孫運(yùn)梁 中外法學(xué) 2017-11-06

本文原載于《中外法學(xué)》2017年第5期,。此處為節(jié)選

引言

如果行為人的某一行為引起了發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險(xiǎn),，那么法律就會(huì)賦予該人防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。質(zhì)言之,，行為人制造了一個(gè)風(fēng)險(xiǎn),，該風(fēng)險(xiǎn)的后續(xù)發(fā)展就使行為人處于保證人地位上,，即一種基于先行行為(Ingerenz, Vorhandlung, vorangegangenes Tun)的保證人地位。[1]我國已有學(xué)者對(duì)先行行為的核心特征作出適當(dāng)?shù)拿枋?，例如不作為犯的先行行為使得某一合法?quán)益面臨受到嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài),，[2]先行行為是一種制造侵害法益危險(xiǎn)的行為。[3]按照傳統(tǒng)觀點(diǎn),，先行行為之所以能夠引起不作為犯罪的成立,，關(guān)鍵在于這種先行行為將某種法益置于危險(xiǎn)境地，通常來說,，應(yīng)當(dāng)賦予行為人義務(wù)去排除該危險(xiǎn)狀態(tài),，但行為人未采取措施，導(dǎo)致了法益損害結(jié)果發(fā)生,，這種不履行義務(wù)的不作為該當(dāng)了作為犯的構(gòu)成要件,，從而成立犯罪，也就是行為人未履行排除危險(xiǎn)的義務(wù)成為判斷的關(guān)鍵,。

19世紀(jì)下半葉實(shí)證主義哲學(xué)在各個(gè)科學(xué)領(lǐng)域占有主導(dǎo)地位,，它認(rèn)為刑法領(lǐng)域歸責(zé)的依據(jù)存在于可以證明的因果概念之中，從而發(fā)展出一種不同于以往的不作為犯理論,。以往的觀點(diǎn)認(rèn)為不作為犯中只存在準(zhǔn)因果關(guān)系,，但此時(shí)學(xué)者們嘗試發(fā)現(xiàn)不作為的真正因果聯(lián)系，認(rèn)為其存在于行為人從事的行為之中,，同時(shí)行為人沒有去避免該行為所引起的某種后果,。緊隨行為人的這種先前的危險(xiǎn)行為，其后的不作為就構(gòu)成了一種不純正的不作為犯,，這便產(chǎn)生了來源于先行行為的保證人地位,。由此，立足于因果一元論的先行行為理論,，以及費(fèi)爾巴哈的法律義務(wù)理論在不作為教義學(xué)研究中占有了主導(dǎo)地位,，二者的支持者展開了曠日持久的論爭。德國帝國法院沒有偏愛某一方,，而是將法律和合同上的義務(wù),、先行行為帶來的法律義務(wù)并列視為不作為等價(jià)于作為的根據(jù)。但這二種法律義務(wù)在邏輯上是相互對(duì)立的,，前者屬于來自于刑法之外的形式上的法律義務(wù),，后者是為了解決刑法上某一類不作為案件而提出來的，超出刑法的范疇無存在的余地,。[5]后來德國聯(lián)邦法院認(rèn)為,，如果行為人違反義務(wù)地創(chuàng)設(shè)了某種接近構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)狀態(tài)，他就應(yīng)具有一種作為義務(wù),，[6]從而產(chǎn)生先行行為類型的不作為犯,。

在我國的不純正不作為犯理論中，關(guān)于作為義務(wù)來源的“形式四分說”占有通說地位,，即認(rèn)為不作為的作為義務(wù)產(chǎn)生于法律明文規(guī)定,、法律行為(如合同)、職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求,，還有就是先行行為,。[7]在這些作為義務(wù)來源之中，先行行為類型的作為義務(wù)比較特殊,，也存在很大的爭議,。由于傳統(tǒng)的形式四分說只是從形式上把握先行行為，缺乏認(rèn)定先行行為的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn),，在先行行為性質(zhì),、范圍的認(rèn)識(shí)上比較籠統(tǒng)，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中對(duì)先行行為保證人類型的不純正不作為犯在認(rèn)定上有擴(kuò)大化,、恣意化的趨勢(shì),。我國學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)先行行為的限定不是漠視，就是誤解,，為了正確把握先行行為引起的不作為犯,，我們有必要首先明確先行行為本身的性質(zhì)，然后探討限定先行行為的可行路徑,。

