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來源：檢察日報 案情簡介： 2017年6月至2018年4月期間，張某等4人先后在甲市,、乙市等地沿街店鋪,，趁無人之機，將商戶的收款二維碼賬戶替換為張某等人控制的二維碼賬戶,，從而獲取顧客掃碼支付給商戶的錢款,。截至案發(fā)，張某等人采用上述方式作案200余起,，非法獲利2.9萬余元,。 本期“實務·案例”主持人： 檢察日報社理論部編輯 龔云飛 本期嘉賓：  中國人民大學教授、 博士生導師 田宏杰  江蘇省南京市秦淮區(qū)人民檢察院 檢察官 劉勛  江蘇省蘇州市人民檢察院公訴二處 處長 王勇  上海市人民檢察院第一分院 檢察官助理 江奧立 該以何種罪名認定偷換二維碼侵財行為,？ 分歧意見一： 立足本質(zhì)特征認定為盜竊罪 張某等人的行為應定性為盜竊罪,。理由如下： 1.張某等人的取財方式不符合詐騙罪對“處分行為”的要求。在詐騙罪中,，被害人是否系基于錯誤認識而處分財物是其核心要素,。整體綜合分析會發(fā)現(xiàn)，該案不論是將顧客還是商戶作為被害人均與詐騙罪所要求的構成要件不符,。首先,，本案中顧客付款的真正原因并非基于行為人的“欺騙”,，而是基于交易規(guī)則,，在接受商戶提供的商品或服務后一種必然的對價支付行為。因此,，該案中的顧客既未被騙,，亦未基于被騙而處分財產(chǎn)。其次,，從商戶的角度來看,，雖然商戶有錯誤指令顧客付款的客觀行為，但商戶對二維碼已被調(diào)換并不知情,，更未在與行為人“交互”過程中陷入錯誤認識而處分財物給行為人,，其主觀上亦不符合詐騙罪對被害人處分意識的要求。綜上,，不論是從顧客還是商戶角度均未被騙,，更未因陷入錯誤認識而處分財產(chǎn)，張某等人的行為不符合詐騙罪的構成要件,。 2.張某等人秘密以平和的方式竊取商戶對顧客的應收賬款符合盜竊罪的本質(zhì)特征,。二維碼作為一種幾何形圖案，其本身并無財產(chǎn)價值,，掃碼支付的本質(zhì)是代表資金的電子信息由第三方支付平臺在債權人和債務人賬號之間進行的變動或更改,，該案中商戶之所以受損是因為行為人將二維碼所承載的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移鏈接數(shù)據(jù)偷偷進行了更改,，從而改變了錢款的本來路徑，使得錢款非法流入了行為人賬號之中,。本案中顧客與商戶之間因貨物買賣或服務而形成了合同法之上買受人的支付價款義務和與之對應的出賣人的收款權利,，在這一民事法律關系中，顧客只負有按商戶指令履行支付價款的義務,，其并不負有確保錢款進入商戶賬戶的義務,，因為商戶完全有理由指令顧客將錢款轉(zhuǎn)入任何其他賬戶。在本案中,，顧客按照商戶指令履行了付款義務,，雖然錢款最終未給付給商戶，但其過錯或原因在二維碼的提供者商戶而非顧客,，顧客在取得商品或服務并履行付款義務后并無損失,，亦無需承擔再次付款的法律義務，而商戶提供了商品或服務卻未獲得對價錢款,，亦無法享有對顧客再次付款的債權請求權,，其才是真正的財產(chǎn)受損失者即法律意義上的被害人。行為人偷換二維碼使得商戶喪失了對第三方支付平臺應有的合法債權,，其破壞的是商戶因自身業(yè)已提供的商品或服務而享有的對顧客應收賬款這一財產(chǎn)性利益的占有權,，其本質(zhì)上仍是一種平和的秘密竊取行為。 3.著眼于法秩序統(tǒng)一性等角度解決此類案件,，不僅契合司法實務要求,，也更有利于預防犯罪。司法實務中此類案件之所以定性紛爭不斷,，除法律存在認識分歧外,，還有如何在刑民交叉案件中平衡民事交易雙方當事人和第三人之間權益等問題。