“盜竊與詐騙交織類犯罪”的定性問題一直以來就是司法實踐中的一大難點,。此類案件中,，行為人的侵財行為往往既包含不為人知的秘密行為，又包含詐騙性質(zhì)的行為,，且隨著社會、科技的發(fā)展,，行為人的犯罪手段往往也不斷推陳出新,，有的滲入互聯(lián)網(wǎng)和移動支付等領域，更是使得案件的定性平添爭議,，如“偷換商家收款二維碼案”究竟是構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪,，至今仍是個頗有爭議的問題。厘清盜竊罪與詐騙罪的界限,，對于此類犯罪的正確定性具有重要意義,。
　　

     一般而言，對盜竊與詐騙交織類犯罪定性分析的思路都是從解析詐騙罪的基本構(gòu)造開始的,。詐騙罪基本構(gòu)造的一般表現(xiàn)如下：行為人虛構(gòu)事實,、隱瞞真相欺騙他人→他人因受騙而產(chǎn)生認識錯誤→他人基于認識錯誤而對財物作出處分行為→行為人取得他人處分之財物→他人因此遭受財產(chǎn)損失。符合該基本構(gòu)造的行為，一般認定構(gòu)成詐騙罪,；而不符合該基本構(gòu)造的行為,，一般將其歸入盜竊罪的范疇。在盜竊與詐騙犯罪的界分中,，最主要的爭議往往聚集在被害人是否具有處分財物的行為上,，而這往往又涉及到處分行為和處分意思的把握等問題。

　　一,、處分行為的界定
　　盜竊與詐騙交織類犯罪中,，如被害人有對財物實施處分行為，則對行為人往往可認定為詐騙罪,；如果被害人并不存在處分財物的行為,，則對行為人往往可認定為盜竊罪。因此,，在此類案件的定性中,，認定被害人是否具有處分財物的行為就顯得至關重要。要判斷被害人是否具有處分行為,，首先需要明確的是什么樣的行為屬于處分行為,，是被害人必須以轉(zhuǎn)移財物所有權的意思作出的行為才屬于處分行為，還是只要被害人以轉(zhuǎn)移財物占有的意思作出的行為即屬于處分行為,，抑或是被害人只要有意識地轉(zhuǎn)移財物的持有即可認定為處分行為,，甚至是被害人自己也沒有意識到的轉(zhuǎn)移財物給他人的客觀行為亦可認定為處分行為？

　　(一)處分意思必要說與處分意思不要說
　　處分意思必要說的觀點是,，處分行為以主觀上存在處分意思為必要，只有在處分意思支配下對財物作出的處分行為才是處分行為,，無意識的純粹客觀地轉(zhuǎn)移財物占有的動作不能成為處分行為,。
　　處分意思不要說的觀點則是，只要被害人在客觀上具有轉(zhuǎn)移財物占有的行為即可認定處分行為,，而不以被害人主觀上有處分財物的意思為必要,。
　　兩種不同的學說對于有關案件的定性會造成截然不同的結(jié)果，下面結(jié)合案例具體分析,。
　　〔案例1〕孫某通過互聯(lián)網(wǎng)搜索查到一個訂購機票的電話號碼,，致電該號碼訂購機票，實際上該電話號碼是“釣魚網(wǎng)站”設置的圈套,，接通電話后,，對方要求孫某將958元機票款轉(zhuǎn)至某賬戶。孫某這邊已經(jīng)提示扣款成功,，但對方卻稱錢未到賬,，其后虛構(gòu)要通過ATM機“聯(lián)網(wǎng)操作”使付款生效,。其后，孫某按照對方的引導,，以在ATM機上輸入激活碼、驗證碼等名義,，輸入相應數(shù)字(實際上數(shù)字輸入到了轉(zhuǎn)賬數(shù)額欄內(nèi)),，導致共計被轉(zhuǎn)走錢款32萬余元。
　　持處分意思不要說之立場,，該案中被害人受騙后具有處分財物的行為，故被告人構(gòu)成詐騙罪,。而持處分意思必要說之立場,，該案中被害人受騙后僅針對最初購買機票的958元具有處分行為,，對于其后的32萬余元皆不存在處分行為，被告人詐騙數(shù)額為958元,，對于其后的32萬余元屬于間接正犯的盜竊行為,，故被告人構(gòu)成盜竊罪,。
　　處分意思不要說的產(chǎn)生有其特殊的背景,，但其并不契合理論邏輯。理論上,，處分行為應主客觀相統(tǒng)一,，即由客觀處分行為和主觀處分意思共同構(gòu)成，兩者缺一不可,，沒有處分意思純粹轉(zhuǎn)移財物占有的動作不能稱為處分行為,。因此，在我國刑法理論界,，處分意思必要說才是主流學說,。筆者認為，司法實踐中,，應當秉持處分意思必要說的立場,，上述案例中被告人的行為應當認定為盜竊罪,。

