人的追究工期違約責(zé)任的權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利在結(jié)算協(xié)議簽署后的兩年時(shí)效內(nèi)當(dāng)事人均有權(quán)行使,。貿(mào)仲（指中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)）曾處理過這樣的案件,，當(dāng)事人的最終結(jié)算后的索賠，最終是部分得到支持的,。

問題16：

對照司法解釋第26條規(guī)定,，司法實(shí)踐中，實(shí)際施工人可能是沒有工商登記的民工隊(duì),，此時(shí)訴訟主體如何確定,？如果是共同訴訟的話，實(shí)際施工人的個(gè)人和違法分包人之間的債權(quán)應(yīng)為勞動(dòng)債權(quán),，是否意味著勞動(dòng)債權(quán)無須經(jīng)過勞動(dòng)仲裁即可進(jìn)入訴訟程序,？

答：這個(gè)問題提得很細(xì)、很具體,。我的理解,，最高院在制訂這個(gè)《司法解釋》時(shí)，涉及到處理原則時(shí)是難以這么具體的,。當(dāng)然這個(gè)問題是一個(gè)有實(shí)際意義的執(zhí)行司法解釋的操作問題,。我認(rèn)為：實(shí)際施工人包括成建制的勞務(wù)企業(yè)即法人，非法人團(tuán)體的民工隊(duì)或稱小包隊(duì)伍，以及自然人即農(nóng)民工個(gè)人,。實(shí)際施工人既然包含著這三種情況,，就不屬于一般的勞動(dòng)爭議；而且,，實(shí)際施工人的勞務(wù)報(bào)酬是包含在工程價(jià)款中的直接費(fèi)中的人工費(fèi)的一部分，要解決這部分特殊的勞務(wù)報(bào)酬?duì)幾h,，必然需要和解決工程款拖欠同步解決,。我認(rèn)為實(shí)際施工人追索的不是簡單的勞動(dòng)債權(quán)，而是工程款的一部分,，因此,，實(shí)際施工人追索勞務(wù)報(bào)酬按《司法解釋》第26條規(guī)定，可以直接進(jìn)入訴訟程序,。

至于訴訟主體如何確定,，這指的應(yīng)該是不同的實(shí)際施工人的起訴主體，我認(rèn)為,，如果是法人的,，可直接以法人名義起訴；如果是民工隊(duì),，則以其它經(jīng)濟(jì)組織形態(tài),，由包工頭作為負(fù)責(zé)人起訴；而如果是民工個(gè)人或群體個(gè)人的,，以自然人或群體派代表方式起訴,。針對提起共同訴訟，則不論分包方式是否有效,，均可按《司法解釋》第26條之程序規(guī)定起訴,，實(shí)際施工人的合法權(quán)益依法應(yīng)獲得保護(hù)。

問題17：

總包方和分包方的合同有約定,，待建設(shè)方付工程款后總包方再支付分包方的工程款,，現(xiàn)總包方以建設(shè)方未支付工程款為由不支付分包方款項(xiàng)，這條理由是否成立,？是否有效,？

答：這個(gè)問題不同于前面已討論過的勞務(wù)分包以及實(shí)際施工人的勞務(wù)報(bào)酬問題，也不屬于《司法解釋》第26條規(guī)定的實(shí)際施工人的受特殊保護(hù)的情形,?！端痉ń忉尅房偣?8條規(guī)定中也沒有這個(gè)問題的答復(fù)，因此只能談?wù)剛€(gè)人的觀點(diǎn),。我認(rèn)為,，這個(gè)問題首先要看當(dāng)事人在總分包合同的約定，再看法律的規(guī)定。

提問者稱,，總分包合同有“待建設(shè)方支付工程款后,，總包方再支付分包方的工程款”的約定，這個(gè)約定本身是合法的,，總分包雙方理應(yīng)信守這個(gè)約定,。此外，我國《建筑法》對總分包的法律責(zé)任有相應(yīng)規(guī)定,，《建筑法》第29條規(guī)定總分包就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任,；《建筑法》第55條規(guī)定總分包應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)包含權(quán)利和義務(wù)兩方面,，完成分包工程并確保分包工程質(zhì)量是總分包雙方的共同義務(wù),，而收取建設(shè)單位的工程款是共同的權(quán)利，因此,，如總分包雙方已約定待收到建設(shè)單位工程款再支付分包方工程款,，體現(xiàn)的是對連帶的權(quán)利即收取工程款作了特別約定，此約定符合《建筑法》的相關(guān)規(guī)定,。據(jù)我所知,，在司法實(shí)踐中，如果總分包的合同如提問者所稱的情形,，法官一般都會(huì)按總分包合同的這個(gè)約定來處理案件,。

問題18：

雙方簽訂合同后，由于甲方原因并未實(shí)際履行,，承包方如何提出索賠,，索賠的依據(jù)是什么？有百分比嗎,？如果提出利潤索賠,，法院會(huì)支持嗎？

答：對于因甲方的原因遲延開工,，承包方是有權(quán)提出索賠的,。

首先，我國《合同法》第113條規(guī)定：一方當(dāng)事人不履行合同給對方造成損失,，其賠償數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,，包括合同履行后可以獲得的利益。因此,，如果確因發(fā)包方的原因不實(shí)際履行承發(fā)包合同,，就是發(fā)包人違約，承包人可以提出違約索賠,，包括可得利益的索賠,，這是這種索賠的法律依據(jù),。

其次，《建設(shè)工程施工合同示范文本》通用條款部分第11.2款有相應(yīng)約定,，該條款約定：“因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工,，工程師應(yīng)以書面形式通知承包人，推遲開工日期,。發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失,，并相應(yīng)順延工期?！边@一條款針對承發(fā)包合同因甲方原因延遲開工,，其違約責(zé)任除賠償損失，還應(yīng)承擔(dān)工期的順延責(zé)任,，即因此造成的工期損失也由甲方承擔(dān),。這是這個(gè)問題答案的合同依據(jù),。當(dāng)然這主要是指承發(fā)包雙方已實(shí)際適用了示范文本,；如果未適用該文本，我們?nèi)钥梢砸馈逗贤ā返囊?guī)定得出同樣的結(jié)論,，因?yàn)槭痉段谋就ㄓ脳l款作為交易習(xí)慣的這一約定條款正是根據(jù)合同法的相應(yīng)規(guī)定制定的,。

這個(gè)問題的后半部分的答案，我認(rèn)為也是肯定的,，即依法可以索賠預(yù)期利潤,，所謂預(yù)期利潤就是合同法所規(guī)定的可得利益。至于百分比,，就有點(diǎn)復(fù)雜了,，其處理原則是有約定的從約定，例如,，有的承發(fā)包合同具體約定如問題所涉的違約金的具體賠償辦法和比例,；如果對此情況當(dāng)事人沒有約定，則可以要求參照《司法解釋》第16條的規(guī)定參照定額費(fèi)率計(jì)取,，即當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法即定額標(biāo)準(zhǔn),，定額標(biāo)準(zhǔn)中有利潤的規(guī)定取費(fèi)，根據(jù)不同的工程類別或規(guī)模,，其費(fèi)率分別為4%至9%不等,。

我認(rèn)為，按所提問題的情形,，承包人也是基于以上理由進(jìn)行索賠的話,，是能夠得到法院的支持，作為承包方當(dāng)事人至少是可以據(jù)理力爭的,。

問題19：

現(xiàn)在有一種情況,，在施工當(dāng)中,，發(fā)包人經(jīng)常避開監(jiān)理，設(shè)計(jì)單位直接口頭通知承包人進(jìn)行工程某一部位的設(shè)計(jì)變更或施工標(biāo)準(zhǔn)變更,，承包人要求發(fā)包人補(bǔ)充書面資料,，發(fā)包人置之不理，承包人又不敢不執(zhí)行,。在執(zhí)行過程中承包人提出的價(jià)款追加,，監(jiān)理和發(fā)包人均不予簽收。承包人已實(shí)際完成這部分變更工程價(jià)款,，但拖到后來時(shí)效已過,，這種情況在法律上有沒有對承包人有利的規(guī)定，或怎樣保護(hù)承包人利益,？

答：這是指監(jiān)理或發(fā)包人對承包人提出的設(shè)計(jì)變更或施工變更加價(jià)的簽證不予確認(rèn),，這就是司法解釋第19條的情況。該條司法解釋規(guī)定,，當(dāng)事人對工程量有爭議的按照施工過程中形成的書面簽證確定,。該條后半句的意思是只要承包人能證明發(fā)包人同意其施工，即使沒有書面簽證,，承包人也可以通過其它的證據(jù)來證明實(shí)際發(fā)生的工程量,。

我認(rèn)為19條是非常好的法條，它把履行工程合同實(shí)踐中工程簽證和工程索賠的關(guān)系在這里明確了,，也是第一次在具有執(zhí)法效力的法律文件中明確了工程簽證和索賠,，因?yàn)樵摋l后半句的情形指的就是工程索賠。關(guān)于索賠期限,，這是一個(gè)亟待引起承包人高度重視的法律問題,，案件中經(jīng)常遇到超過索賠時(shí)效而不能索賠的情況。關(guān)于索賠時(shí)效有三種情況,。第一種當(dāng)事人約定了索賠期限,，沒有同時(shí)規(guī)定過期不能索賠，那么其索賠時(shí)效為發(fā)生索賠事件后二年,；第二種是當(dāng)事人約定了索賠期限,，并明確規(guī)定超過了約定的期限就不能索賠，那么索賠時(shí)效就是約定的期限,，過期就作廢了,；第三種是當(dāng)事人對索賠沒有規(guī)定，這屬于索賠期限約定不明,，按《民法通則》第88條第二款和《合同法》第62條第四款的規(guī)定,，承包人隨時(shí)有權(quán)提出索賠，沒有時(shí)效的限制,。

問題20：

我這么理解,，你看是否正確：黑合同在白合同之前簽訂的,，可認(rèn)為全部無效，因甲乙雙方存在串標(biāo)行為,。黑合同在白合同之后簽訂的,，白合同有效，黑合同無效,。