一,、先行行為的性質(zhì)及其限定

先行實(shí)施的行為帶來的保證人義務(wù)，是以禁止侵害他人的法律原理為基礎(chǔ)的,，任何人都有合理控制自己行為,，不去損害他人的一般義務(wù)，先行危險(xiǎn)行為人必須控制自己創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn),，排除后續(xù)結(jié)果的發(fā)生,。[8]不管是作為形式的作為義務(wù)，作為實(shí)質(zhì)的作為義務(wù),，還是作為機(jī)能說中的作為義務(wù),，先行行為都伴生著制止結(jié)果發(fā)生的保證人義務(wù)，但是此種義務(wù)類型的成立前提條件以及存在范圍都有待精確界定,。除了先行行為有產(chǎn)生義務(wù)的能力這一點(diǎn)理論上廣泛贊同,，大量的細(xì)節(jié)問題還存在較大爭議，學(xué)者們一直未能找到說明先行行為保證人義務(wù)的簡單且令人信服的理由,。

在先行行為的研究上,，德國學(xué)界關(guān)注其是否違反義務(wù)，早期常使用違法一語，后來為了將一些違反秩序法的違反義務(wù)行為也包括進(jìn)來,，就開始使用違反義務(wù)一語,。將先行行為限定為違反義務(wù)行為的觀點(diǎn)在德國學(xué)界上可以稱為多數(shù)說，實(shí)務(wù)見解也基本將先行行為限于違反義務(wù)的行為,。[10]在20世紀(jì)80年代以前,，多是專著主張無需將先行行為限制為違反義務(wù)行為，后來陸續(xù)出版的一些教科書也贊同不限制的看法,。[11]伴隨這種不限制的學(xué)說,，就會(huì)出現(xiàn)一種現(xiàn)象，即先行行為保證人類型與其他保證人類型之間的區(qū)隔越來越松弛,。一旦放松了對(duì)先行行為的限制,，其適用范圍自然會(huì)擴(kuò)大，從而出現(xiàn)與其他保證人類型交錯(cuò),、重疊的局面,。例如，阿茨特(Arzt)認(rèn)為購買惡犬的行為是危險(xiǎn)的前行為,，它會(huì)使行為人處于保證人地位,；[12]邁瓦爾德(Maiwald)認(rèn)為在建筑工地安放機(jī)器設(shè)備的行為亦為危險(xiǎn)前行為，會(huì)產(chǎn)生保證人地位,；[13]在雅科布斯(Jakobs)看來,，購買房屋、建橋修路,、壟斷市場,、收養(yǎng)流浪動(dòng)物等，都是行為人組織管轄領(lǐng)域內(nèi)的危險(xiǎn)前行為,。