　　(二)關于處分行為內(nèi)涵的學說及評析

　　1.所有權轉(zhuǎn)移說
　　該說認為，詐騙罪中的處分行為,，應當是轉(zhuǎn)移財物所有權的處分行為,。如在一起案件中,，被告人以借打手機為幌子，乘被害人不備迅速逃走,，從而非法占有被害人的手機,。公訴機關對被告人以詐騙罪提起公訴。法院經(jīng)審理認為,，被害人受騙借手機給被告人,，只是一種暫借，并沒有將手機送給被告人的處分意思和行為,，被告人非法占有手機的關鍵是乘被害人不備的秘密竊取行為,，據(jù)此，認定被告人的行為構(gòu)成盜竊罪,。[1]筆者認為,，該案以盜竊罪定性是正確的，但從案件裁判理由來看,，該份判決不免讓人作出系持所有權轉(zhuǎn)移說之立場的判斷,。
　　筆者認為，用所有權轉(zhuǎn)移說界定處分行為,，在詐騙罪的認定中并不合適,，這將極大的壓縮詐騙罪成立的空間，并會給有些案件的定性造成困惑,。下面我們結(jié)合具體案例進行分析,。
　　〔案例2〕甲因為缺錢，產(chǎn)生了騙取鄰居乙的摩托車賣掉的念頭,。甲以外出辦事需借用乙的摩托車為由,，騙取乙的摩托車后銷贓，得款5, 000元揮霍殆盡,。后在乙向甲要求歸還摩托車時,，甲承認了將摩托車賣掉，所得款項揮霍殆盡的事實,。
　　如根據(jù)所有權轉(zhuǎn)移說,，本案中乙就不存在轉(zhuǎn)移摩托車所有權的處分行為，甲的行為就不能構(gòu)成詐騙罪,。同時,，甲的行為也難以認定盜竊罪，因為盜竊罪是一種秘密轉(zhuǎn)移他人財物之占有的犯罪,，而本案中摩托車的轉(zhuǎn)移占有并不是甲秘密竊取的結(jié)果,，甲實際上并不存在秘密竊取的行為。也有觀點認為,，本案成立侵占罪,。筆者認為,，該觀點最大的問題在于對行為的評價不足，甲對乙的摩托車名為借用,，實為騙取,，其對摩托車的占有不能認定為合法占有，而成立侵占罪,，應以合法占有財物為前提,。基于所有權轉(zhuǎn)移說在對本案的處理中得到的結(jié)果難以為人所接受,，因此,，筆者認為用所有權轉(zhuǎn)移說界定詐騙罪中的處分行為并不合適。

