作者：文鰩地產(chǎn)律師團隊

前言：

針對房地產(chǎn)并購項目，不論房企采取股權(quán)并購還是資產(chǎn)并購,，土地均屬于并購交易的重點資產(chǎn),，是實現(xiàn)并購目標的核心要素。對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)而言,，只有充分掌握土地資產(chǎn)的法律狀態(tài)及風(fēng)險情況,，才能對并購交易的可行性進行精準判斷，最大限度的把控交易風(fēng)險,、保證交易安全,。

對此，筆者將結(jié)合律師盡職調(diào)查的實踐經(jīng)驗,，從房地產(chǎn)項目并購視角出發(fā),，圍繞項目并購法律盡職調(diào)查中重點關(guān)注的土地資產(chǎn)的風(fēng)險要點進行深入分析，并選取部分代表案例進行總結(jié)闡述,，供讀者參考,。

要點一：土地取得及權(quán)屬來源

并購方在對標的土地開展調(diào)查時,，首先應(yīng)重點關(guān)注土地的取得方式以及權(quán)屬來源合法性。根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》之規(guī)定,，取得房地產(chǎn)開發(fā)用地土地使用權(quán)的兩種主要方式分為“土地使用權(quán)出讓”和“土地使用權(quán)劃撥”,；另外，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第十二條亦規(guī)定,，“房地產(chǎn)開發(fā)用地應(yīng)當以出讓方式取得,，但是，法律和國務(wù)院規(guī)定可以采用劃撥方式的除外”,。因不同的土地取得方式需審查的文件不盡相同,，并購方應(yīng)根據(jù)項目實際情況進行針對性的調(diào)查：

（一）審查土地使用權(quán)的取得方式

1．出讓方式取得。針對出讓取得的土地使用權(quán),，并購方除要求目標主體提供《土地使用權(quán)證》/《不動產(chǎn)權(quán)登記證》確認土地基本信息外,，還應(yīng)獨立前往國土部門調(diào)取土地取得的原始文件，包括《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》,、《成交確認書》,、《土地登記卡》、《地籍調(diào)查表》等文件,，應(yīng)根據(jù)前述調(diào)取的資料確認土地權(quán)屬是否清晰,、是否合法完成土地使用權(quán)出讓的全部手續(xù)、合同簽訂主體是否適格（例如開發(fā)區(qū)管委會作為出讓方訂立的出讓合同,，原則上應(yīng)認定為無效）,，另外還需注意核查出地出讓金是否按期足額支付，是否繳納了相關(guān)契稅,，一并調(diào)取《結(jié)清地價款通知書》,、《契稅完稅證》等相關(guān)材料。

2.劃撥方式取得,。針對劃撥取得的土地使用權(quán),，則需調(diào)取人民政府或國土部門的相關(guān)批文，確認劃撥用地的使用主體是否一致,，此外還應(yīng)調(diào)查征地費用的支付情況,，包括但不限于土地補償費、安置補助費,、青苗補償費,。

3.其他方式取得。筆者在實踐中還曾經(jīng)遇到過通過土地置換取得開發(fā)用地的情況,，針對這種特殊情況,，除了審查相應(yīng)的證件、合同外,，還應(yīng)審查土地置換的審批程序是否合法,、置換前的用地是否繳納土地出讓金,、是否根據(jù)有關(guān)政府文件補交出讓金等,。

（二）審查土地取得文件是否存在轉(zhuǎn)讓限制

如擬采用資產(chǎn)并購方式受讓土地,，并購方除應(yīng)在盡調(diào)過程中核實項目地塊是否符合《城市房地產(chǎn)管理法》的轉(zhuǎn)讓規(guī)定外，還應(yīng)關(guān)注土地取得文件中是否存在對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制,。

1.法律限制,。根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條之規(guī)定，項目地塊為出讓用地且土地上存在房屋建設(shè)工程的,，進行轉(zhuǎn)讓時應(yīng)完成開發(fā)投資總額的25%,。因此，并購方在盡調(diào)過程中應(yīng)著重核實項目地塊的開發(fā)建設(shè)程度,，如通過實地考察項目建設(shè)情況,、核實項目的建設(shè)預(yù)算及列支的成本數(shù)據(jù)、與出讓方進行訪談確認乃至通過專業(yè)審計等方式,，準確驗證項目是否已達到投資總額的25%,。