這些不主張對(duì)先行行為予以限制的學(xué)說,，稱為因果關(guān)系說。該說認(rèn)為,，不應(yīng)將先行行為局限于違反義務(wù)行為,，如果一個(gè)行為根據(jù)因果流程造成了發(fā)生結(jié)果的臨近而又相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)，則行為人就有義務(wù)保證結(jié)果不發(fā)生,。任何人實(shí)施行為包括合法行為時(shí)都有某種責(zé)任感,，即對(duì)違背其愿的行為影響擔(dān)當(dāng)責(zé)任，據(jù)此,，設(shè)立法律上義務(wù)時(shí)不能漠視此責(zé)任感,，也不以行為違反義務(wù)為前提。法所容許的風(fēng)險(xiǎn)性行為亦可產(chǎn)生先行行為保證人地位,，[15]否則就與一般的責(zé)任感相悖,。該說還認(rèn)為,，由先行行為引發(fā)的保證人地位，同時(shí)也能由保護(hù)功能的自愿接管或者對(duì)危險(xiǎn)源的實(shí)際控制而導(dǎo)出,，然而后者往往沒有違反義務(wù),，所以也不應(yīng)以違反義務(wù)限定先行行為。例如,，某人購買了一條惡犬,，其具有了對(duì)危險(xiǎn)源的實(shí)際控制,。先前的購買行為要求行為人承擔(dān)看護(hù)惡犬以免傷及他人的義務(wù),，同時(shí)其對(duì)危險(xiǎn)源的實(shí)際控制也要求承擔(dān)該義務(wù)。因?yàn)閷?shí)際控制惡犬沒有違反義務(wù),，所以視為先行行為的購買行為也不會(huì)違反義務(wù),。

張明楷教授明確支持因果關(guān)系說，并從以下方面批評(píng)了義務(wù)違反說,。首先,，先行行為只是作為義務(wù)的來源，而不是不作為犯的處罰根據(jù),，將先行行為限定為違反義務(wù)行為并沒有充分的理由,。有些合法行為，比如阻卻違法的緊急避險(xiǎn),，也會(huì)帶來作為義務(wù),。其次，判斷義務(wù)違反的標(biāo)準(zhǔn)并不清楚,，即使是德國理論界也尚未找到確定的答案,。再次，正當(dāng)防衛(wèi)不違法,，所以不引起作為義務(wù),，這是義務(wù)違反說堅(jiān)守陣地的有力理由，然而在正當(dāng)防衛(wèi)有過當(dāng)之虞時(shí),，也會(huì)引起作為義務(wù),。[17]最后，我國法律規(guī)定中存在有關(guān)適例,，即使先行行為未違反義務(wù),，也產(chǎn)生了保證人地位。例如道路交通安全法即規(guī)定,，發(fā)生了交通事故之后駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)救助受傷人員,，但是并沒有明確以違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)為前提。

雖然贊成因果關(guān)系說的基本觀點(diǎn),，但雅科布斯也意識(shí)到因果關(guān)系說有使先行行為濫用的危險(xiǎn),，為此他主張以特殊風(fēng)險(xiǎn)的概念限定先行行為,。他認(rèn)為，先行行為引起作為義務(wù)的前提條件是,，創(chuàng)設(shè)了和侵害法益結(jié)果關(guān)聯(lián)的,、逼近的、足夠的危險(xiǎn),，但是具備這一條件的不限于違法行為,。可見違法這一標(biāo)準(zhǔn)并非有效,，先行行為的本質(zhì)要素更可能是特殊風(fēng)險(xiǎn),。如果某一行為包括合法行為比必要的日常行為創(chuàng)設(shè)了更高的危險(xiǎn)，那么也會(huì)生發(fā)作為義務(wù),。他具體解釋說,，有些行為對(duì)于社會(huì)生活來說是不可缺少的，所以法律才準(zhǔn)許行為人實(shí)施,。因?yàn)樾袨槿耸艿椒傻奶貏e允許,，獲得了超過一般人的權(quán)利和自由，相應(yīng)地,，也比一般人負(fù)有更多的義務(wù),。當(dāng)然，判斷特殊風(fēng)險(xiǎn)的具體標(biāo)準(zhǔn)為何,，雅氏沒有詳細(xì)說明,。但他認(rèn)為，在皮革噴霧劑案[19]這種合法生產(chǎn)銷售產(chǎn)品引起傷害的案件中,，還有緊急避險(xiǎn),、正常駕駛等行為，都會(huì)產(chǎn)生高于日常生活普通行為的特殊風(fēng)險(xiǎn),，盡管得到法律特別準(zhǔn)許,，行為人也有義務(wù)防止對(duì)他人的侵害。