　　2.持有轉(zhuǎn)移說
　　該說認為,，詐騙罪中的處分行為,，只要達到轉(zhuǎn)移財物持有的程度即可，即被害人受騙后自愿將財物交給行為人持有,，即可構(gòu)成處分行為,。[2]
　　筆者認為，該說對詐騙罪中處分行為的界定沒有綜合考量導致被害人財物失控的主要原因,，也與當前司法實踐中的主流觀點相悖,，并不足取。下面舉例分析,。
　　〔案例3〕被告人王某,、楊某得知被害人趙某欲兌換日元，經(jīng)人介紹后達成兌換意向,。趙某從銀行取出日元后將裝有150萬日元的信封交給楊某,，楊某、王某互相配合,，趁趙某不備將信封調(diào)包,，并將調(diào)包后的信封還給趙某，之后,，借口要去銀行取錢,，先后逃離。
　　本案中,，公訴機關以盜竊罪對二被告人提起公訴,，二被告人及其辯護人辯稱，錢款系趙某自愿交付,，二人的行為應構(gòu)成詐騙罪,。如果按照持有轉(zhuǎn)移說的觀點，本案被害人受騙后即有處分行為,，二被告人就應當構(gòu)成詐騙罪,。但問題在于，本案中造成被害人財物失控的主要原因并不是被害人轉(zhuǎn)移財物持有的行為,，而是二被告人秘密實施的調(diào)包行為,。因此，被告人的秘密調(diào)包行為應是本案據(jù)以定罪的關鍵環(huán)節(jié),，法院最終正是據(jù)此對二被告人以盜竊罪定罪處罰,。筆者認為，本案以盜竊罪定性是正確的,。司法實踐中,，對于此類調(diào)包案件以盜竊罪定性也已經(jīng)形成了共識。因此,，持有轉(zhuǎn)移說往往抓不住據(jù)以定性的關鍵環(huán)節(jié),，并且有悖司法實踐中形成的共識，也不足取,。

　　3.占有轉(zhuǎn)移說
　　該說認為,，詐騙罪中的處分行為，不需要達到轉(zhuǎn)移財物所有權的程度,，但也不能只達到轉(zhuǎn)移財物持有的程度,，而是要以轉(zhuǎn)移財物的占有為標準。[3]該說目前在理論界和實務界均處于通說地位,。
　　我們也贊同該說確立的處分行為認定標準,，下面結(jié)合“借打手機案”展開分析。
　　〔案例4〕被告人劉某至某網(wǎng)吧內(nèi),，以借手機撥打電話為名從被害人汪某處取得一部價值4, 484元iphone6 PLUS型手機,，后劉某趁汪某不備逃離網(wǎng)吧。同日,，劉某將該手機予以銷贓,。
　　〔案例5〕被告人黃某與羅某相識。羅某應黃某之邀至酒店KTV包房內(nèi)唱歌,。期間,，黃某以手機沒電為由，向羅某借手機打電話,。羅某將本人一部價值2, 773元的黑色iPhone4s手機交給黃某,，黃某持該手機走出包房并離開酒店。羅某見黃某長久未回到包房,，與黃某電話聯(lián)系,，黃某編造理由搪塞并拒絕歸還手機。后黃某將羅某的iPhone4s手機內(nèi)信息及資料清空后自己使用,。
　　上述案例4中,，法院對被告人劉某的行為以盜竊定性,，而上述案例5中，法院對被告人黃某的行為則以詐騙定性,。兩者之間究竟有何不同呢,？筆者認為，兩個案例中造成被害人對財物失控的因素不同,。兩個案例中雖然都有被告人以借打手機為名取得被害人手機的事實,，但在案例4中，被告人劉某取得被害人汪某的手機后,，根據(jù)社會一般觀念,，該手機仍在被害人汪某的支配和控制之下，劉某只是臨時持有,，真正使該手機脫離被害人汪某控制的是劉某乘汪某不備逃離網(wǎng)吧的行為,，該行為具有秘密竊取的性質(zhì)，故對被告人劉某認定為盜竊罪是正確的,。而在案例5中,，被告人黃某取得被害人羅某的手機后，走出了KTV包房,，并走出了酒店,，此時，被害人羅某對手機已然失去控制,。被害人羅某對黃某拿著其手機離開的行為并未阻止,，可以說，被害人羅某對手機的失控在其認識及許可范圍內(nèi),，羅某系受到黃某的欺騙,，而將手機交給黃某支配和控制，被告人黃某的行為應以詐騙定性,。換言之,，案例4中的被害人汪某受騙后并沒有轉(zhuǎn)移財物占有的處分行為，作為涉案財物手機的轉(zhuǎn)移占有是被告人劉某秘密竊取的結(jié)果,，故劉某的行為構(gòu)成盜竊罪,。而案例5中的被害人羅某受騙后則有轉(zhuǎn)移財物占有的處分行為，故該案例中被告人黃某的行為應以詐騙定性,。