民事法律關系旨在通過公平設定財產(chǎn)損害分配規(guī)則來合理解決民事利益的分配沖突問題,，其著眼于促進社會整體財富的增長和經(jīng)濟利益的最大化等目標價值而制定了鼓勵交易,、保護善意第三人等原則，而刑法作為維護法律秩序的“最后一道防線”,，其在價值取向上更應鞏固民法的財產(chǎn)損害分配制度而非背道而馳,，因此刑法對財產(chǎn)損失的認定和解釋路徑亦不應脫離乃至背離民法而進行。該案中,，顧客在掃碼時并不知曉該債權歸屬的真實狀態(tài),，其主觀上亦無故意或者重大過失，其基于對商戶的合理信賴按照指令付款,，根據(jù)民法善意第三人等原則,，該行為所產(chǎn)生的不利后果只能轉(zhuǎn)由商戶而非顧客承擔。（劉勛） 分歧意見二： 屬于三角詐騙，應按詐騙罪論處 本案中,，張某等人的行為應以三角詐騙理論認定詐騙罪,。分析如下： 1.“偷換”屬于犯罪的預備行為還是取財行為？持盜竊說的觀點認為,，被告人“采用秘密手段,，掉換商家的微信收款二維碼，從而獲取顧客支付給商家的款項,，符合盜竊罪的客觀構成要件,。秘密掉換二維碼是其獲取財物的關鍵。此種觀點立足點在于將二維碼視為財產(chǎn)或者財產(chǎn)性利益,。但二維碼本身是一種收支媒介,、指令，或者說是一種收款方式,，與收條,、借條、金融憑證等可隨時兌現(xiàn)的財產(chǎn)權利憑證不同,，店主不可能直接從二維碼中獲取財物對價,。準確來看，其偷換行為只是為獲取財物創(chuàng)造條件,，應認定為犯罪的預備行為,。 2.被害人為顧客還是店主？第一,，顧客不是被害人,。從民事角度看，顧客掃碼支付錢款后獲得對價的商品,，沒有損失,。同時,，由于店主對自己商店的管理疏忽導致二維碼被換,，顧客基于對店主管理責任的信任掃描二維碼支付無過錯，沒有退貨或者賠償責任,。因此,，顧客盡管被行為人冒用的二維碼所欺騙，并實施了支付行為,，但沒有損失,，不是本案的被害人。第二,，店主是被害人,，但不是盜竊罪的被害人。店主交付商品給顧客,，但是未收到本應屬于自己的商品對價貨款,，有實質(zhì)的財產(chǎn)損失,，可以認定為被害人。但是,，店主無法成為盜竊罪中的被害人,。因為被告人采取偷換二維碼的方式，而非采用在收銀箱下設置機關,、收銀箱下掏洞,、偷換收銀箱等傳統(tǒng)方式。傳統(tǒng)方式下,，財物均在店主控制范圍內(nèi),，店主可以成為盜竊罪中被害人。但在網(wǎng)絡空間發(fā)生的財物轉(zhuǎn)移,，顧客在使用二維碼支付財物后,，財物直接轉(zhuǎn)移至行為人的支付寶賬戶中，店主沒有實際占有,、控制財物的前提,，不存在被盜竊的基礎。 3.本案屬三角詐騙,，應以詐騙罪論處,。普通詐騙表現(xiàn)為：行為人向被害人實施欺騙行為，被害人產(chǎn)生認識錯誤進而處分自己占有的財產(chǎn),，最后導致財產(chǎn)損失,。在這種場合下，被騙人（財物處分人）與被害人具有同一性,。但是如果被騙人（財物處分人）與被害人不是同一人,，這種情況在理論上就成為三角詐騙。三角詐騙理論認為,，詐騙罪的本質(zhì)是基于他人的意思瑕疵而非法取得財物,，只要具有基于處分權人的意思取得財物的事實即可成立詐騙罪，不局限于基于財物所有人或者占有人的意思取得財物的情形,。因此,，在被騙人和被害人并不同一的“三角詐騙”場合，可以成立詐騙罪,。具體到本案,，顧客在獲得了商品后，應該支付商店錢款,，但被冒用的二維碼欺騙,，陷入錯誤認識，處分了本應支付給店主的財物，顧客事實上處于可以處分財產(chǎn)地位的人,。