2.政府的限制。此外,，并購方還應(yīng)關(guān)注土地取得的原始文件中是否存在對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制,，如針對出讓用地，審查《國有建設(shè)用地出讓合同》中是否存在不得轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)讓需經(jīng)主管部門審批等限制性條款,。針對劃撥用地,，《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條已限制其轉(zhuǎn)讓的條件，即轉(zhuǎn)讓劃撥用地應(yīng)當報有批準權(quán)的人民政府審批,，且應(yīng)辦理劃撥轉(zhuǎn)出讓手續(xù)并補繳土地出讓金,。因此，對于劃撥取得土地,，并購方還應(yīng)當要求出讓方提供政府印發(fā)有關(guān)批準文件,，確認是否能夠進行轉(zhuǎn)讓，此外還應(yīng)調(diào)查征地費用（包括但不限于土地補償費,、安置補助費,、青苗補償費）及土地出讓金的支付情況。

3.土地二級市場,。雖然有上述法律或政府的限制,，但是實務(wù)中，在土地資源稀缺的當下,，仍普遍存在并購項目在未達到開發(fā)投資總額25%則事先簽訂轉(zhuǎn)讓合同,、在并購方墊資建設(shè)使投資總額達25%后辦理過戶手續(xù)的現(xiàn)象。為健全這一現(xiàn)象的交易規(guī)則,，解決交易信息不對稱等問題,，國土資源部于2017年1月印發(fā)了《關(guān)于完善建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓,、出租、抵押二級市場的試點方案》的通知【國土資發(fā)〔2017〕12號】,，在28個地區(qū)開展國有土地二級市場試點,，筆者所在的南寧市也是試點之一。

根據(jù)南寧市國土資源局出臺《南寧市國有建設(shè)用地使用權(quán)二級市場轉(zhuǎn)讓交易規(guī)則（試行）》第三十二條規(guī)定：“擬轉(zhuǎn)讓地塊已投資額未達到投資總額25%以上的,，可通過交易服務(wù)平臺進行轉(zhuǎn)讓,，成交后簽訂轉(zhuǎn)讓合同，承辦機構(gòu)出具交易鑒證書,，交易雙方暫不辦理不動產(chǎn)登記證,，但可申請辦理預(yù)告登記。國土,、規(guī)劃,、建委、環(huán)保,、審批等部門根據(jù)承辦機構(gòu)出具的交易鑒證書及相關(guān)材料,，在受讓未辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的情況下，對工程建設(shè)的審批手續(xù)進行缺項審批,。待受讓土地工程建設(shè)投資達到總投資額25%后,，持相關(guān)證明材料辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記。已投資額占項目投資總額的比例,，以有資質(zhì)的會計事務(wù)所出具的《工程投資審計報告》為準,。”

上述規(guī)定需要注意的是：（1）簽訂轉(zhuǎn)讓合同后，土地受讓方即需按照轉(zhuǎn)讓合同的約定繳納成交地價款,，并繳付契稅,；（2）在國土、規(guī)劃,、建委,、環(huán)保、審批等部門辦理的相關(guān)開工手續(xù)是以土地受讓方的名義進行辦理的,，而不是原來的土地使用權(quán)人,，便于土地受讓方后續(xù)開發(fā)及對外出售房屋；（3）如果在辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記之前,，項目地塊被抵押,、被查封的，就算通過交易服務(wù)平臺進行轉(zhuǎn)讓,，也無法對抗抵押及查封,，仍然無法辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記，因此，并購方在辦理土地變更登記前的墊資建設(shè)階段,，仍面臨較大的風(fēng)險,，需要并購方在盡調(diào)階段審慎審查項目地塊或目標公司是否有相關(guān)的債務(wù)糾紛及訴訟風(fēng)險。

要點二：土地權(quán)利負擔

除土地權(quán)屬問題,，并購方還應(yīng)通過產(chǎn)權(quán)交易中心,、不動產(chǎn)主管部門、金融機構(gòu)等途徑重點調(diào)查土地上是否設(shè)定抵押,、擔保等權(quán)利負擔,，如發(fā)現(xiàn)土地上存在抵押,、擔保情況,，可嘗試從以下角度綜合判斷該權(quán)利負擔對并購交易的影響：