　　二,、處分意思的把握
　　關于處分意思的爭論主要集中在對處分意思內(nèi)容的理解和把握上，即財物的處分者對財物的種類,、數(shù)量,、重量、價格等應該達到怎樣的認識程度。對處分意思內(nèi)容的不同理解,，對于罪與非罪,、此罪與彼罪的認定影響重大。下面結(jié)合案例具體分析,。
　　〔案例6〕甲逛商場時,，將價值99元的臺式電扇從包裝盒里取出，裝入價值5,999元的平板電腦,，然后拿著裝有平板電腦的電扇包裝盒付款，店員僅收取電扇的貨款99元,。
　　〔案例7〕乙逛商場時,，將兩臺每臺價值5,999元的平板電腦塞入一個包裝盒，然后拿著裝有兩臺平板電腦的包裝盒付款,，店員僅收取了一臺平板電腦的貨款5,999元,。
　　〔案例8〕任某租用兩輛外觀相同重量不同的車，從糧站拉糧銷售,，在計量車重時用重車過磅,，拉糧時用輕車拉糧，以此多拉出糧食4萬余斤,，銷售后得贓款3萬余元,。
　　〔案例9〕丙在商場將價格500元的衣服與價格5,000元的衣服的價簽調(diào)換，將5,000元的衣服拿到收銀臺,，收銀員以為是500元的衣服,，收取500元，將衣服交付給丙,。
　　以上4個案例中,，因行為人虛構(gòu)事實的行為，財物的處分者都陷入了不同的認識錯誤,，案例6中處分者對財物的種類產(chǎn)生認識錯誤,，案例7中處分者對財物數(shù)量產(chǎn)生認識錯誤，案例8中處分者對財物重量產(chǎn)生認識錯誤,，案例9中處分者則對財物價格產(chǎn)生認識錯誤,。那么，上述案例中,，處分者是否對財物具有處分意思呢,？如果有處分意思，那么就應肯定存在處分行為,，行為人的行為就構(gòu)成詐騙罪,；如果沒有處分意思，那么就不存在處分行為，行為人的行為就不能構(gòu)成詐騙罪,。

　　(一)認識錯誤與處分意思
　　有觀點認為,，認識錯誤與處分意思是兩個不同層面的問題，不存在必然聯(lián)系,。對財物的種類,、數(shù)量、重量,、價格等的認識錯誤并不影響處分者的處分意思,，即只要財物的處分者認識到自己是把財物轉(zhuǎn)移給對方占有，而作此決定的,，就應該認為具備了處分意思,。該觀點理論上稱為緩和的處分意思說。[4]
　　也有觀點認為,，處分意思與認識狀態(tài)是緊密聯(lián)系的,，只有處分者對財物的種類、數(shù)量,、重量,、價格等有完全認識，才可認定其存在處分意思,。該觀點理論上則稱為嚴格的處分意思說,。[5]
　　當然，在這兩種觀點和學說之間還存在多種其他的不同觀點和學說,，我們可以將其統(tǒng)稱為折中說,。其中，有的觀點認為,，處分意思的成立要求對財物的種類,、數(shù)量、重量有完全認識,，但對財物的價格則不需要有完全認識,；有的觀點認為，處分意思的成立要求對財物的種類有完全認識,，但對財物的數(shù)量,、重量、價格則不需要有完全認識,，等等,。[6]
　　立足于不同的觀點和立場，對上述4個案例的性質(zhì)可能都會產(chǎn)生不同的判斷,。比如,，站在緩和的處分意思說立場上，上述4個案例中的處分者均具有處分意思，行為人均可構(gòu)成詐騙罪,；而站在嚴格的處分意思說立場上,，上述4個案例中的處分者對處分財物并沒有完全的認識，故不存在處分意思,，故4個案例中行為人均不構(gòu)成詐騙罪,。

　　(二)筆者的傾向性觀點
　　筆者的傾向性觀點是緩和的處分意思說，即對財物的種類,、數(shù)量,、重量、價格等的認識錯誤不影響處分意思的成立,。筆者認為,，如果對財物的種類、數(shù)量,、重量、價格等的認識錯誤可以否定處分意思,，那么就會造成令人比較難以接受的結(jié)果,，舉例如下。
　　〔案例10〕乙在國外的親戚回國時送給乙一顆價值60萬元的鉆石,，乙的一個朋友甲對珠寶比較內(nèi)行,，乙于是就讓甲幫忙鑒定一下這鉆石是真是假，甲明知鉆石是真的,，卻告訴乙這是假貨,，還與鑒定機構(gòu)串通做出一個系水晶制品的假鑒定，乙很失望,，此時,，甲提出自己喜歡收藏水晶，愿以1萬元的價格買下,，乙遂以該價格將鉆石賣給了甲,。
　　該案例中，乙受騙后對財物的種類以及價值均產(chǎn)生了認識錯誤,，但如果據(jù)此否定乙對該鈷石存在處分意思,，那么該案中甲的行為就不能以詐騙罪認定，這樣的結(jié)論顯然令人難以接受,。