答：這個(gè)理解很準(zhǔn)確,，黑合同在中標(biāo)前、中標(biāo)時(shí)和中標(biāo)后簽署都是違法的,，簽訂在中標(biāo)之前是串標(biāo)行為,，簽訂在中標(biāo)同時(shí)或中標(biāo)后都是改變了合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》對這兩種情況都有相應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)定,。這里有一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定本身的屬性問題，也就是說是否屬于民法意義上的強(qiáng)制性,。所以,，我們要特別注意的是：《司法解釋》第21條只從能否作為結(jié)算依據(jù)上作了規(guī)定，并沒有直接確定黑合同無效,?！端痉ń忉尅敷w現(xiàn)了對招投標(biāo)法嚴(yán)肅執(zhí)法的指導(dǎo)思想,，因?yàn)槟壳坝胁簧僬袠?biāo)投標(biāo)的操作存在明招暗定,，暗箱操作的情況，并因此滋生腐敗,。盡管實(shí)際操作中涉及問題中的違法行為不少,，但司法實(shí)踐中中標(biāo)無效的案件卻不多。這是因?yàn)楫?dāng)事人很難舉證,。我們應(yīng)該重視這類案件黑白合同中隱藏的違法招投標(biāo)和中標(biāo)無效的弊端,，并從證據(jù)的搜集和固定、保管上下功夫,。

問題21：

沒有營業(yè)執(zhí)照,、施工資質(zhì)的實(shí)際施工人，簽訂無效分包合同后,，向第三方采購材料,，拖欠第三方的材料款，請問：發(fā)包人要否對該部分材料款負(fù)連帶清償責(zé)任,？

答：這是有關(guān)合同類推的問題,。實(shí)際施工人不應(yīng)該存在采購材料的問題，因?yàn)閷?shí)際施工人僅僅是提供勞務(wù),，不應(yīng)該涉及材料,，勞務(wù)合同本身是包工不包料的合同,。但是實(shí)踐中確實(shí)存在以勞務(wù)分包為名以工程分包為實(shí)，由實(shí)際施工人采購材料的情況,。我認(rèn)為此問題的處理不應(yīng)類推適用《司法解釋》第26條有關(guān)發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的規(guī)定,，除非法律另有規(guī)定。目前沒有看到法律有這方面的規(guī)定,，因此,，根據(jù)合同相對性原理，我認(rèn)為《司法解釋》第26條的規(guī)定不能類推出發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對實(shí)際施工人采購材料的款項(xiàng)承擔(dān)支付責(zé)任的結(jié)論,。

問題22：

根據(jù)該解釋第26條,，實(shí)際施工人有權(quán)直接起訴發(fā)包人，是否突破了民訴法中關(guān)于起訴三要素的法定原則,？發(fā)包人在一具體的工程合同當(dāng)中處于最高端,，假如發(fā)包人沒有過錯(cuò)（已支付了全部工程款），實(shí)際施工人（農(nóng)民工程隊(duì)）超越一個(gè)甚至兩個(gè)層次起訴與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人,。造成發(fā)包人訴累和形象損害的,，實(shí)際施工人和承包商誰承擔(dān)責(zé)任？

答：首先,，前面我已經(jīng)解釋過,，《司法解釋》第26條規(guī)定并沒有突破合同相對性原則,，因?yàn)椤逗贤ā返?6條規(guī)定,，當(dāng)事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對方接受的,，視為合同成立,。實(shí)際施工人勞動(dòng)物化在發(fā)包人的工程上,，而發(fā)包人既接受了物化勞動(dòng)就應(yīng)支付相應(yīng)工資，這個(gè)民事法律行為是實(shí)際施工和發(fā)包人事實(shí)上發(fā)生的,，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人,。《司法解釋》劃出的界限是：只要發(fā)包人拖欠工程價(jià)款,，因?qū)嶋H施工人的工資包含在工程價(jià)款中,，發(fā)包人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任，因此實(shí)際施工人可以起訴發(fā)包人,。我認(rèn)為,，《司法解釋》第26條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價(jià)款內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任,，已劃清了界限,。

提問中涉及到假如發(fā)包人未拖欠工程價(jià)款，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)實(shí)際施工人的款項(xiàng),。發(fā)包人是否拖欠,，有待法院審理結(jié)果,。多數(shù)情況下，工程價(jià)款是否已經(jīng)支付,，承發(fā)包雙方是有爭議的,，往往是承包人稱發(fā)包人拖欠工程款，而發(fā)包人認(rèn)為已經(jīng)全部支付,，這需要有證據(jù)證明,。當(dāng)然，如果發(fā)包人確實(shí)未拖欠工程款,，那么根據(jù)《司法解釋》第26條的規(guī)定,，實(shí)際施工人告發(fā)包人是不對的，因?yàn)樗疃嘀皇堑谌?。發(fā)包人能提供證據(jù)證明已經(jīng)支付了全部價(jià)款的,，如果因?yàn)樵V訟對其財(cái)產(chǎn)采取保全措施導(dǎo)致其損失，承擔(dān)錯(cuò)誤保全責(zé)任應(yīng)當(dāng)是提出主張的當(dāng)事人,。實(shí)際施工人將因?yàn)闉E用訴權(quán)而承擔(dān)賠償責(zé)任,。

問題23：

依據(jù)《司法解釋》第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限,，而沒有約定“在約定期限內(nèi)不予答復(fù),，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的如何處理？“不予答復(fù)”又當(dāng)如何理解,？

答：這個(gè)問題在司法實(shí)踐中具有典型意義,，現(xiàn)在有的承包人向發(fā)包人提交了結(jié)算書后，過了28天發(fā)包人沒有答復(fù),，便以《司法解釋》第20條的規(guī)定起訴,，要求法院按提交的結(jié)算支持自己的訴訟請求,。這樣理解是不正確的,。《司法解釋》第20條的立法用意是預(yù)防發(fā)包人遲遲拖延結(jié)算,，為此提示雙方去約定結(jié)算期限,，并同時(shí)約定超過期限視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算。這其中關(guān)鍵是“視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算”的約定,，也就是通常所說的“過期作廢”的默示推定條款,。如果合同沒有約定過期作廢的意思表示，僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果,，自然視為沒有《司法解釋》第20條所要求的約定,，也就不能適用這條規(guī)定。至于如何處理,，在司法實(shí)踐中,，一般的處理是：如果雙方對結(jié)算不能協(xié)商一致,，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結(jié)論作為判案依據(jù),。關(guān)于“不予答復(fù)”的理解,，要注意《司法解釋》的本意是有答復(fù)，沒有說認(rèn)可,，如果發(fā)包人復(fù)函指出所送結(jié)算中的高估高算等要求調(diào)整,，則應(yīng)認(rèn)為發(fā)包人已作了答復(fù)。

問題24：

甲乙雙方是兩個(gè)獨(dú)立的施工法人公司,，因乙方無進(jìn)京（指北京）投標(biāo)資質(zhì),，在進(jìn)行一個(gè)工程投標(biāo)前，雙方達(dá)成合作協(xié)議,，協(xié)議約定,，乙方協(xié)助甲方投標(biāo)，一旦中標(biāo),，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工（按區(qū)域劃分,，含主體結(jié)構(gòu)），但甲方不收任何費(fèi)用,。請問：

（1）甲方將部分工程交由乙方施工,，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協(xié)議是否有效,？

（2）若乙方是甲方公司的參股單位,，此行為是否合法？

（3）施工期間,，乙方已取得在京投標(biāo)資質(zhì),，結(jié)論又如何？

答：針對第一問,，如果雙方在合同中明確約定中標(biāo)后將部分工程含主體工程交由乙方施工的,，那么肯定屬于違法分包，該協(xié)議無效,。因?yàn)檫@一協(xié)議明顯違反了《建筑法》第29條的強(qiáng)制性規(guī)定,。該條明確規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成,?！笨偘坏脤⒐こ谭职o其它單位施工。對這一問題,，國務(wù)院的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款有明確的規(guī)定,，建議查一下就明確了。

關(guān)于第二問，即便乙方是甲方的參股單位也并不影響違法分包行為的成立,。法律規(guī)定的是主體工程不得分包,，并不論是否是參股單位，因此參股單位當(dāng)然也不影響協(xié)議因此被認(rèn)定為無效,。

關(guān)于第三問,，我認(rèn)為，進(jìn)京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個(gè)概念,，對進(jìn)京資質(zhì),，法律法規(guī)并無強(qiáng)制性規(guī)定，因?yàn)檫M(jìn)京投標(biāo)資質(zhì)不是法定資質(zhì),，只是地方政府的行政性限制措施,，這個(gè)措施隨著市場的發(fā)展已經(jīng)或者很快就會(huì)被取消，這在司法實(shí)踐中已有判例,。但是這里要注意一點(diǎn),，現(xiàn)在討論的是企業(yè)施工資質(zhì)，如果某一單位原來無施工資質(zhì),，但是在施工過程中取得了資質(zhì)的,，那么根據(jù)《司法解釋》第5條的規(guī)定，可認(rèn)定合同有效,。

問題25：

（1）司法解釋第一條第一款規(guī)定了合同無效的兩種情況,。我認(rèn)為從本質(zhì)上，兩種情況均為不具有從事該合同工程的能力,。然而,，第五條僅認(rèn)可了第二種情況卻未認(rèn)可第一種情況，這是不是不公平,，若其在竣工前取得了資質(zhì),，我認(rèn)為合同也應(yīng)該認(rèn)為有效，在制定時(shí)是如何考慮的,？（2）最高人民法院黃院長及朱老師,，還有很多文件都提到對農(nóng)民工工資問題，請問,，對城鎮(zhèn)居民是否就不適用保護(hù)性規(guī)定,？為何在主體方面作限制性的描述？勞動(dòng)者取得報(bào)酬的權(quán)利應(yīng)該是一致的,，對這個(gè)問題您如何理解？