（一）判斷設(shè)定擔保權(quán)利的程序合法性

并購方可要求出讓方提供其決策機構(gòu)（如股東會、董事會）關(guān)于設(shè)定土地抵押,、擔保的決議文件,，并依據(jù)《公司法》第十六條及公司《章程》之規(guī)定對上述文件進行形式審查，判斷土地抵押擔保的決議是否合法合規(guī),。

（二）判斷抵押權(quán)是否仍有效存續(xù)

筆者曾在辦理的某并購項目中發(fā)現(xiàn),，部分土地的抵押登記期限已屆滿，但《土地證》中仍有記載,，且經(jīng)過不動產(chǎn)交易中心的核實,，期限已屆滿的土地抵押既未辦理注銷登記也未辦理延續(xù)抵押。針對類似情形下的抵押登記是否有效存續(xù),，實務(wù)中應(yīng)根據(jù)《物權(quán)法》與《擔保法》之規(guī)定,，結(jié)合擔保對應(yīng)的主債務(wù)合同是否履行完畢進行綜合判斷。

根據(jù)我國《物權(quán)法》第一百七十七條,，“有下列情形之一的,，擔保物權(quán)消滅：（一）主債權(quán)消滅；（二）擔保物權(quán)實現(xiàn),；（三）債權(quán)人放棄擔保物權(quán),；（四）法律規(guī)定擔保物權(quán)消滅的其他情形”；另據(jù)《擔保法》第五十二條規(guī)定：“抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在,，債權(quán)消滅的,，抵押權(quán)也消滅”。依據(jù)上述規(guī)定可知,，登記的抵押期限對抵押權(quán)的效力不具有法律約束力,，即使土地抵押登記的期限已屆滿，在沒有出現(xiàn)法律規(guī)定的引起抵押權(quán)消滅的其他情形下,，抵押權(quán)仍處于有效存續(xù)狀態(tài),，仍存在可能被抵押權(quán)人行使抵押權(quán)處置土地資產(chǎn)的法律風(fēng)險。

（三）判斷擔保的主債務(wù)合同中是否存在并購交易限制

某房地產(chǎn)股權(quán)并購項目中，標的土地上設(shè)定了抵押權(quán),，抵押權(quán)人為某國有銀行,，而對應(yīng)的《借款合同》中約定，借款方控股股東/實際控制人變更前,，應(yīng)征得貸款人（即銀行方）同意并按要求落實合同項下債務(wù)的清償和擔保,，否則將承擔違約責(zé)任。盡管是否取得貸款人的書面同意并非辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定前置性條件,，但若借款方違反了《借款合同》的上述約定轉(zhuǎn)讓股權(quán),，并購方在完成股權(quán)受讓成為借款方的股東后，借款方可能面臨被貸款人采取救濟途徑,、行使擔保權(quán)利拍賣,、變賣擔保物（尤其是已辦理抵押的土地），進而導(dǎo)致并購交易目標落空的風(fēng)險,。

要點三：土地閑置

土地資產(chǎn)閑置也屬房地產(chǎn)并購交易中出現(xiàn)的常見風(fēng)險,，我國自啟動衛(wèi)星檢測以來,，對于閑置土地的管理和處罰越來越嚴格,，有些地區(qū)甚至對未整改到位的閑置土地設(shè)置“跟蹤卡”。根據(jù)《閑置土地處置辦法》第二條規(guī)定,，土地閑置的情形有以下三種：（1）不按約定或規(guī)定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的國有建設(shè)用地,；（2）已動工開發(fā)但開發(fā)建設(shè)用地面積占應(yīng)動工開發(fā)建設(shè)用地總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足百分之二十五；（3）中止開發(fā)建設(shè)滿一年的國有建設(shè)用地,。實務(wù)中較常見的情形是第（1）種,，即土地使用權(quán)人因為資金不足、訴訟保全多等原因,，導(dǎo)致不按約定或規(guī)定的動工開發(fā)日期滿一年未動工,。

針對土地閑置情況，并購方應(yīng)從以下幾方面開展盡職調(diào)查：

首先需要分析《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》中約定的閑置條件及閑置后果是否達到,，如果達到,，是否簽訂延期了《補充協(xié)議》；

其次,，還應(yīng)審查項目地塊是否收到國土資源局下發(fā)的《閑置土地認定書》,，如有，則需要注意查看閑置原因是什么,？是否屬于政府,、政府有關(guān)部門的行為造成動工開發(fā)延遲的？還是屬于國有建設(shè)用地使用權(quán)人造成的,？