　　三,、行為的雙重性質(zhì)及案件的定性
　　持緩和的處分意思說立場，上文的案例6,、案例7,、案例8、案例9中，行為人均可構(gòu)成詐騙罪,。但對該4個案例中的行為人是否最終應以詐騙罪定罪處罰呢,？筆者認為不然，還應考慮行為人的行為所具有的雙重性質(zhì),，該4個案例中,，不管是案例6中調(diào)換包裝中物品的行為，還是案例7在包裝盒中加塞照相機的行為,，以及案例8調(diào)換車輛拉貨的行為,，甚至案例9中調(diào)換西服價簽的行為，都既屬于虛構(gòu)事實的行為,，又屬于秘密進行的行為,，而且這些案例中行為人侵犯他人財物的關鍵環(huán)節(jié)正在于這具有雙重性質(zhì)的行為環(huán)節(jié)。如何評價此類行為呢,？筆者認為,，此類行為系以秘密手段虛構(gòu)事實，輔以欺騙環(huán)節(jié)非法獲取他人財物,，可謂騙中有盜,、亦騙亦盜，既符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成,，也符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成,。在法律適用上，應屬于盜竊罪與詐騙罪的法條的交叉競合,，應從一重罪論處,。與詐騙罪比較，盜竊罪屬于重罪,，故對此類行為一般應以盜竊罪論處,。據(jù)此，筆者認為,，對上文的案例6,、案例7、案例8,、案例9中的行為人以盜竊罪定罪處罰較為妥當,。