答：這一問題的兩問都很有意思,。第一個(gè)問題應(yīng)該問起草《司法解釋》的馮法官,。當(dāng)然問題既然擺到了我面前，我就來說說我的認(rèn)識(shí)。我也認(rèn)為《司法解釋》

第一條規(guī)定的兩種情況,，即承包人未取得建筑施工企業(yè)的資質(zhì),，或者超越其已有的資質(zhì)等級(jí)，如果在竣工前（準(zhǔn)確地說應(yīng)該是承發(fā)包雙方發(fā)生了爭議之前）承包人已經(jīng)取得了相應(yīng)的資質(zhì),，根據(jù)合同效力補(bǔ)正的原則,，是可以適用《司法解釋》

第5條規(guī)定。因?yàn)獒槍Τ邪こ痰馁Y質(zhì)條件而言,，沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)的,，都屬于沒有相應(yīng)的資質(zhì)，而現(xiàn)在《司法解釋》第5條的適用范圍,，從該條所確定的效力補(bǔ)正的范圍來看,，僅明確了兩種情況即超越資質(zhì)等級(jí)的，但我認(rèn)為根據(jù)最高院在《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》和《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》兩個(gè)司法解釋對合同效力補(bǔ)正的相關(guān)規(guī)定,，我個(gè)人認(rèn)為《司法解釋》第5條規(guī)定可適用于第一條第一款中的前一種情形,。

至于說到農(nóng)民工的特殊保護(hù)問題，事實(shí)上《司法解釋》第26條使用的詞語是“實(shí)際施工人”,，而并沒有用“農(nóng)民工”這個(gè)詞語,。我的觀點(diǎn)在上課時(shí)已反復(fù)說了。農(nóng)民工包含在實(shí)際施工人的主體范圍中,，其利益指的是勞務(wù)報(bào)酬,。因?yàn)椤睹袷略V訟法》第97條規(guī)定的可以“先予執(zhí)行”的情形包括追索勞動(dòng)報(bào)酬，農(nóng)民工和城市工都是工人,，甚至公司的職員,，重要職員包括經(jīng)理，都是提供勞務(wù)的人員,，其勞動(dòng)報(bào)酬的性質(zhì),，都是一樣的?！端痉ń忉尅返?6條選用的詞語是“實(shí)際施工人”,， 只是指非工程承包人，而是實(shí)際上承擔(dān)勞務(wù)的企業(yè),、包工頭,，或者工人個(gè)人，其中包括農(nóng)民工,。因此,，我認(rèn)為，現(xiàn)在的很多說法包括媒體的報(bào)道,，只是強(qiáng)調(diào)了問題比較突出的農(nóng)民工,，在主體方面，《司法解釋》的本意是指勞動(dòng)者的報(bào)酬，并不局限于農(nóng)民工,。

問題26：

案情簡介：北京一無法定資質(zhì)的A公司借用一有資質(zhì)的江蘇B公司,，承建了一個(gè)在天津的工程，約定A向B繳納百分之五的管理費(fèi),，余額歸A公司?，F(xiàn)工程已驗(yàn)收合格，但B扣留大部分已結(jié)算的工程款,，A多次要求結(jié)算,，B公司以雙方借用資金違法為由不結(jié)算。問：（1）此案天津法院是否有管轄權(quán),？（2）A要求B支付百分之五以外的工程款是否有充分的依據(jù),？應(yīng)注意哪些問題？（3）A算不算適格的實(shí)際施工人,？請對實(shí)際施工人概念展開闡述一下,。

答：提這個(gè)問題的不知和上一個(gè)問題是否是同一人，這個(gè)問題與上一個(gè)問題有關(guān),。我的觀點(diǎn)：

1,、天津法院當(dāng)然有管轄權(quán)，因?yàn)锳完全可以施工行為地發(fā)生在天津?yàn)橛?，向天津的有管轄?quán)的法院起訴,，法院受理當(dāng)無障礙。

2,、A要求B支付合同約定的5%以外部分的價(jià)款,，存在兩方面的問題，因?yàn)榻栌觅Y質(zhì)承包工程是無效的,，無效的合同,，A不能要求享有利潤，而利潤是多少,，要查定額標(biāo)準(zhǔn),。同時(shí)合同無效，出借資質(zhì)人即B公司的管理費(fèi)不應(yīng)計(jì)取,，而A公司的實(shí)際施工管理的費(fèi)用,，要結(jié)合A公司的實(shí)際資質(zhì)等級(jí)提取相應(yīng)的費(fèi)用，不能享有全部的管理費(fèi),，給不給,，給多少，由法官根據(jù)案情自由裁量決定,。這里要注意：處理這一問題涉及《司法解釋》第4條的規(guī)定,，A公司借用B公司的資質(zhì),，屬于無效行為,，并且屬于可以沒收當(dāng)事人非法所得的情形,。

3、A公司正屬于實(shí)際施工人,。我理解《司法解釋》中對合法的工程分包稱其為分包人,，而對轉(zhuǎn)包和違法分包情況下的真正從事施工的單位或個(gè)人才稱其實(shí)際施工人，那么問題中的A公司就是轉(zhuǎn)包前提下的實(shí)際施工人,。至于實(shí)際施工人的概念,，法律和《司法解釋》中均無相應(yīng)規(guī)定，我理解的概念是：在合同無效前提下的轉(zhuǎn)包或違法分包的或者借用資質(zhì)的實(shí)際從事施工的分包人,，即為實(shí)際施工人,。

問題27：

在拖欠工程款之訴中，發(fā)包人主張因工程質(zhì)量問題請求減少支付價(jià)款的,，是通過提出反訴還是通過本訴抗辯主張,？能否結(jié)合你的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)談一談發(fā)包人在依解釋第11條主張減付價(jià)款時(shí)，舉證責(zé)任承擔(dān)的重點(diǎn)是什么,？在工程經(jīng)竣工驗(yàn)收的情況下,，怎么證明承包人的質(zhì)量缺陷和不合合同約定？ 

答：這一位提問涉及到三個(gè)問題,，個(gè)個(gè)都有水平,。

第一個(gè)問題涉及對訴的認(rèn)識(shí)和訴訟技巧。我認(rèn)為應(yīng)該提出反訴來解決,。因?yàn)橐笠再|(zhì)量缺陷而減少支付價(jià)款,，涉及到一個(gè)相對于本訴要求付款的獨(dú)立的訴訟請求即質(zhì)量缺陷責(zé)任，審理中涉及到質(zhì)量缺陷責(zé)任的鑒定以及承擔(dān)責(zé)任的具體錢款,，這些錢款被同一合議庭認(rèn)定后,，才會(huì)在承包人的拖欠工程款的價(jià)款中進(jìn)行互相抵扣。而如果僅僅進(jìn)行反駁抗辯而沒有提出反訴請求的話,，人民法院是不能或者難以支持發(fā)包人的要求減付工程款的主張的,，因?yàn)槟銢]有請求，而《司法解釋》第11條規(guī)定是針對發(fā)包人的請求而言的,。當(dāng)然如果過了提出反訴的時(shí)效,，發(fā)包人也可以另案起訴，提出請求,，要求法院將兩案合并審理來解決,。司法實(shí)踐中，一般都會(huì)合并審理,。當(dāng)然這里有一個(gè)前提,，即《司法解釋》第11條規(guī)定的“承包人拒絕修理,、返工或者改建的”，如果承包人已將質(zhì)量缺陷整改至合同約定標(biāo)準(zhǔn),，則另當(dāng)別論,。

第二個(gè)問題涉及到法官的自由裁量權(quán)，有質(zhì)量缺陷是否應(yīng)減付工程款,，如何減付,，減付多少，法律和《司法解釋》并無具體規(guī)定,，都只能由法官根據(jù)案情來決定,。而作為發(fā)包人在舉證證明質(zhì)量缺陷的錢款責(zé)任時(shí)，如果合同有特別約定,，只要證明質(zhì)量未達(dá)合同約定標(biāo)準(zhǔn)即可,；而如果合同沒有相應(yīng)約定的，則只能通過質(zhì)量缺陷責(zé)任鑒定（包括缺陷整改需要的費(fèi)用）來證明,，否則法官難以裁定如何減付具體款項(xiàng),。

第三個(gè)問題有點(diǎn)懸。因?yàn)楣こ探?jīng)竣工驗(yàn)收,，一般已經(jīng)證明承包人的質(zhì)量符合合同的約定,，或者表明發(fā)包人已認(rèn)為工程竣工的質(zhì)量已符合要求或符合合同約定，否則就不會(huì)通過驗(yàn)收,?！端痉ń忉尅返?3條規(guī)定，如果工程未經(jīng)驗(yàn)收,，發(fā)包人已經(jīng)使用的,，視為驗(yàn)收已經(jīng)通過，承包人只承擔(dān)地基和主體結(jié)構(gòu)的保修責(zé)任,。至于說怎么證明,，有效的辦法是發(fā)包人先行委托有資質(zhì)的鑒定單位評估，如果經(jīng)鑒定質(zhì)量確實(shí)存在缺陷,，這鑒定報(bào)告就是證據(jù),。

問題28：

對甩項(xiàng)驗(yàn)收工程，竣工時(shí)間如何確定,？

答：通俗地說,，甩項(xiàng)是部分通過驗(yàn)收先行交付使用，未通過驗(yàn)收的部分工程甩下,，等到符合條件時(shí)再驗(yàn)收,。甩項(xiàng)也即部分交工。甩項(xiàng)在示范合同文本第32條第7項(xiàng)有規(guī)定,，我來讀一下：“因特殊原因,，發(fā)包人要求部分單位工程或工程部位甩項(xiàng)竣工的,，雙方另行簽訂甩項(xiàng)竣工協(xié)議，明確雙方責(zé)任和工程價(jià)款的支付方法,。

