作者：文鰩地產(chǎn)律師團(tuán)隊(duì)

基本案情

2011年4月16日,，世豪公司與王新雄、周紅簽訂《商品房買賣合同》,，約定王新雄,、周紅采用銀行按揭貸款的方式向世豪公司購買其開發(fā)建設(shè)房屋。

同時(shí),，買賣合同附件六《合同補(bǔ)充協(xié)議》第三條第七項(xiàng)約定：“出賣人承擔(dān)按揭貸款擔(dān)保期內(nèi),，買賣人延期繳納按揭本息，致使銀行從出賣人賬戶扣款的,，買受人應(yīng)在出賣人發(fā)出書面通知的七日內(nèi),，將出賣人被扣款項(xiàng)金額歸還出賣人，并以被扣款項(xiàng)金額為基數(shù),，另向出賣人按扣款日至買受人歸還日之間每日萬分之二計(jì)付違約金,。買受人超過30日還未歸還出賣人被扣款的，出賣人有權(quán)解除合同,，并有權(quán)從買受人已經(jīng)支付的購房款中直接扣回出賣人被扣款項(xiàng)金額并扣除本合同總價(jià)款的10%作為違約金及已發(fā)生的相關(guān)費(fèi)用……”王新雄,、周紅按約支付了首付款209634元。

2011年8月4日，王新雄,、中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司南平分行（以下簡稱農(nóng)行南平分行）,、世豪公司簽訂了《個(gè)人住房公積金借款合同》，約定,，王新雄向農(nóng)行南平分行借款350000元,，世豪公司承擔(dān)連帶責(zé)任保證，當(dāng)王新雄未按期還款時(shí),，農(nóng)行南平分行有權(quán)從世豪公司賬戶直接扣收相關(guān)款項(xiàng),。

同日，三方簽訂了《個(gè)人購房擔(dān)保借款合同》,，約定王新雄向農(nóng)行南平分行借款138000元,，世豪公司承擔(dān)連帶責(zé)任保證，當(dāng)王新雄未按期還款時(shí),，農(nóng)行南平分行有權(quán)從世豪公司賬戶直接扣收相關(guān)款項(xiàng),。

2012年2月1日、4月12日,，農(nóng)行南平分行營業(yè)部分兩次向世豪公司寄送了《擔(dān)保人履行責(zé)任通知書》,，告知世豪公司其為王新雄擔(dān)保的債務(wù)已逾期。

2012年4月27日,，農(nóng)行南平分行從世豪公司的賬戶中扣款489407.42元,。

同時(shí)，因王新雄,、周紅與案外人存在其他五件訴訟案件,，該房屋分別五次被法院預(yù)查封。

面臨的問題

《商品房預(yù)售合同》簽訂并經(jīng)備案后,，業(yè)主辦理銀行按揭貸款,。后因業(yè)主無法還款或?qū)ν獬袚?dān)其他債務(wù)導(dǎo)致法院對(duì)預(yù)售商品房預(yù)查封，開發(fā)商因承擔(dān)階段性保證責(zé)任償還貸款,，能否主張解除合同,？

何為預(yù)查封？

【相關(guān)法律法規(guī)】

最高人民法院,、國土資源部,、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號(hào)，下稱《通知》）

第十五條 下列房屋雖未進(jìn)行房屋所有權(quán)登記,，人民法院也可以進(jìn)行預(yù)查封：

（一）作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè),，已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋；

（二）被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋,；

（三）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋,。

十六條 國土資源,、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書和所附的裁定書辦理預(yù)查封登記。土地,、房屋權(quán)屬在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封登記,，預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封后,，查封期限從預(yù)查封之日起開始計(jì)算。

十八條 預(yù)查封的效力等同于正式查封,。預(yù)查封期限屆滿之日,，人民法院未辦理預(yù)查封續(xù)封手續(xù)的，預(yù)查封的效力消滅,。

二十二條 國土資源,、房地產(chǎn)管理部門對(duì)被人民法院依法查封、預(yù)查封的土地使用權(quán),、房屋,，在查封、預(yù)查封期間不得辦理抵押,、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更,、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。

【評(píng)析】

根據(jù)上述規(guī)定,，在涉及《通知》第十五條的三類房屋時(shí),，雖未進(jìn)行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進(jìn)行預(yù)查封,，同時(shí)按照《通知》第十八條,、二十二條規(guī)定，預(yù)查封的效力等同于正式查封,，且在預(yù)查封期間不得辦理抵押,、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù),。

雖然在效力上等同,，但嚴(yán)格意義上，就房屋查封而言,，正式查封和預(yù)查封所查封的標(biāo)的是不相同的：

正式查封的查封標(biāo)的是登記在被執(zhí)行人名下的房屋,，屬于物權(quán)范疇，我國的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)以登記生效主義為準(zhǔn),，只要法院向房產(chǎn)登記部門下達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書,，即可阻卻房轉(zhuǎn)移房屋或處分的目的。