因此,，本案的被騙人是顧客，被害人是店主,，屬三角詐騙,，張某等人的行為可認定為詐騙罪。（王勇） 分歧意見三： 應定性為詐騙罪間接正犯 張某等人的行為成立詐騙罪的間接正犯,，理由如下： 行為人的手段行為和貨款的占有狀態(tài)能夠排除盜竊罪的成立,。關于盜竊罪的論證主要表現(xiàn)為兩個視角，即行為人盜竊的對象是消費者的貨款或者消費者支付給商家后的貨款,。事實上,，無論從哪個視角出發(fā)，都無法為盜竊罪的成立提供有力的支持,。從手段行為看,，偷換二維碼是行為人實施的唯一手段，該行為的目的在于替換收款通道,，使得消費者誤以為是商家的收款碼而自愿支付貨款,，換言之，行為人的偷換行為無法直接轉(zhuǎn)移他人財物,，行為效果表現(xiàn)為虛設收款通道,，期待消費者陷于錯誤認識自愿交付貨款?？梢?，沒有消費者的自愿交付行為，行為人根本無法實現(xiàn)犯罪目的,，這顯然與盜竊罪中“非自愿性”的核心之意相去甚遠,。從貨款占有狀態(tài)看，消費者將自身占有的貨款通過虛設的收款通道直接轉(zhuǎn)移至行為人,，在整個犯罪流程中,，商家自始至終沒有占有貨款。有觀點認為,，偷換二維碼取財?shù)男袨橄喈斢谠谏碳义X柜下偷挖一個通道非法轉(zhuǎn)移錢款,，可以認定為是盜竊罪,。這種觀點其實并不恰當,，在偷挖錢柜的情形中，錢款實際上已經(jīng)由商家收取并占有,，此時成立盜竊罪并無疑問,。在偷換二維碼取財?shù)膱龊舷拢碳覐奈唇?jīng)手貨款，針對商家構成盜竊罪顯然不可能,。 從本質(zhì)上看,，行為人偷換二維碼取財是利用商家騙取消費者財物的行為，應成立詐騙罪的間接正犯,。詐騙行為一般表現(xiàn)為行為人非法占有單一對象的靜態(tài)財物,，偷換二維碼詐騙則是表現(xiàn)為行為人介入前置的債權債務關系，在合法的財物流轉(zhuǎn)過程中非法占有他人財物,，這意味著,，偷換二維碼成功取財?shù)那疤崾潜ＷC債權債務的順利進行，尤其是促成消費者自愿履行債務（交付貨款）,。民事關系進程的順利推進離不開民事主體的共同參與,，因此，在以合法債權債務關系為前提的詐騙行為中,，單純使民事主體一方陷入錯誤認識并無法保證民事關系的順利開展,，只有對民事主體雙方同時進行欺騙，促使債權債務正常履行但不正常實現(xiàn),，行為人才能順利達到犯罪目的,。既然消費者和商家都是被騙的對象，是否意味著二者在犯罪流程中的地位是一樣的,？對消費者和商家而言,，其作用效果是完全不一樣的。行為人實施的所有行為歸根結底是為了促成消費者自愿履行債務（交付貨款）,，進而非法獲取消費者的錢款,，消費者是該犯罪行為的被害人。商家受騙是維系合法債權債務關系的重要環(huán)節(jié),，受騙商家通過交付貨物或者承諾交付貨物的方式,，使得消費者相信民事關系合法存在并直接促成其債務的履行（交付貨款）。簡言之,，受騙商家在整個犯罪流程中充當行為人獲取消費者財物的工具,。（江奧立） 專家學者評案 以前置法定性與刑事法定量原則 判斷行為性質(zhì) 自2016年首例偷換商戶二維碼取財案件報道以來，此類案件不僅頻頻見諸各類媒體報端,，而且圍繞其定性處理在理論界和實務界引發(fā)的論爭紛至沓來,，令人應接不暇。 關于偷換二維碼侵財行為定性紛爭觀點,。從理論研究和司法實踐來看,，主要存在三類不同觀點。其中,，第一類觀點采“盜竊罪說”,，具體又分為“一般盜竊說”和“盜竊罪的間接正犯說”,。“一般盜竊說”認為,，偷換二維碼的行為相當于偷換商家收銀箱,，商家讓顧客掃描支付，是商家沒有發(fā)現(xiàn)二維碼被調(diào)包,，非主觀上自愿向行為人的二維碼交付財物,。