至于在甩項(xiàng)交工時(shí),，其竣工時(shí)間如何確定，我認(rèn)為,，既然是部分竣工通過驗(yàn)收,，那么竣工也只是部分工程竣工,，能夠確定竣工交工的部分工程,，以甩項(xiàng)協(xié)議簽署的時(shí)間來確定這部分工程的竣工時(shí)間，而對于整個(gè)工程而言,，其全部竣工時(shí)間,，應(yīng)以甩項(xiàng)的工程另行通過辦理竣工驗(yàn)收的時(shí)間來最終確定。至于如何認(rèn)定具體竣工日期,，前者已有同樣的問題,，也已作答復(fù)，不再贅述,。

問題29：

工程由于承包人的原因發(fā)生延誤,，承包人向發(fā)包人索要工程款。其訴訟時(shí)效期間的起算是從合同約定的竣工時(shí)間起計(jì)算還是從實(shí)際竣工之日起計(jì)算,？

答：我認(rèn)為承包人的追索工程款的時(shí)效與工期違約并無直接關(guān)系,。承包人索要工程款的訴訟請求是針對發(fā)包人未及時(shí)結(jié)算并支付工程款的行為而言，涉及本問題承包人的訴訟時(shí)效應(yīng)從工程實(shí)際竣工后的合同約定完成結(jié)算期限之日起計(jì)算,。

承包人的合同約定或?qū)嶋H竣工時(shí)間,，均不能作為索要工程款的時(shí)效起算時(shí)間。索要工程款訴訟時(shí)效的起算時(shí)間,，應(yīng)當(dāng)是發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付而沒有支付工程款,。工程已經(jīng)竣工，發(fā)包人應(yīng)支付的是工程結(jié)算款,。而根據(jù)《示范文本》第33條第1款的規(guī)定,，承包人應(yīng)在通過驗(yàn)收后的28天以內(nèi)向發(fā)包人提交竣工結(jié)算，根據(jù)第33條第3款的規(guī)定,，發(fā)包人應(yīng)在收到承包人的結(jié)算書后的28天內(nèi)審定并支付,，也就是說，承包人實(shí)際竣工后的約定完成結(jié)算的期限,，為發(fā)包人收到結(jié)算書后的28天以內(nèi),，因此承包人索要工程款的時(shí)效，應(yīng)從發(fā)包人收到竣工結(jié)算的第29天起計(jì)算,?！端痉ń忉尅芬?guī)定的發(fā)包人逾期不結(jié)算的后果,，也是指“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)”的情形,，而這一規(guī)定,，正可以作為提問者的答復(fù)。

問題30：

（1）施工合同被發(fā)包人終止后（過錯(cuò)不能確定）承包人可否申請所有的工程欠款,，包括合同約定的不到付款期限的部分,？承包人是否承擔(dān)保修責(zé)任,質(zhì)保金又如何？工期如何計(jì)算,？（2）分包人有無優(yōu)先權(quán),？

答：對第一個(gè)問題，準(zhǔn)確的答案只能在過錯(cuò)責(zé)任已經(jīng)確定之后,。承包人自己有過錯(cuò),，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。現(xiàn)在在沒有確定過錯(cuò)的前提下,，建議承包人先分析已有的材料和證據(jù),，看看自己有沒有過錯(cuò)。當(dāng)然即便承包人有過錯(cuò),，發(fā)包人所拖欠的工程款,，一般情況下（排除質(zhì)量不合格又無法整改的情況）是應(yīng)當(dāng)償付的，也就是說,，承包人還是可以主張權(quán)利的,。

具體地說，施工合同被發(fā)包人提出而終止（終止僅指合同無效后的不履行）后,，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付全部的已完工程價(jià)款,，包括合同約定的不到付款期限的部分，例如,，合同約定進(jìn)度款支付50%,，另50%待竣工時(shí)支付，但合同被終止后,，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付另外的50%,，其理由是合同一旦被終止，原合同約定的未到期債務(wù)已因此轉(zhuǎn)變?yōu)榈狡趥鶆?wù),。承包人應(yīng)承擔(dān)已完部分的工程保修責(zé)任,，保修責(zé)任本身是自工程竣工后起算的，合同被終止,，已完部分工程即視為已竣工工程,，承包人對已完成的部分工程負(fù)有保修義務(wù)是法律明確規(guī)定的。至于質(zhì)保金,，也因合同終止而應(yīng)當(dāng)返還承包人,，當(dāng)然是有一個(gè)前提,，已完工程的質(zhì)量是合格的。至于工期如何計(jì)算,，要看合同中有沒有形象階段的節(jié)點(diǎn)工期,，如有，可據(jù)此判斷承包人有否逾期的責(zé)任,，如沒有則只能結(jié)合雙方的過錯(cuò)大小綜合考慮,。

第二個(gè)問題似乎和上一個(gè)問題并無直接關(guān)系。這是一個(gè)比較復(fù)雜的問題,。根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定,，分包人并無工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。因?yàn)?86條規(guī)定的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利僅指承包人,，而分包人則不是承包人,。但是在實(shí)踐中的工程發(fā)包和分包情況比較復(fù)雜，有的分包合同,，是由承包人和分包人共同與發(fā)包人簽訂的，此時(shí)分包人的地位與承包人相同,，我認(rèn)為三方簽訂分包合同時(shí),，分包人與承包人同樣享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。而如果分包合同是由總包和分包兩方簽訂的,，則分包人因?yàn)椴皇浅邪?，分包人不享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

問題31：

（1）房屋裝飾,，裝修（改造）工程是否屬于建設(shè)工程施工合同的法律范疇?能否適用現(xiàn)在的14號(hào)司法解釋,？（2）下面的情況，應(yīng)如何理解：房屋產(chǎn)權(quán)人將房屋出租給承租人后,，承租人依據(jù)約定對該房屋進(jìn)行裝修改造（房屋面積15000平方米）,，承租人通過招標(biāo)，與一家裝修公司簽訂了裝修施工合同,，并約定由裝修公司墊資施工,。在裝修中，因承租人違約被房屋產(chǎn)權(quán)人解除了租房合同,，承租人未支付裝修費(fèi)并人間蒸發(fā),。請問：裝修公司能否以對裝修物享有物權(quán)為由向房屋產(chǎn)權(quán)人主張權(quán)利?能否參照司法解釋第26條的規(guī)定執(zhí)行？或者該案有其它的處理思路,，請?jiān)斒?。?）司法解釋第17條規(guī)定可以對欠付工程款要求計(jì)息，馮法官說除此之外還可以主張違約責(zé)任,，該違約責(zé)任是否包括要求按照逾期貸款利率（日萬分之二點(diǎn)一）支付違約金,？該規(guī)定是否突破了我國民事責(zé)任中只允許“填補(bǔ)損失”（不包括《消費(fèi)者保護(hù)法》）的舊規(guī),？（4）建筑房屋消防設(shè)施不符標(biāo)準(zhǔn),是否可以交付使用，假如發(fā)包方未發(fā)現(xiàn)該情形而驗(yàn)收,，之后又租給其他人使用,，此租賃合同是否無效，可解除,？

答：這一位提出的問題包括有4個(gè)問題,，而且互相不關(guān)聯(lián)。我現(xiàn)在一個(gè)個(gè)進(jìn)行回答,。

第一個(gè)問題涉及《司法解釋》中建設(shè)工程施工合同的定義,。對此，《司法解釋》本身沒有相應(yīng)規(guī)定,，但《合同法》第269條有明確規(guī)定：建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè),，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察,、設(shè)計(jì),、施工合同?！端痉ń忉尅诽貏e強(qiáng)調(diào)三類建設(shè)工程合同中的施工合同,。我理解房屋的裝飾、裝修（改造）合同都屬于施工的范疇,，應(yīng)當(dāng)適用建設(shè)工程施工合同的司法解釋,。但是在司法實(shí)踐中，房屋裝飾,、裝修（改造）合同的情況比較復(fù)雜,，例如有的裝飾、裝修合同并非發(fā)包人委托的,，而是承租人甚至是轉(zhuǎn)租人委托人的,；有的家庭裝飾、裝修施工合同標(biāo)的不大,。據(jù)本人了解,，最高人民法院曾就同樣的問題函商建設(shè)部，建設(shè)部的答復(fù)正是這樣兩條除外,，即裝飾,、裝修合同，其工程項(xiàng)目所有權(quán)不明確的或家庭裝飾,、裝修合同,，不屬于建設(shè)工程合同，因此這二類裝飾、裝修合同也不適用該司法解釋,。

第二個(gè)問題,，在司法實(shí)踐中已出現(xiàn)多起類似案件，各地法院處理不盡相同,，《司法解釋》對此未作針對性解釋,。我認(rèn)為這問題也與《司法解釋》第26條的規(guī)定內(nèi)容不盡相同。本人認(rèn)為,，本案的關(guān)鍵是裝修公司在簽訂裝修合同時(shí)房屋產(chǎn)權(quán)人是否明知,，以及產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物是如何約定的，如果產(chǎn)權(quán)人同意裝修合同,，則裝修人可以要求以《司法解釋》第26條規(guī)定直接起訴產(chǎn)權(quán)人,，即產(chǎn)權(quán)人是真正的發(fā)包人；而如產(chǎn)權(quán)人不知道或不同意裝修合同,，根據(jù)合同相對性原則裝修公司不能直接起訴產(chǎn)權(quán)人,。如果產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物歸屬未作約定，裝修公司尚可以物權(quán)對價(jià)的原理向產(chǎn)權(quán)人主張權(quán)利,，由于我國《物權(quán)法》尚未生效,，能否成功，有待法官的自由裁量,；而如果產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物約定在承租人違約時(shí)作為損失賠償?shù)脑挘▽?shí)踐中很多此類合同作如此約定）,，則裝修公司則難以向產(chǎn)權(quán)人主張權(quán)利。