預(yù)查封的房屋屬于尚未進(jìn)行權(quán)屬登記,，其所有權(quán)仍應(yīng)歸開發(fā)商所有,，購房者并不享有預(yù)售商品房的所有權(quán)，僅享有購房合同項(xiàng)下請(qǐng)求開發(fā)商交付房屋的債權(quán)及依合同約定辦理房屋登記的權(quán)利。

因此,，預(yù)查封所查封的標(biāo)的應(yīng)該是被執(zhí)行人（購房者）根據(jù)商品房買賣合同請(qǐng)求開發(fā)商交付房屋辦理產(chǎn)權(quán)登記的權(quán)利,，應(yīng)屬于債權(quán)范疇。當(dāng)商品房買賣合同雙方當(dāng)事人完全履行各自的合同義務(wù),，商品房被順利登記至被執(zhí)行人（購房者）名下成為個(gè)人財(cái)產(chǎn),，此時(shí)房屋自動(dòng)轉(zhuǎn)化成為被查封的對(duì)象。

預(yù)查封期間開發(fā)商能否解除合同

最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封,、扣押,、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）

第十八條 被執(zhí)行人購買第三人的財(cái)產(chǎn)，已經(jīng)支付部分價(jià)款并實(shí)際占有該財(cái)產(chǎn),，但第三人依合同約定保留所有權(quán),，申請(qǐng)執(zhí)行人已向第三人支付剩余價(jià)款或者第三人書面同意剩余價(jià)款從該財(cái)產(chǎn)變價(jià)款中優(yōu)先支付的，人民法院可以查封,、扣押,、凍結(jié)。第三人依法解除合同的,，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許,，已經(jīng)采取的查封、扣押,、凍結(jié)措施應(yīng)當(dāng)解除,，但人民法院可以依據(jù)申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)，執(zhí)行被執(zhí)行人因支付價(jià)款而形成的對(duì)該第三人的債權(quán),。

【評(píng)析】

根據(jù)上述規(guī)定,，雖然針對(duì)的是被執(zhí)行人購買第三人保留所有權(quán)的房產(chǎn)的，盡管被人民法院查封后,，并沒有限制第三人依法解除合同,，根據(jù)法理即被執(zhí)行人購買第三人財(cái)產(chǎn)所簽訂的合同，非因查封的存在而不能解除,。查封（預(yù)查封）的效力雖然可以阻止將被查封的財(cái)產(chǎn)向第三人的處分,，但并沒有限制合同雙方當(dāng)事人依據(jù)合同行使正當(dāng)?shù)慕獬龣?quán)。

商品房買賣合同被解除,，使得預(yù)查封申請(qǐng)人失去了對(duì)商品房處分并受償?shù)臋?quán)利,，但該合同解除行為在客觀上并未導(dǎo)致商品房的所有權(quán)在預(yù)查封前后產(chǎn)生不一致的效果，即預(yù)查封前后商品房本身的物權(quán)均未發(fā)生變化仍處在出賣人名下,，亦未發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移至他人名下以及商品房上設(shè)定了新的權(quán)利負(fù)擔(dān)的結(jié)果,。

而在司法實(shí)踐中，從現(xiàn)有的案例來看,，大部分法院認(rèn)為預(yù)查封不影響預(yù)售商品房合同當(dāng)事人行使約定解除權(quán),。

如：人民法院報(bào)指導(dǎo)案例江蘇宜興法院裁定江南公司執(zhí)行異議案中,，明確預(yù)查封期間，開發(fā)商可依據(jù)約定解除權(quán)請(qǐng)求解除商品房買賣合同,。因此,，預(yù)查封不影響預(yù)售商品房合同當(dāng)事人行使約定解除權(quán)。

本案法院認(rèn)為

首先,，本案《商品房買賣合同》的附件六《合同補(bǔ)充協(xié)議》第三條第7點(diǎn)明確約定了世豪公司有權(quán)行使合同解除權(quán)的條件,，即世豪公司承擔(dān)按揭貸款擔(dān)保期內(nèi)，王新雄,、周紅延期繳納按揭本息，致使銀行從世豪公司賬戶扣款的,，經(jīng)世豪公司通知,，王新雄、周紅超過30日仍未歸還被扣款項(xiàng),，世豪公司有權(quán)解除合同,。本案中，由于王新雄,、周紅未按借款合同的約定按期向銀行支付貸款本金及利息,，銀行根據(jù)借款合同約定世豪公司所應(yīng)承擔(dān)的階段性保證責(zé)任，直接從世豪公司賬戶中扣劃489407.42元,，而至起訴時(shí)王新雄,、周紅仍未向世豪公司支付被銀行扣劃的款項(xiàng)，故應(yīng)認(rèn)定合同約定的世豪公司解除合同的條件已經(jīng)成就,，且因涉案商品房尚未交付給王新雄,、周紅，亦未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記,，合同尚未履行完畢,，權(quán)利義務(wù)并未終止，世豪公司依法得以行使合同解除權(quán),，世豪公司依照該條的約定訴請(qǐng)要求解除《商品房買賣合同》,，應(yīng)予支持。