顧客基于商家的指令，當面向商家提供的二維碼轉(zhuǎn)賬付款,，其結果由商家承擔,。所以，此類案件系典型的一般盜竊案件,?！氨I竊罪間接正犯說”則主張，行為人通過利用顧客的付款行為竊取了商家的財物,，故顧客是被行為人利用來進行盜竊的工具,，行為人應以盜竊罪的間接正犯論處。 第二類觀點持“詐騙罪說”,，具體又有“非間接正犯詐騙說”和“間接正犯詐騙說”的進一步論爭,。“非間接正犯詐騙說”主張,，行為人偷換二維碼既欺騙了商家,，也欺騙了顧客，使商家和顧客都陷入了認識錯誤,，商家據(jù)此指示顧客掃二維碼,，并因此遭受了財產(chǎn)損失，行為人的行為無疑構成詐騙罪,，至于是屬于“三角詐騙”“一般詐騙”還是“雙向詐騙”,，又眾說不一?！霸p騙罪間接正犯說”則提出,，此類案件中的店家和顧客都是被騙人，遭受財產(chǎn)損失的人則是店家或顧客,。具體而言,，在財產(chǎn)受損人為店家的場合，顧客是行為人利用的工具,。而在財產(chǎn)受損人為顧客的場合,，店家是行為人利用的工具。至于詐騙的客觀方面,，則與“非間接正犯詐騙說”并無二致,。 第三類觀點則主“侵占罪說”,，認為此類案件,，首先不成立詐騙罪的關鍵在于,，顧客只對商戶存在認識，只有將支付款物轉(zhuǎn)移給商戶的處分意識,，不具有處分被害人財產(chǎn)的權限或者地位,；而商戶又不存在面向行為人的處分行為和處分意識。其次,，亦不能成立盜竊罪,。理由在于，顧客支付的款項自始至終沒有進入商戶的賬號,，而是直接進入了行為人的賬號,，商戶從來沒有占有過失付款，并不符合盜竊罪侵害占有,、建立新的占有的行為本質(zhì),。根據(jù)罪刑法定原則和法益保護主義，此類案件可以解釋成立侵占罪,。根據(jù)在于,，行為人對非法取得的商戶財產(chǎn)負有返還義務，拒不返還的符合侵占罪本質(zhì),；盜竊罪或者詐騙罪后占有他人財物的,，作為共罰的事后行為被包括在內(nèi)一并評價了，但是一旦先前行為不符合盜竊罪或者詐騙罪,，事后的侵占行為則有必要認定為獨立犯罪,。 面對令人眼花繚亂的上述各類學說主張，無論是作為社會公眾還是法律人,，究竟應當相信誰,？筆者以為，當然是憲法價值秩序指引下的中國法體系中的刑事立法規(guī)定以及由此決定的司法適用規(guī)則,。 “前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪認定機制,。雖然所有的法律文本都不可避免地具有開放的結構，但開放的文本仍然有其不可逾越的適用樊籬和解釋邊界,。這道適用樊籬和解釋邊界,，就是“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪認定機制。即刑事犯罪的危害本質(zhì)和違法實質(zhì),，其實取決于前置民商法或前置行政法的規(guī)定,，而犯罪量的具備，即性質(zhì)相同的違法行為與犯罪行為的區(qū)別界限,，則在于作為部門法之后盾與保障而存在于法體系中的刑法的選擇與規(guī)定,。而刑法對于犯罪量的確定分兩次進行：首先,，通過違法類型的選擇，進行犯罪量的第一次確定,。社會危害本質(zhì)或者不法實質(zhì)相同,，但行為樣態(tài)或者類型不同的前置法上的違法行為，違法程度和危害程度自有差異,。刑事立法將前置法中危害程度嚴重的違法行為類型選取出來加以定型化,，即形成該罪的犯罪構成。違反前置民商法或前置行政法但卻不符合刑法犯罪構成的行為,，即為前置法單獨規(guī)制的一般不法行為,。只有既違反前置法又符合刑法犯罪構成的行為，才需進行犯罪量的第二次審查篩選,。刑法對于犯罪量的第二次確定,，則是通過刑事追訴標準的設定完成的。