第三個(gè)問題,，對《司法解釋》第17條規(guī)定的利息，我沒有當(dāng)面聽到馮法官的答復(fù),，并不明了馮法官的意見,。我認(rèn)為，發(fā)包人欠付工程價(jià)款應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,，而支付利息正是承擔(dān)違約責(zé)任的具體的,、基本的方法。如果合同約定在承擔(dān)利息之外還應(yīng)賠償損失或其它的違約責(zé)任,，則應(yīng)當(dāng)從約定,，這可能是馮法官的本來意見。

對第四個(gè)問題,，我國《消防法》第10條明確規(guī)定,，消防未通過驗(yàn)收不得交付使用，這是一條強(qiáng)制性規(guī)定,。而且消防的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn),，我認(rèn)為屬于效力性標(biāo)準(zhǔn)且涉及公共安全，因此工程的消防不符合標(biāo)準(zhǔn)不得交付使用，如果交付使用是無效的,，因此又發(fā)生租賃行為,，這租賃行為也是無效的。至于是否能夠終止履行,，看消防問題能否整改作不同的處理,。我的觀點(diǎn)消防缺陷也是質(zhì)量問題，應(yīng)根據(jù)《司法解釋》第三條之規(guī)定進(jìn)行處理,。

問題32：

司法解釋第21條,，白合同不是雙方的真實(shí)意思表示，為通謀的虛偽表示,，白合同是否無效,？白合同如無效，為何還依白合同結(jié)算工程款,？如依白合同結(jié)算工程款,，和黑合同（雙方意思表示真實(shí)）。相比,，一方會(huì)獲得不當(dāng)?shù)美?法律是否不應(yīng)該保護(hù)該不當(dāng)?shù)美?/span>

答：針對這個(gè)提問,，我要說的是：現(xiàn)在已經(jīng)不是征求對《司法解釋》的修改意見，而是討論如何準(zhǔn)確貫徹執(zhí)行《司法解釋》,，因此,，這樣的提問是不可討論的。此外,，提問者的觀點(diǎn)本身是偏頗的,。我認(rèn)為：黑白兩份合同，不論是否出自何種原因,，從形式上看,，由于都有簽約雙方的簽字蓋章，因此,，都是真實(shí)的,。而且，《司法解釋》本身并沒有說白合同有效,，黑合同無效,，只是區(qū)別劃定了在存在黑白合同情況下的結(jié)算依據(jù)。而所謂的不當(dāng)?shù)美?，指的是沒有法律上或合同上的充分依據(jù),，使他人受損而自己獲得利益。依照經(jīng)中標(biāo)備案的合同即白合同的約定結(jié)算工程價(jià)款,，正是保護(hù)了依法中標(biāo),，承包工程的當(dāng)事人的合法權(quán)益,。因此，本人認(rèn)為《司法解釋》第21條規(guī)定是完全正確的,，而且還是《司法解釋》為解決全國人大在《建筑法》執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)的四大問題之一的黑白合同問題的重要貢獻(xiàn)之一,。

問題33：

關(guān)于黑白合同問題,按照第21條之規(guī)定，在招投標(biāo)后,，雙方訂立施工合同并備案,，雙方是否能夠修改中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，另外訂立補(bǔ)充協(xié)議,？例如,，改變原合同中的價(jià)款。如果能,，是否還需要備案,，如果不能是否違反合同法有關(guān)經(jīng)雙方協(xié)商同意，可以變更合同內(nèi)容的規(guī)定,？其二,，在以后履行合同過程中，施工量減少,，雙方變更合同,，減少價(jià)款，能否成立,？

答：這個(gè)問題相對《司法解釋》第21條規(guī)定來說,，就提得很有水平。

我認(rèn)為,，這一問題涉及到了一個(gè)關(guān)鍵的界限區(qū)別,，即中標(biāo)后改變合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與正常的合同變更的區(qū)別。這里涉及到兩條不同的法律規(guī)定,，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi),，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議,。”而《合同法》第77條則規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致,，可以變更合同,。法律、法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn),、登記等手續(xù)的,，依照其規(guī)定?！边@兩條規(guī)定的界限在于有沒有法定事由,，即符合法定事由的，可以把合同有關(guān)造價(jià)、工期或質(zhì)量約定作改變,。至于合同履約過程中正常的變更,，包括重大的設(shè)計(jì)變更或建筑面積等的變化，則完全可以通過簽訂補(bǔ)充協(xié)議或簽證來進(jìn)行,?！端痉ń忉尅返?9條明確規(guī)定：“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn),。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工,，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量,?！蔽艺J(rèn)為第19條規(guī)定完全可以作為這一提問的答案。

從理論上說重大的涉及中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更簽證,，仍應(yīng)進(jìn)行備案,。至于變更簽證是否應(yīng)經(jīng)過備案，如何備案,，目前并無行政管理規(guī)定,，這有待建設(shè)主管部門的新規(guī)定。據(jù)悉建設(shè)部正在研究制定這一新規(guī)定,。

問題34：

《司法解釋》第26條規(guī)定實(shí)際施工人訴發(fā)包人,，可追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為當(dāng)事人，事實(shí)上已突破合同相對性的原則,，目的在于保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益,。而實(shí)際施工人選擇起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人,，為何不能追加發(fā)包人為當(dāng)事人,，這樣也同樣有利于保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益。想聽聽你對此的理解,。另外,，實(shí)際施工人是否有非法經(jīng)營之嫌？

答：我在前面的相關(guān)問題回答中已說過,，我并不認(rèn)為實(shí)際施工人可以直接訴發(fā)包人是突破了合同相對性原理,，這里就不再贅述。現(xiàn)在問的主要是既然實(shí)際施工人訴發(fā)包人,，可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為案件當(dāng)事人,，那么，實(shí)際施工人訴轉(zhuǎn)包人或違法分包人,，為什么不明確也可以追加發(fā)包人為案件當(dāng)事人,？

我認(rèn)為,，由于實(shí)際施工人事實(shí)上處在工程款拖欠引起的債務(wù)鏈中的最低層，解決實(shí)際施工人或者說農(nóng)民工工資問題,，涉及社會(huì)穩(wěn)定和農(nóng)民工切身利益問題,，在法律上應(yīng)設(shè)計(jì)一種最簡捷的處理方法。通常情況下,，實(shí)際施工人與直接發(fā)包勞務(wù)施工的轉(zhuǎn)包人或違法分包人會(huì)有書面合同,，而與發(fā)包人則沒有書面合同，兩者的區(qū)別在于有沒有書面合同,。而我在回答前面的類似問題已說明了發(fā)包人在拖欠工程價(jià)款前提下,，實(shí)際施工人與發(fā)包人構(gòu)成的是事實(shí)上的合同關(guān)系，這就是為什么要在實(shí)際施工人僅起訴發(fā)包人時(shí)追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為案件當(dāng)事人的原因和理由,。

《司法解釋》第26條規(guī)定對發(fā)包人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任時(shí)明確界定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人,、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理,。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任,?！眴栴}的關(guān)鍵并不在于實(shí)際施工人是否起訴發(fā)包人或法院是否追加發(fā)包人作為案件當(dāng)事人，而在于發(fā)包人是否拖欠了工程價(jià)款,。在實(shí)際施工人僅起訴發(fā)包人時(shí)不追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人,，就難以查明發(fā)包人是否拖欠了工程價(jià)款。而如果實(shí)際施工人起訴的僅是轉(zhuǎn)包人或違法分包人,，那么不論發(fā)包人是否拖欠了工程價(jià)款,，轉(zhuǎn)包人或違法分包人均應(yīng)首先清償農(nóng)民工的工資，然后再向發(fā)包人追償,，這樣的處理方式,，也是方便了弱勢地位的農(nóng)民工，同時(shí)也有利于轉(zhuǎn)包人或違法分包人及時(shí)向發(fā)包人追索工程價(jià)款并盡快解決農(nóng)民工工資問題,。

至于說實(shí)際施工人是否有非法經(jīng)營之嫌,，似乎并不構(gòu)成一個(gè)問題，當(dāng)然提問者也是順帶提到的,。我認(rèn)為實(shí)際施工人是因?yàn)榇嬖谥鴦趧?wù)關(guān)系,，因此索要的僅是工資。工資包含在工程價(jià)款的直接費(fèi)中,；而作為工程承包或分包，要計(jì)算的是工程價(jià)款,，工程價(jià)款包括直接費(fèi),、間接費(fèi),、稅金和利潤。比較一下,，我認(rèn)為實(shí)際施工人提供的勞務(wù)不存在非法經(jīng)營之嫌,。

問題35：

發(fā)包人最好通過何種途徑能很便捷地取得總包人轉(zhuǎn)包的證據(jù)?