其次,，本案涉訟商品房因王新雄,、周紅與案外人的其他五件訴訟案件，而分別五次被原審法院查封,。根據(jù)《最高人民法院,、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定,，人民法院可以對(duì)尚未進(jìn)行房屋所有權(quán)登記但辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)的房屋進(jìn)行預(yù)查封,。本案中,，因涉訟商品房尚未辦理房屋所有權(quán)登記，故原審法院系對(duì)該商品房實(shí)施預(yù)查封行為,。涉訟商品房在預(yù)查封時(shí)尚不為王新雄,、周紅所有，王新雄,、周紅僅享有將來可能取得該房屋所有權(quán)之期待權(quán),，該期待權(quán)利屬于債權(quán)，其實(shí)現(xiàn)以雙方當(dāng)事人對(duì)《商品房買賣合同》及其附件的正常履行為前提,。原審法院在審理其他五件訴訟案件中,，正是基于王新雄、周紅享有的物權(quán)期待權(quán)而對(duì)涉訟商品房進(jìn)行預(yù)查封,。但當(dāng)《商品房買賣合同》被解除后,，王新雄、周紅取得物權(quán)的期待權(quán)喪失,，預(yù)查封的目的不能實(shí)現(xiàn),，亦應(yīng)當(dāng)依法解除。因此,，法院進(jìn)行的預(yù)查封并不能導(dǎo)致世豪公司約定的解除權(quán)喪失,。

第三，世豪公司承擔(dān)還貸保證責(zé)任后,，獲取房屋對(duì)價(jià)的合同目的已無法實(shí)現(xiàn),，如合同未能解除，涉訟商品房又將為法院強(qiáng)制執(zhí)行所處置,，對(duì)世豪公司而言顯失公平,。相反，即使合同解除,，根據(jù)合同解除后的恢復(fù)原狀等法律后果形態(tài),，王新雄、周紅仍享有因支付價(jià)款而形成的對(duì)世豪公司的債權(quán),。

第四,，一審判決根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押,、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十六條第一款的規(guī)定,，認(rèn)定雙方當(dāng)事人的約定解除合同條款不能對(duì)抗法院的依法查封行為，但該規(guī)定第二十六條第一款旨在限制被執(zhí)行人對(duì)被查封,、扣押,、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的惡意處分行為，并不適用于本案,，原判該項(xiàng)認(rèn)定不當(dāng),，應(yīng)以糾正,。因此，世豪公司訴請(qǐng)解除合同的事實(shí)清楚,，依據(jù)充分,，應(yīng)予支持。

文鰩總結(jié)

盡管預(yù)查封效力上等同于正式查封,，但預(yù)查封期間不可以解除商品房買賣合同既沒有法律依據(jù)也沒有法理基礎(chǔ),。

但為什么法院執(zhí)行部門對(duì)預(yù)查封期間商品房買賣合同的解除不予直接認(rèn)可？原因在于合同解除的結(jié)果與法院預(yù)查封行為相違背,，商品房買賣合同解除,，將直接導(dǎo)致法院的無法繼續(xù)執(zhí)行或已執(zhí)行無效，損害申請(qǐng)執(zhí)行人（債權(quán)人）的利益,。

房地產(chǎn)開發(fā)商作為權(quán)利人行使合同解除權(quán)與法院的司法行為,、申請(qǐng)執(zhí)行人（債權(quán)人）的權(quán)益保障是兩個(gè)不同層次的問題。具體而言,，開發(fā)商已經(jīng)承擔(dān)了階段性的保證責(zé)任,，商品房買賣合同在訂立時(shí)即約定了解除事由,，那么相關(guān)條件成就時(shí)解除合同是買受人在預(yù)查封時(shí)即能預(yù)料到的風(fēng)險(xiǎn),，并沒有因合同解除額外增加減損的可能，故此時(shí)約定解除權(quán)是可以行使的（商品房買賣合同中,，基本上都會(huì)在附件中約定合同解除事由,，如未按期償還銀行按揭貸款等）。

而不能因?yàn)榘竿鈧鶛?quán)人申請(qǐng)預(yù)查封買受人的房產(chǎn)后,，以維護(hù)法院權(quán)威,、申請(qǐng)執(zhí)行人（債權(quán)人）的權(quán)益為由而損害房地產(chǎn)開發(fā)商按約定解除合同的權(quán)利。

而事實(shí)上,，開發(fā)商解除買賣合同,，并沒有對(duì)被執(zhí)行人的合同權(quán)益減損。合同解除后,，被執(zhí)行人（買受人）對(duì)開發(fā)商因合同解除享有要求返還購房款的權(quán)利,，且該筆債權(quán)也可以作為申請(qǐng)執(zhí)行人的執(zhí)行標(biāo)的。

因此,，因業(yè)主無法還款且對(duì)外承擔(dān)其他債務(wù)導(dǎo)致法院對(duì)預(yù)售商品房預(yù)查封,，開發(fā)商因承擔(dān)階段性保證責(zé)任償還貸款后，可以主張解除合同,。

那么,，房屋買賣合同解除后，法院是否主動(dòng)解除房屋的預(yù)查封,？是否會(huì)中止對(duì)預(yù)查封房屋的執(zhí)行,？預(yù)查封效力是否可以及于應(yīng)退還的房款呢,？我們下期在進(jìn)行分析。