即當前置法中的不法行為類型被選擇確立為刑法上的犯罪行為類型后,，以刑法總則第13條但書的規(guī)定,，同時以“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”等作為分則犯罪構成之外的罪量限制要求，再輔之以司法解釋等其他方式,，對分則各罪的具體罪量進行司法設定與權衡把握,，以最終實現(xiàn)前置法上的不法與刑法上的犯罪的區(qū)分。 因之,，刑事犯罪認定的關鍵在于行為違法本質(zhì)的確定,，而行為的違法本質(zhì)乃在于對規(guī)制該行為的刑法所致力于保障的前置部門法所確立、所保護之法益的侵害,。因而所有犯罪,，均具有雙重違法性即前置法違法性和刑事違法性的統(tǒng)一，不僅行為之前置法違法性的具備是行為之刑事違法性得以產(chǎn)生的必要前提,，而且行為之前置法不法實質(zhì)或者說前置法之法益侵害實質(zhì),，更是決定行為之刑事違法本質(zhì)的關鍵所在。正是在這個意義上,，筆者主張,，以“行政犯”取代傳統(tǒng)的法定犯之謂，以“民事犯”取代傳統(tǒng)的自然犯之名,，在實現(xiàn)刑事法稱謂名正言順“濃縮的都是精華”的同時,，以提示刑事立法的制定、刑事法律的解釋和刑事司法的適用,，具體犯罪的危害本質(zhì)或者說法益侵害實質(zhì)的認定,，絕不能僅僅局限于刑法文本的字面規(guī)定，相反,，應在法秩序統(tǒng)一的視野下,，在法體系統(tǒng)一的疆域內(nèi),，秉持“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪定罪機制科學地展開。因為在法律上,，不僅除人身犯罪和財產(chǎn)犯罪以外的行政犯是法定之犯罪,，包括財產(chǎn)犯罪和人身犯罪在內(nèi)的民事犯其實也并非天然具有刑事違法性的犯罪，其行為之民事不法性的有無和民事不法的實質(zhì)內(nèi)容,，才是其刑事違法性產(chǎn)生的前提和把握的關鍵,。 對于偷換二維碼取財行為的具體分析,。具體就偷換二維碼取財案件來看,。表面上，前述各說各執(zhí)一端,，但其實仍然達成了理論共識,，那就是此類案件涉嫌侵財，故其前置法當系民商法而非行政法,，其所侵犯的前置法法益是民商法確立保護的財產(chǎn)權而非人身權,。而在民商法上，偷換二維碼案件中的被取之財雖系顧客支付,，但這是顧客購買商品或者服務所應當履行的民商事法律義務,，因而顧客并非所付款項的民商法上的權利人，當然也就不是該權利遭受侵害的前置法上的被害人,，更非致力于保障前置法法益的刑法上的被害人,，顧客既不能單獨提起民事侵權之訴，亦不能成為刑事附帶民事訴訟的適格原告,。商家則不然,，在其與顧客確立的合法有效的商品買賣或者服務提供之合同關系中，其義務是為顧客提供符合合同約定的商品或者服務,，而其權利正是接受顧客所付之款項,。因之，商家才是前置法上的顧客所付款項的權利主體,，也就是行為人偷換二維碼取財之侵權行為的被侵權人和財產(chǎn)犯罪刑事案件的被害人,。 而對作為被害人的商家而言，無論是對二維碼的被偷換還是其應得之款項被行為人非法所有,，均毫不知情,，既沒有因?qū)π袨槿说那重斝袨榘l(fā)生錯誤認識而將顧客所付之款項主動交付于行為人，亦沒有將顧客所付之款項交付行為人保管,，或遺忘或埋藏于被行為人發(fā)現(xiàn)之所在,。偷換二維碼取財之行為人對此不僅完全明知，而且正是其希望發(fā)生之法益侵害結果,，即自認為以不為被害人所知之方式,，將被害人的財產(chǎn)非法據(jù)為己有,。