答：在很多承發(fā)包合同中都約定，如果承包人轉(zhuǎn)包工程,，發(fā)包人有權(quán)單方解除合同,，因此，發(fā)包人往往在合同履行過程中會(huì)關(guān)注承包人是否轉(zhuǎn)包了工程,，同時(shí)會(huì)遇到的問題是難以搜集相關(guān)的證據(jù),。解決這個(gè)問題最簡捷的辦法是雙方在簽訂承發(fā)包合同時(shí)明確約定，承包人承包工程后對外簽訂的所有分包合同,，包括工程分包和勞務(wù)分包均必須征得發(fā)包人的同意并將合同原件一份備案于發(fā)包人,；否則即視為轉(zhuǎn)包。如是,，發(fā)包人首先掌握了所有分包的原始證據(jù),，并可據(jù)此分析，承包人是否轉(zhuǎn)包了工程或者以勞務(wù)分包為名實(shí)施了工程轉(zhuǎn)包,，至于這兩者的區(qū)別,，我在前面也已經(jīng)分析過。

《司法解釋》在規(guī)定了實(shí)際施工人追索勞務(wù)報(bào)酬的選擇權(quán)的第26條規(guī)定的同時(shí),，也相應(yīng)規(guī)定了實(shí)際施工人和轉(zhuǎn)包人,、違法分包人對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任的情形?！端痉ń忉尅返?5條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的,，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟,?！蔽艺J(rèn)為，這就是發(fā)包人要求承包人提供所有各種分包合同原件的法定理由,。

問題36：

(1)執(zhí)行99版施工合同示范文本,，請問中標(biāo)通知書與中標(biāo)概算的法律解釋順序是否以中標(biāo)通知書為先？（2）對于工程承包范圍是勞務(wù)加輔材的合同,，是否可認(rèn)定為勞務(wù)合同,？（3）如果簽證未按99示范合同文本規(guī)定時(shí)限做，,，直到竣工結(jié)算時(shí)才統(tǒng)一辦,，是否應(yīng)予計(jì)算支付？

答：這是圍繞99版施工合同示范文本提出的三個(gè)具體問題,，提得很有水平,。

對于第一個(gè)問題,，涉及到的是示范文本組成文件的解釋順序，也即如果組成合同的各個(gè)文件有矛盾,，以哪一個(gè)文件為準(zhǔn),。示范文本通用條款第2條是：“合同文件及解釋順序”，該條對合同文件組成及解釋順序是：

“（1）本合同協(xié)議書,；

（2）中標(biāo)通知書,；

（3）投標(biāo)書及其附件；

（4）本合同專用條款,；

（5）本合同通用條款,；

（6）標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件,；

（7）圖紙,；

（8）工程量清單；

（9）工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書,?！?/span>

合同組成文件中并不會(huì)與中標(biāo)概算發(fā)生矛盾，因?yàn)橹袠?biāo)概算在文件范圍中并無地位,。如果提問實(shí)際指的是工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書之類的計(jì)價(jià)文件,，則按此順序中標(biāo)通知書的順序優(yōu)先于中標(biāo)的設(shè)計(jì)計(jì)價(jià)文件。中標(biāo)的設(shè)計(jì)概算是投標(biāo)人投標(biāo)的前提和依據(jù),，而一旦進(jìn)入中標(biāo)通知書中的計(jì)價(jià)方式已不再是投標(biāo)或者說要約的內(nèi)容,，而已經(jīng)成為承諾的內(nèi)容，顯然承諾的內(nèi)容效力高于要約的內(nèi)容,。當(dāng)初制定99版施工合同示范文本的解釋順序的安排,，正是基于這樣的指導(dǎo)思想確定的。

第二個(gè)問題涉及到一類比較特殊的勞務(wù)合同,，即包工又包輔材的勞務(wù)合同,。我前面講到過包工包料和包工不包料是工程分包和勞務(wù)分包兩者區(qū)別的關(guān)鍵。說到工程材料,，以是否屬于工程主要材料來作區(qū)分,，可分為主材和輔材。輔材一般指工程中的輔助用料,，例如,，綁扎鋼筋需要的鐵絲、釘子之類,。輔材一般在工程材料費(fèi)中約占10%左右,，因此，輔材不決定工程用料的主要部分，這樣,，包工包料實(shí)際上是指包工包主要材料,，包工包輔料并不改變勞務(wù)合同的本質(zhì)特征，我認(rèn)為：包工包輔料的合同,，仍然屬于勞務(wù)合同的范疇。

第三個(gè)問題涉及到99版示范文本中的簽證的期限性質(zhì),。在合同履行過程中未及時(shí)辦理簽證手續(xù),，在結(jié)算時(shí)能否事后主張，這不能一概而論,，而要看99版示范文本中對每一項(xiàng)簽證手續(xù)期限的具體規(guī)定,。在99版示范文本通用條款中共計(jì)60多項(xiàng)簽證對期限的規(guī)定是不相同的。主要區(qū)別是簽證過期是否視為已表示了一種意見,。例如,，通用條款有關(guān)26條“工程款支付”的第1款規(guī)定：“在確認(rèn)計(jì)量結(jié)果后14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程款（進(jìn)度款）,。按約定時(shí)間發(fā)包人應(yīng)扣回的預(yù)付款,，與工程款（進(jìn)度款）同期結(jié)算?！钡?6.4款規(guī)定：“發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款）,，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行,，承包人可停止施工,，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任?！边@些條款對進(jìn)度款的逾期支付沒有規(guī)定過期不可再追索,，此時(shí)的時(shí)效應(yīng)適用普通時(shí)效，即如果當(dāng)事人未在合同約定期限提出,，可在兩年內(nèi)提出,。而通用條款有關(guān)竣工驗(yàn)收逾期的第32.3款則規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗(yàn)收報(bào)告后28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后14天內(nèi)不提出修改意見,，視為竣工驗(yàn)收報(bào)告已被認(rèn)可,。”,，這就規(guī)定了過期如發(fā)包人未依合同約定組織驗(yàn)收或提出修改意見,，則視為發(fā)包人已通過竣工驗(yàn)收，也就是發(fā)包人對竣工驗(yàn)收的異議過期即視為沒有異議,，期限過后異議則依約定不成立,。

問題37：

某總承包人將一項(xiàng)工程的二分之一（隧道工程）分包給其他單位，總承包人參加對該工程材料供應(yīng),，質(zhì)量,、安全管理,，火供品的供應(yīng)和管理，施工圖的提供,，并有項(xiàng)目經(jīng)理,，工程師，施工員,，安全員等員工參加管理和與業(yè)主,，監(jiān)理聯(lián)系。問：（1）是否構(gòu)成違法分包,？（2）如果是,，其非法所得指的是哪一部分？如何認(rèn)定,？

答：首先,，作為土木工程即不是房屋建筑的隧道工程如實(shí)施分包，同樣應(yīng)執(zhí)行我國《建筑法》,。雖然《建筑法》第2條規(guī)定該法的調(diào)整對象是房屋建筑,，但該法第81條明確規(guī)定：“本法關(guān)于施工許可、建筑施工企業(yè)資質(zhì)審查和建筑工程發(fā)包,、承包,、禁止轉(zhuǎn)包，以及建筑工程監(jiān)理,、建筑工程安全和質(zhì)量管理的規(guī)定,，適用于其他專業(yè)建筑工程的建筑活動(dòng)，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定,?！币虼耍淼拦こ痰姆职?，同樣應(yīng)執(zhí)行《建筑法》的相關(guān)規(guī)定,。

其次，根據(jù)提問所涉及的實(shí)際情況,，總承包人既負(fù)責(zé)工程材料供應(yīng),，同時(shí)又有項(xiàng)目經(jīng)理及相關(guān)管理人員進(jìn)行工程質(zhì)量、安全等方面的管理,，根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條關(guān)于工程轉(zhuǎn)包和違法分包的相關(guān)規(guī)定,，這種情況并不構(gòu)成違法分包。本案的分包方式屬于勞務(wù)分包,，不屬于工程分包,。

至于違法分包中的總包單位的非法所得，是指總包不實(shí)施工程管理而獲得的利益，從法律層面分析,，這部分非法所得實(shí)質(zhì)上是指非法轉(zhuǎn)讓從中獲利的所得,，其認(rèn)定的根據(jù)是看所得者是否有合法依據(jù)，沒有合法依據(jù)的所得屬于非法所得,。我認(rèn)為本案的實(shí)際情況不屬于非法轉(zhuǎn)包或者違法分包,，因此，不存在要不要沒收非法所得的問題,，也不存在非法所得的問題,。

問題38：

解釋中的“承包人”是否包括“勞務(wù)承包人”？

答：《司法解釋》中的承包人是指建設(shè)建設(shè)施工合同中的施工單位,，是承發(fā)包合同中針對建設(shè)單位作為發(fā)包人的合同相對方。而勞務(wù)承包人則有另外的名稱,，在《司法解釋》第七條中明確,，指“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人”，其與之對應(yīng)的合同當(dāng)事人是指“總承包人,、分包人”,，簽訂的是“勞務(wù)分包合同”，因此勞務(wù)承包人是勞務(wù)分包單位,，是勞務(wù)分包合同中針對總承包人,、分包人作為總包人的合同相對方，因此,，承包人與勞務(wù)承包人是兩類性質(zhì)不同的承包人,，其關(guān)系并不是包括關(guān)系，而是兩類不同法律關(guān)系,，沒有包括關(guān)系的當(dāng)事人,。

問題39：

解釋中第二條的規(guī)定，解決了合同無效,，但工程合格的價(jià)款支付問題,，但是，工程在施工過程中,，一方起訴,，要求確認(rèn)合同無效？并主動(dòng)申請進(jìn)行審價(jià)鑒定,，可能的結(jié)果是鑒定結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原合同價(jià)格,，另一方如何應(yīng)對？

答：我認(rèn)為通常情況下,，并不會(huì)出現(xiàn)問題中所說的結(jié)論,。這里涉及到對無效合同的處理原則。假如一方起訴要求確認(rèn)合同無效，經(jīng)審理合同確認(rèn)無效,，那么,，按無效合同的處理原則，法院會(huì)要求鑒定單位按無效合同進(jìn)行鑒定,，也即按合同約定時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的定額標(biāo)準(zhǔn)按實(shí)進(jìn)行造價(jià)結(jié)算,。關(guān)鍵在于：這里所謂的按實(shí)，是指按工程實(shí)際的類別,，按承包人實(shí)際的資質(zhì),，并且按實(shí)際的工作量進(jìn)行結(jié)算，這樣處理,，承包人的利潤是不能計(jì)取,，管理費(fèi)也會(huì)按實(shí)際的資質(zhì)等級(jí)或工程類別計(jì)取，因此,，一般并不會(huì)出現(xiàn)鑒定結(jié)論遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原合同價(jià)格的情況,。

當(dāng)然，我說的通常情況不包括例外的情形,，例如簽約時(shí)壓價(jià)無序,，其無效合同本身約定的價(jià)格是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于成本價(jià)的不正常的價(jià)格，如果是這樣的情況,，那么鑒定結(jié)論遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原合同約定價(jià)格,，也是按實(shí)結(jié)算的必然結(jié)果。

至于另一方如何應(yīng)對,，我認(rèn)為假如出現(xiàn)了上述非正常情況,，相對方可以要求把原合同的造價(jià)與鑒定結(jié)論的造價(jià)之間的差額作為損失來處理，要求按合同無效的過錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行分擔(dān),。一般情況下,，造成合同無效是雙方都有過錯(cuò)的。按無效合同造成的損失應(yīng)由過錯(cuò)方分擔(dān)的原則,，可達(dá)到適當(dāng)減少差額的訴訟效果,。

問題40：

在原告訴求法院確認(rèn)施工合同無效，并申請鑒定的情況下,，法院同意鑒定,，就意味著“未判先定”，因此,，法院同意鑒定,，客觀上已否定了原合同的效力，如何認(rèn)識(shí)這個(gè)問題?