第三,，審查是否收到《征繳土地閑置費決定書》或《收回國有建設(shè)用地使用權(quán)決定書》,，因?qū)崉?wù)中即使被認定為閑置土地，也不意味著會受到處罰,。根據(jù)《閑置土地處置辦法》的規(guī)定,，屬于政府、政府有關(guān)部門的行為造成動工開發(fā)延遲的,，土地使用權(quán)人仍可通過與國土資源局協(xié)商提出簽訂《補充協(xié)議》,，重新約定動工開發(fā)、竣工期限和違約責(zé)任等方式解決,。

最后,，如果已經(jīng)下達了《征繳土地閑置費決定書》，則需審查土地使用權(quán)人是否按照規(guī)定的時間及金額繳納土地閑置費,，避免進一步產(chǎn)生違約金或被收回土地,，同時并購方可嘗試與國土資源局協(xié)商簽訂《補充協(xié)議》，延長動工時間以解決土地閑置問題,。

值得注意的是,，在開展調(diào)查時,，如果對某一土地是否構(gòu)成閑置,，或閑置后是否會被采取相應(yīng)措施，調(diào)查人把握不準的,，可與土地管理部門溝通,，請求其出具不予認定為閑置土地或雖為閑置土地但不予處罰的書面文件。

要點四：土地異議登記

土地異議登記常見于項目地塊多次轉(zhuǎn)讓的情況,，實務(wù)中多為項目地塊的前手購買人作為利害關(guān)系人,，以不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤而土地使用權(quán)人不同意更正為理由申請異議登記。如并購方在盡調(diào)階段發(fā)現(xiàn)項目地塊存在異議登記,，首先應(yīng)與不動產(chǎn)登記機構(gòu)核實,，著重明確該異議登記的狀態(tài)是“未注銷”還是“已失效”。

（一）異議登記的生效要件

根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第八十三條規(guī)定,，異議登記之日起15日內(nèi),，異議登記申請人必須提交相關(guān)的起訴、申請仲裁的材料,，逾期不提交的,，異議登記失效。依據(jù)該規(guī)定,，并購方可向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請,，要求提供其保存的異議登記相關(guān)的訴訟、仲裁受理材料,，如不動產(chǎn)登記機構(gòu)未能提供留存的相關(guān)材料檔案的,，可判斷該異議登記的狀態(tài)應(yīng)為“已失效”。

（二）異議登記的法律后果

異議登記的目的在于對抗善意第三人，但由于異議登記并非權(quán)利登記,，并不表征權(quán)利,，而只是一項臨時性的救濟措施，也就是說,，在存在異議登記的情況下,，不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利人以及第三人因處分權(quán)利申請登記的，登記機構(gòu)負有提示義務(wù),，不能拒絕辦理處分登記,。根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第八十四條規(guī)定，如果土地使用權(quán)人申請?zhí)幏謾?quán)利登記的（如轉(zhuǎn)讓土地）,，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)當書面告知申請人（受讓人）該權(quán)利已經(jīng)存在異議登記的有關(guān)事項,。申請人申請繼續(xù)辦理的，應(yīng)當予以辦理,，但申請人應(yīng)當提供知悉異議登記存在并自擔風(fēng)險的書面承諾,。

然而實務(wù)中存在與法律規(guī)定不一致的情況，筆者就曾在辦理一起土地調(diào)查中得到有關(guān)不動產(chǎn)登記機構(gòu)的答復(fù)是,，如果異議登記的原因涉及權(quán)屬糾紛的,，不可以直接辦理土地轉(zhuǎn)讓變更登記，而需要將異議登記先行注銷才可辦理變更登記,，因此,，并購方應(yīng)在盡調(diào)階段對標的土地資產(chǎn)是否存在異議登記進行審慎判斷。

對土地資產(chǎn)進行調(diào)查之所以復(fù)雜,，一方面是由于土地資產(chǎn)價值巨大,，往往關(guān)系到交易雙方企業(yè)的重大投資事項，另一方面是因為我國有關(guān)于土地的相關(guān)政策龐雜,、監(jiān)管部門眾多,、執(zhí)行口徑不一致等。因此,，在調(diào)查過程中,，更要求調(diào)查小組秉承獨立、謹慎,、全面的原則,。接下來，文鰩將在近期與大家繼續(xù)分享針對土地開發(fā)建設(shè)情況開展法律盡職調(diào)查的經(jīng)驗,，敬請各位期待,。