　　四、對“偷換商家收款二維碼案”的定性分析
　　“偷換商家收款二維碼案”是新型支付方式下產(chǎn)生的一類案件,，全國范圍內(nèi)已發(fā)生多起,，對于此類案件究竟是構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，爭議較大,。
　　此類案件復雜之處在于涉及行為人,、顧客和商家三方關系,。目前，較容易達成一致的觀點是此類案件中的被害人應是商家,。至于案件的定性,，觀點和理由各異。
　　有觀點認為,，此類案件應定性為盜竊罪,。但在闡述理由方面卻各有差別。第一種論述理由是行為人屬于盜竊罪的間接正犯,，顧客系被行為人利用的犯罪工具,，行為人通過利用顧客竊取了商家的財物。[7]第二種論述理由是行為人秘密調(diào)換二維碼是關鍵行為,，相當于偷換商家收銀箱,。行為人沒有虛構(gòu)事實、隱瞞真相,，其與商家和顧客都沒有接觸和聯(lián)絡,，商家和顧客沒有受騙。商家是因為沒有發(fā)現(xiàn)二維碼被調(diào)包,，才指示顧客掃碼付款,，并非自愿向行為人的二維碼交付財物。因此,，行為人的行為應認定盜竊罪。[8]
　　也有觀點認為,，此類案件應定性為詐騙罪,。第一種論述理由是行為人的行為屬于三角詐騙，其通過偷換二維碼的手段虛構(gòu)事實,，既欺騙了商家,，也欺騙了顧客，使商家和顧客都陷入認識錯誤,，以為該二維碼就是商家的收款二維碼,，顧客據(jù)此作出處分財物的行為，商家因此遭受財物損失,。[9]第二種論述理由是行為人的行為屬于一般詐騙,，其通過偷換二維碼的手段虛構(gòu)事實，既欺騙了商家,，也欺騙了顧客,，使商家和顧客都陷入認識錯誤，以為該二維碼就是商家的收款二維碼,，商家據(jù)此作出了處分其對顧客所享有的債權的行為,，即指示顧客掃二維碼付款,，并因此遭受了財產(chǎn)損失，故行為人的行為應構(gòu)成詐騙罪,。[10]
　　暫且不論上述觀點誰是誰非,，但就支撐上述觀點的理由論述來說，筆者認為,，都不具有很強的說服力,。
　　針對應定盜竊罪觀點的第一種理由，即行為人屬于盜竊罪的間接正犯的理由,，我們需要明確的是,，盜竊罪的間接正犯中被利用作為盜竊工具者，應是將被害人的財物轉(zhuǎn)移占有行為的直接實行者,，但此類案件中的顧客并沒有對商家的財物實施轉(zhuǎn)移占有的行為,，因為商家自始至終根本就沒有占有過該筆錢款，當然也就不存在顧客轉(zhuǎn)移商家占有的錢款的問題,。
　　針對應定盜竊罪觀點的第二種理由,，其否定商家和顧客受騙，實在令人難以接受,，筆者認為,，行為人秘密調(diào)換收款二維碼本身就是一種虛構(gòu)事實的行為，商家和顧客因此都陷入認識錯誤,，誤認為該二維碼就是商家的收款二維碼,，商家和顧客實際上都已經(jīng)受騙。行為人和商家以及顧客都沒有任何聯(lián)絡,，這也并不能成為否定商家和顧客受騙的理由,，例如，行為人設置一個假的募捐網(wǎng)站,，用“釣魚”方式騙取他人捐款,，行為人與被害人之間也完全可以沒有任何聯(lián)絡，但似乎很難說這些網(wǎng)上捐款者沒有受騙,。至于說商家主觀上并非自愿向行為人交付財物,，而是沒有認識到二維碼被調(diào)包，這其實不就是詐騙犯罪中的對象認識錯誤嗎,？比如,，甲公司欠乙公司貨款，乙公司派人去催收貨款,，丙借機與該人喝酒,，把其灌醉，然后自己冒充乙公司人員向甲收取貨款后揮霍一空,。此種情況下,，我們是否能說甲公司主觀上并非自愿向丙交付財物,，而是沒有認識到丙冒充乙公司人員，所以甲公司沒有受騙呢,？這顯然是難以令人接受的,。此外，該理由最大的問題還是在于行為人盜竊的究竟是誰的財物,？根據(jù)該理由,，商家是受害者，行為人盜竊的應當是商家的財物,。但盜竊從本質(zhì)上是一種將被害人占有的財物轉(zhuǎn)移占有的行為,，商家在此類案件中對于錢款自始至終不曾占有，所以也不存在被轉(zhuǎn)移占有的可能,。這個問題實際上是持盜竊罪觀點者繞不開的一個關鍵問題,。
　　針對應認定系三角詐騙的理由，筆者認為,，三角詐騙也有其構(gòu)成特征,，三角詐騙中的受騙者和財物的處分者應是同一的，典型的三角詐騙就是訴訟詐騙,，原告是行為人,，受騙者和財物的處分者均是法院，被害人就是被告,。但在“偷換商家收款二維碼案”中,，顧客雖然受騙，但其并不具有處分作為被害人的商家的財物的權限,，其交付錢款的行為只是向商家履行債務的行為,，不能視為詐騙罪中的處分財物行為。此類案件也不能以三角詐騙認定,。
　　針對應認定一般詐騙的理由，筆者認為,，該理由系持處分意思不要說之立場而作出,，商家因受騙而陷入認識錯誤，將行為人的收款二維碼當成自己的收款二維碼后,，指示顧客掃碼付款的行為,，主觀上是為了實現(xiàn)自己的債權，并沒有將自己享有的對顧客的債權轉(zhuǎn)移給行為人的處分意思,。上文中,，筆者已經(jīng)有過分析和結(jié)論，處分意思不要說并不符合理論邏輯,，司法實踐中,，應當堅持處分意思必要說,。因此，在被害人不存在處分意思的情況下,，應當認為其沒有處分行為,，進而否定詐騙罪的成立。
　　對于“偷換商家收款二維碼案”,，筆者的傾向性觀點是應以盜竊罪定罪處罰,。因為行為人獲取財物的關鍵在于秘密調(diào)換商家收款二維碼的行為，該行為可視為一種盜竊行為,，盜竊的對象是商家對顧客享有的債權,，其秘密竊取債權后通過顧客的支付行為實現(xiàn)了債權。