答：這個(gè)問題的關(guān)鍵在于法院是否同意就按原告訴求的合同無效來鑒定,。如果原告要求無效,，案件未經(jīng)實(shí)體審理,，法院就同意按無效進(jìn)行鑒定，這客觀上有可能意味著“未判先定”,。說可能,，是因?yàn)榧词硅b定有結(jié)論，這仍然只是一個(gè)待征證據(jù),，作為對方當(dāng)事人完全可以據(jù)理力爭,，指出這樣鑒定本身存在的問題。

而提問者所擔(dān)憂的情況一般并不會(huì)出現(xiàn),，或者說當(dāng)事人可以依法避免的,。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第35條規(guī)定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的,，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制,，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。當(dāng)事人變更訴訟請求的,，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限,。”也即涉及合同效力的案件,，法院應(yīng)當(dāng)先示明效力，鑒定單位應(yīng)當(dāng)按已示明合同是否有效或無效的結(jié)論進(jìn)行鑒定,。而要示明合同效力,，則法院必須先進(jìn)行開庭，這就不會(huì)“未判先定”,。由于案件本身的復(fù)雜性,，有時(shí)法院在審理過程中確實(shí)存在一下子難以示明效力的情況，這時(shí)法院委托鑒定單位,，一般會(huì)要求鑒定單位審出有效或無效情況下的兩種結(jié)論供法院取舍,。鑒定單位在未獲效力明示的情況下，按其鑒定的取舍原則,，也應(yīng)提供有效和無效兩種鑒定結(jié)論,，供雙方當(dāng)事人在法庭辯論時(shí)辯明是非使法院在取舍時(shí)有兩種結(jié)論供判案選擇。

因此,，即使出現(xiàn)提問者所提的問題,，其對策很大程序還取決于該案被告面對案件的處理技巧和對策。

問題41：

實(shí)際施工人起訴轉(zhuǎn)包人主張支付工程款的,，工程款中是否包括稅金,？因?yàn)閷?shí)際施工人是給農(nóng)民工發(fā)工資，其一般不上稅,。

答：我認(rèn)為實(shí)際施工人既起訴轉(zhuǎn)包人又主張對方支付工程款的請求是不準(zhǔn)確的,，其訴請也難以得到支持,。在工程轉(zhuǎn)包的前提下，實(shí)際施工人只能主張直接費(fèi)中的工資或事實(shí)上已發(fā)生的材料款,，不能主張工程款組成內(nèi)容中的間接費(fèi)和稅金及利潤,，即便主張了也難以得到支持，否則施工合同就無所謂無效和有效的區(qū)別了,。在轉(zhuǎn)包的前提下實(shí)際施工人是不能按有效合同來結(jié)算工程款的,，這可以從《司法解釋》第4條規(guī)定要沒收轉(zhuǎn)包人非法所得的處理來得出結(jié)論。

工程款組成中包括稅金,，這里的稅金是指營業(yè)稅,，應(yīng)當(dāng)在工程款計(jì)取中一并支付，由承包人出面繳納,，但在工程款中計(jì)取,，也即事實(shí)上是由發(fā)包人支付的。實(shí)際施工人是沒有義務(wù)繳納這部分稅金的,，至于實(shí)際施工人如果是一個(gè)企業(yè),，作為企業(yè)應(yīng)繳納的營業(yè)稅則另當(dāng)別論；而如果實(shí)際施工人是個(gè)人,，其個(gè)人所得超過了個(gè)人所得稅的起征點(diǎn),，則應(yīng)繳納個(gè)人所得稅。

問題42：

解釋第10條,，規(guī)定當(dāng)事人對欠付工程款利息標(biāo)準(zhǔn)有約定的,，按照約定處理，如果雙方?jīng)]有約定是否支付利息,，法院是否會(huì)支持承包人的利息主張?

答：這個(gè)問題的答案是肯定的,，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程施工合同欠款的利息是法定的，《司法解釋》第17條后半句話已經(jīng)說明：“沒有約定的,，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息,。”因此,，如果承發(fā)包雙方雖然沒有合同約定,，但承包人起訴要求追索工程款利息，法院會(huì)支持這一訴請,。

問題43：

司法解釋第18條第2款和第3款的區(qū)別,，是否指承包人未提交竣工結(jié)算文件即未結(jié)算，應(yīng)按當(dāng)事人起訴之日計(jì)取利息,？

答：《司法解釋》第18條第2款規(guī)定把承包人提交結(jié)算文件視為主張價(jià)款的起始時(shí)間,，表明承包人已主張了結(jié)算工程款的權(quán)利，因此,，從提交工程結(jié)算文件之日應(yīng)計(jì)取欠款利息,。而該條第3款指的是承包人既沒有交付工程,，也沒有提交結(jié)算文件，則視為承包人以起訴日表明主張權(quán)利,，利息起算時(shí)間推后以起訴日為計(jì)息日,。兩者的區(qū)別在承包人主張工程款的時(shí)間有先后，因此,，在操作中應(yīng)把第3款的未結(jié)算工程價(jià)款理解為承包人未以提交結(jié)算書的方式行使要求結(jié)算的權(quán)利,。

問題44：

司法解釋第4條，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得如果就是針對中間非法所得,，那么對于實(shí)際施工人仍可按無效合同對已合格工程取得工程收入,，是否放寬了資質(zhì)管理?xiàng)l件？

答：《司法解釋》第4條所說的是沒收非法所得,，沒有說是中間非法所得,，至于非法所得的理解，我已在前面的問題中說過,。如果把沒收了非法所得后的工程價(jià)款部分,，理解為都?xì)w實(shí)際施工人所得是不準(zhǔn)確的，事實(shí)上《司法解釋》在第4條中并沒有明確工程價(jià)款中除非法所得之外均歸實(shí)際施工人,，因此無法得出放寬了施工企業(yè)的資質(zhì)管理?xiàng)l件的結(jié)論,。因?yàn)榘礋o效合同的按實(shí)結(jié)算的處理原則，實(shí)際施工人只能按他簽訂無效合同時(shí)的實(shí)際資質(zhì)條件,，按完成工程的實(shí)際類別來進(jìn)行工程結(jié)算,，實(shí)際施工人也就不能在合同無效的前提下，獲得與按有效合同同樣進(jìn)行結(jié)算的工程價(jià)款,。

問題45：

勞務(wù)分包合同雙方當(dāng)事人對勞務(wù)費(fèi)發(fā)生爭議，是否要進(jìn)行工程造價(jià)鑒定,？法律依據(jù)是什么,？

答：勞務(wù)分包合同雙方當(dāng)事人對勞務(wù)費(fèi)發(fā)生爭議，要不要進(jìn)行造價(jià)鑒定,？我的觀點(diǎn)是,，首先，肯定不能進(jìn)行造價(jià)鑒定,，因?yàn)樵靸r(jià)鑒定只發(fā)生在工程承發(fā)包合同和工程分包合同的爭議中,，造價(jià)爭議只會(huì)發(fā)生在這兩類合同中。而勞務(wù)合同涉及的標(biāo)的僅僅是勞務(wù)報(bào)酬或者叫勞務(wù)費(fèi)用,，即便會(huì)發(fā)生專業(yè)技術(shù)問題的鑒定,，也只能是費(fèi)用鑒定，費(fèi)用鑒定和造價(jià)鑒定是兩個(gè)不同的概念,。當(dāng)然,，有一種情況例外,，那就是當(dāng)事人以勞務(wù)分包的名義實(shí)施的是工程分包，這也是一種違法分包,，其發(fā)生的鑒定,，則是無效合同的造價(jià)鑒定。

當(dāng)事人對勞務(wù)合同的勞務(wù)費(fèi)用發(fā)生爭議,，解決這種爭議涉及到專業(yè)的計(jì)費(fèi)技術(shù)問題而需要進(jìn)行鑒定的話,，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第72條規(guī)定：“人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定,；沒有法定鑒定部門的,，由人民法院指定的鑒定部門鑒定?！本蛻?yīng)當(dāng)委托鑒定,。如果要說法律依據(jù)，這一條就是,。

問題46：

合同中約定：結(jié)算套用北京市2001年關(guān)于定額的規(guī)定（只計(jì)材料費(fèi)和人工費(fèi),，不計(jì)管理費(fèi)），括號(hào)內(nèi)約定如何理解,？

答：這應(yīng)當(dāng)理解為當(dāng)事人在合同中對適用定額的具體結(jié)算方法作了特別約定,，這種特別約定的內(nèi)涵是只計(jì)直接費(fèi)，不計(jì)間接費(fèi)即管理費(fèi),。而事實(shí)上工程合同中肯定會(huì)發(fā)生管理費(fèi),，那承包人已放棄計(jì)取，這是民事權(quán)利的放棄,。問題是,，當(dāng)事人放棄部分民事權(quán)利的，這種約定不違反法律,、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合法有效的。

問題47：

司法解釋第6條明確當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定的,，支持承包人要求按約定返還墊資及其利息,，最近國務(wù)院國發(fā)辦［78］號(hào)文件要求墊資工程必須在招投標(biāo)文件中明確墊資金額，時(shí)間,，利息支付等內(nèi)容,，否則不能要求承包方墊資。請問：（1）今后關(guān)于墊資工程本金及利息的約定,，是否以體現(xiàn)在招標(biāo)文件中為必要生效條件?(2) 黑合同無效,，在該合同中關(guān)于墊資利息的條款可否作為請求支付的依據(jù)？