而這，正是秘密竊取財物之盜竊罪的特征,，而非網(wǎng)絡環(huán)境下的詐騙罪抑或侵占罪的新型作案手法,。而這也正是在理論界詐騙罪說、侵占罪說的聲音日益響亮的同時,，司法實踐中較多均將此類案件以盜竊罪判處的根本原因所在,。 由此決定，此類案件中的偷換二維碼行為,，已系盜竊罪實行行為即“秘密竊取”之著手,，而購買工具、仿制擬偷換的二維碼等行為,，才是為秘密竊取財物而準備工具,、制造條件之盜竊罪的預備行為。至于偷換二維碼后,，財物是否實際竊取到手,，則是區(qū)分盜竊罪既遂和未完成形態(tài)中的未遂或?qū)嵭薪K了的中止的標準，于盜竊罪的成立及其已處于實行終了階段的認定,，不生影響,。（中國人民大學刑事法律科學研究中心教授、博士生導師 田宏杰） 鏈接 【案例1】 河北省某縣人民檢察院指控被告人王某某,、鐘某某,、鐘某某、鐘某某犯盜竊罪,，于2018年5月14日向法院提起公訴,。經(jīng)審理查明……被告人以買飲料為由轉(zhuǎn)移店主黃某注意，利用自制的二維碼將某副食店墻上二維碼覆蓋上,，被害人損失人民幣×元,。 法院認為，被告人王某某,、鐘某某,、鐘某某、鐘某某盜竊他人財物,，數(shù)額較大,，其行為已構成盜竊罪?？h人民檢察院對四被告人構成盜竊罪指控事實清楚,，證據(jù)確實充分，指控成立，適用法律正確,，予以支持,。根據(jù)被告人王某某、鐘某某,、鐘某某,、鐘某某犯罪的事實、犯罪的性質(zhì),、情節(jié),、悔罪表現(xiàn)和對社會的危害程度，對王某某依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條……判決如下：被告人鐘某某犯盜竊罪…… 【案例2】 江蘇省南京市某區(qū)人民檢察院指控被告人張某等犯盜竊罪,，于2018年11月5日向區(qū)法院提起公訴,。區(qū)人民檢察院指控，被告人乘夜晚無人之機,，至菜市場等相對集中的地方,，將商戶的微信或支付寶收款二維碼調(diào)換（覆蓋）為四被告人控制使用的微信,、支付寶二維碼賬戶……通過上述方式獲取錢款共計人民幣×元,。 法院認為，被告人張某等以非法占有為目的,，多次采用秘密手段竊取他人財物,，數(shù)額較大，其行為均已構成盜竊罪,，依法應予懲處,。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條……之規(guī)定判決如下：被告人張某犯盜竊罪…… 【案例3】 福建省某市人民檢察院指控被告人鄒某某犯詐騙罪，于2017年8月15日向法院提起公訴,。經(jīng)審理查明……被告人先后到某市沃爾瑪商場等地,，乘無人之機，將上述店鋪,、攤位上的微信收款二維碼換掉（覆蓋）為自己的微信二維碼,，從而獲取顧客通過微信掃描支付給上述商家的錢款共計人民幣×元……法院認為，被告人鄒某某以非法占有為目的,。其行為已構成盜竊罪,。 關于本案的定罪問題。法院認為,，首先,，被告人鄒某某采用秘密手段，掉換（覆蓋）商家的微信收款二維碼,，從而獲取顧客支付給商家的款項,，符合盜竊罪的客觀構成要件。秘密掉換二維碼是其獲取財物的關鍵。 其次,，商家向顧客交付貨物后,，商家的財產(chǎn)權利已然處于確定、可控狀態(tài),，顧客必須立即支付對等價款,。微信收款二維碼可看作是商家的收銀箱，顧客掃描商家的二維碼即是向商家的收銀箱付款,。被告人秘密掉換（覆蓋）二維碼即是秘密用自己的收銀箱換掉商家的收銀箱,，使得顧客交付的款項落入自己的收銀箱，從而占為己有,。 |
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