答：對第1個(gè)問題的答案,，國務(wù)院2004年國發(fā)辦第78號(hào)文件《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部等部門關(guān)于進(jìn)一步解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題意見的通知》第15條規(guī)定：“加強(qiáng)對帶資施工行為的管理,。建設(shè)單位發(fā)包時(shí),，確需施工總承包企業(yè)帶資施工的，必須在招標(biāo)文件及合同中明確列出需帶資的數(shù)額,、償還方式,、利息和期限等。超過合同約定期限,，建設(shè)單位仍不償還的,，當(dāng)事人可通過仲裁或司法等途徑解決。政府投資工程一律不得要求施工企業(yè)帶資建設(shè),。對在政府投資項(xiàng)目中帶資施工的企業(yè),，銀行不得發(fā)放貸款。帶資施工的企業(yè)也不得要求分包單位墊資,。具體管理辦法由建設(shè)部會(huì)同發(fā)展改革委,、財(cái)政部、人民銀行研究制訂,?！蔽艺J(rèn)為今后關(guān)于墊資的款項(xiàng)數(shù)額、墊資時(shí)間以及利息標(biāo)準(zhǔn),，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明示,，應(yīng)當(dāng)讓墊資在招投標(biāo)過程中浮出水面，由投標(biāo)人在公平的游戲規(guī)則下展開競爭,，投標(biāo)人對此進(jìn)行實(shí)質(zhì)性響應(yīng)才能形成經(jīng)中標(biāo)的合同的合意,。因此，可以理解為今后關(guān)于工程墊資,，應(yīng)當(dāng)以體現(xiàn)在招投標(biāo)文件中為必要的生效條件,，投標(biāo)人才得以公平競爭方式作出實(shí)質(zhì)性響應(yīng)。

對第2個(gè)問題,，我已經(jīng)反復(fù)講過《司法解釋》并沒有明確黑合同無效,。在黑合同即未經(jīng)中標(biāo)并未經(jīng)備案的合同中的墊資條款，由于《司法解釋》第21條已經(jīng)明確規(guī)定,，在黑合同中的造價(jià)結(jié)算條款不作為工程結(jié)算的依據(jù)，那么,，黑合同中的墊資條款作為造價(jià)結(jié)算內(nèi)容的重要部分,，顯然同樣不可作為請求支付的依據(jù)。

問題48：

司法解釋第3條第2項(xiàng)規(guī)定整改后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格,，承包人請求支付工程價(jià)款的,，不予支持。請問：（1）這里的“工程價(jià)款”是指什么,？是否僅指工程尾款,？如果是尾款,，那么如何確定尾款的數(shù)額？比如,，因發(fā)包方未能支付進(jìn)度款而由承包方墊付的款項(xiàng)是否也是屬于“工程價(jià)款”,？（2）如果工程完工后因?yàn)橘|(zhì)量問題確無實(shí)用價(jià)值，發(fā)包方已付的工程款,，例如工程進(jìn)度款等,，發(fā)包人是否有權(quán)要求承包方退還？

答：這兩個(gè)問題提得非常好,。對第1個(gè)問題,，我認(rèn)為這里講的工程價(jià)款是指工程的全部價(jià)款，而不是僅指工程尾款,。制定這一款規(guī)定的依據(jù)是《合同法》的第279條,，該條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書,、國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收,。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款,，并接收該建設(shè)工程,。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用,；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的,，不得交付使用?！痹摋l規(guī)定的價(jià)款顯然指的是整個(gè)竣工工程造價(jià)的對價(jià),，顯然不僅僅指工程尾款。假如工程總造價(jià)為2個(gè)億,，合同約定進(jìn)度款支付為85%,，工程尾款為15%，整個(gè)工程竣工驗(yàn)收不合格,，經(jīng)整改后仍不合格,，承包人已收取的85%進(jìn)度款可以不退還，這公平嗎,？既然把《司法解釋》第3條第2款規(guī)定的整改后不合格工程的發(fā)包人可以不支付工程價(jià)款理解為全部工程價(jià)款,，那么就沒有必要再討論尾款如何確定的問題了。

至于第2個(gè)問題,，其答案從上述解答中可以得出結(jié)論,，既然工程完工后因質(zhì)量不合格而沒有實(shí)用價(jià)值，承包人已收取的進(jìn)度款沒有合法依據(jù)，發(fā)包人有權(quán)要求承包人把已收到的進(jìn)度款退還,。我理解《司法解釋》第3條的本意就是這個(gè)意思,。

問題49：

某政府機(jī)關(guān)欲建辦公大樓，但資金困難,，便以自己出土地為條件與甲房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè),，共同開發(fā)建設(shè)辦公大樓，在合作協(xié)議中約定大樓建成后雙方按地上總面積四六分成,。甲房地產(chǎn)企業(yè)作為建設(shè)方,，與施工企業(yè)簽訂施工合同，施工合同履行過程中,，甲企業(yè)出現(xiàn)資金困難,，施工企業(yè)未能如期收到應(yīng)付工程款。問：施工企業(yè)將甲企業(yè)起訴到法院時(shí),，能否將某政府機(jī)關(guān)列為共同被告,，要求甲企業(yè)與政府機(jī)關(guān)承擔(dān)連帶責(zé)任？如果可以,，是否違反合同相對性原則,；如果不可以，甲企業(yè)無支付工程款能力,，施工企業(yè)權(quán)益該如何保障,？

答：我認(rèn)為施工企業(yè)不僅可以而且必須把政府機(jī)關(guān)和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為共同被告起訴，并要求兩被告承擔(dān)連帶責(zé)任,，這是施工企業(yè)保護(hù)自己合法權(quán)益必須的應(yīng)對對策,，而根本不違反合同相對性原則。

首先,，對施工企業(yè)而言,，建設(shè)工程合同的相對方是發(fā)包人，我們必須搞清楚什么是發(fā)包人,。國家工商局和建設(shè)部共同發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同示范文本》通用條款第1條詞語定義第3款規(guī)定：“發(fā)包人是指在協(xié)議書中約定,，具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價(jià)款能力的當(dāng)事人以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人?！边@里的發(fā)包人定義首先指的是具有建設(shè)工程發(fā)包的主體資格,，在建設(shè)工程領(lǐng)域來考察，指的是建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的兩證持有人,。問題涉及的案情中已知土地是由政府機(jī)關(guān)提供的,，那么兩證持有人只能是政府機(jī)關(guān)。本案是政府機(jī)關(guān)和房地產(chǎn)企業(yè)共同構(gòu)成了具有發(fā)包主體資格和價(jià)款支付能力的發(fā)包人,，因此,，兩者應(yīng)是共同被告,。

其次,，本案中建設(shè)單位即發(fā)包人是以合伙型的聯(lián)營方式組成,，政府機(jī)關(guān)和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以合伙方式共同發(fā)包工程，只是形式上以開發(fā)公司作為名義上的發(fā)包人而已,，其實(shí)質(zhì)是以合伙的方式進(jìn)行合作建設(shè),。由于政府機(jī)關(guān)沒有和開發(fā)企業(yè)另行組成一個(gè)項(xiàng)目公司，因此不能承擔(dān)有限責(zé)任,。最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第9條規(guī)定：“聯(lián)營體是合伙經(jīng)營組織的,，可先以聯(lián)營體的財(cái)產(chǎn)清償聯(lián)營債務(wù)。聯(lián)營體的財(cái)產(chǎn)不足以抵債的,，由聯(lián)營各方按照聯(lián)營合同約定的債務(wù)承擔(dān)比例,，以各自所有或經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任；合同未約定債務(wù)承擔(dān)比例,，聯(lián)營各方又協(xié)商不成的,，按照出資比例或盈余分配比例確認(rèn)聯(lián)營各方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。合伙型聯(lián)營各方應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律,、法規(guī)的規(guī)定或者合同的約定對聯(lián)營債務(wù)負(fù)連帶清償責(zé)任,。”因此,，本案中政府機(jī)關(guān)和開發(fā)企業(yè)應(yīng)對工程欠款承擔(dān)連帶的清償責(zé)任,。

問題50：

行政部門備案如果是建設(shè)施工合同生效的條件，那么下列問題怎么解釋,？經(jīng)過招投標(biāo),，中標(biāo)后簽訂施工合同，但發(fā)包人故意毀約（把工程發(fā)包給他人）,，理由是施工合同未備案,，問發(fā)包人是否違約？賠償問題如何解決,？

答：這是一個(gè)非常好的問題,。我們知道建設(shè)工程招投標(biāo)過程是簽訂合同的前提和條件，只有當(dāng)投標(biāo)人中標(biāo),，方有權(quán)和招標(biāo)人簽訂合同,。而招投標(biāo)過程，從法律層面分析,，招標(biāo)是要約邀請,，投標(biāo)是要約，中標(biāo)是承諾,。結(jié)合本案,，招標(biāo)人確定了中標(biāo)單位，這個(gè)承諾的內(nèi)容是招標(biāo)人明確了和中標(biāo)人簽訂工程合同的意思表示，但合同尚未正式簽訂,，即合約尚未正式形成,。這個(gè)時(shí)候招標(biāo)人故意毀約，把工程發(fā)包給他人的行為造成中標(biāo)后未簽合同,，也無法備案,，這是締約過失行為而不是違約行為，因?yàn)槠跫s尚未成就,。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條規(guī)定：“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力,。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的,，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的,，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！钡?0條規(guī)定：“中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的,，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的,，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償,；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任,?！北景钢姓袠?biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知后拒絕簽訂合同，因此應(yīng)當(dāng)賠償損失,。根據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定,，損失賠償包括預(yù)期利益，除了直接損失以外,，中標(biāo)人可以按定額標(biāo)準(zhǔn)中利潤的取費(fèi)費(fèi)率作為預(yù)期利益要求招標(biāo)人賠償,。