義務(wù)違反說則主張,，創(chuàng)設(shè)一定程度危險(xiǎn)的行為只有是違反義務(wù)的或者是違法的,，才會(huì)產(chǎn)生先行行為類型的保證人地位。該說反駁了因果關(guān)系說的觀點(diǎn),。首先,，不同的人會(huì)有不同程度的責(zé)任感，而且一般人的責(zé)任感只存在于日常生活中,，用其解釋刑法領(lǐng)域的教義學(xué)問題并不適當(dāng),。其次，按照因果關(guān)系說的界定,，先行行為的范圍就會(huì)失之過寬,，而且不存在那種同時(shí)產(chǎn)生于先行行為和其他情形的保證人地位,。例如，雖然購買惡犬之后存在對(duì)危險(xiǎn)源的控制地位,，但這是危險(xiǎn)的接管產(chǎn)生了保證人地位,，并非購買行為作為先行行為產(chǎn)生保證人地位。

我國學(xué)者姚詩博士認(rèn)為,，在先行行為性質(zhì)的限定上,，義務(wù)違反說更有優(yōu)勢(shì)，并認(rèn)為先行行為原則上是違法行為,。第一,，如果一個(gè)行為得到法律的認(rèn)可，卻又要求行為人履行由該行為所產(chǎn)生并伴隨刑罰后果的作為義務(wù),，則是有違法律邏輯的,，相反地，義務(wù)違反說更加合理,。第二，雖然義務(wù)違反的內(nèi)容有待進(jìn)一步確定,，但其已對(duì)先行行為做出了類型化的限縮,，更接近先行行為的本質(zhì)。[22]雖然義務(wù)違反說有細(xì)化適用標(biāo)準(zhǔn)的問題,，但是因果關(guān)系說也有必要提出限定先行行為的具體標(biāo)準(zhǔn),。第三，除了緊急避險(xiǎn)這種例外情況,，大多數(shù)合法行為均不引起作為義務(wù),。[23]另外，我國法律法規(guī)里規(guī)定了一些宣示性義務(wù),，并沒有針對(duì)違反該義務(wù)的行為規(guī)定相應(yīng)的罰則,，如消防法規(guī)定公民遇見火警有報(bào)告的義務(wù)，但即使不報(bào)告,，也不會(huì)構(gòu)成不作為犯罪,。類似地，我國道路交通安全法中規(guī)定車輛駕駛?cè)藨?yīng)在發(fā)生交通事故后立即搶救傷者,，但并沒有規(guī)定合法駕駛?cè)瞬蝗绱俗鳛榈牧P則,，[24]可見這對(duì)合法駕駛?cè)藖碚f僅是一種宣示性義務(wù)，合法的駕駛行為不會(huì)產(chǎn)生先行行為保證人地位,。

由上可見,，是否要求先行行為必須違反義務(wù)，學(xué)界觀點(diǎn)甚為分歧,。長期以來沒有澄清的是,，先行行為違反義務(wù)是否為成立先行行為保證人義務(wù)的關(guān)鍵因素,，還是應(yīng)當(dāng)從其他角度進(jìn)行考察。學(xué)者們提出了很多分析的視角,，比較重要的有,，行為人是否超越了一般的行為空間侵犯了他人權(quán)益；[25]客觀上進(jìn)行了作為犯罪的行為,；[26]與日常行為相比具有重大危險(xiǎn)的先行行為創(chuàng)設(shè)了危險(xiǎn),。[27]通過這些看法能夠得出一個(gè)基本結(jié)論，即若能成立先行行為類型的保證人義務(wù),，則先行行為必然產(chǎn)生了不能由更高級(jí)利益為之辯護(hù)的危險(xiǎn),，否則危險(xiǎn)就是被允許的，也產(chǎn)生不了保證人義務(wù),。

倘若先行行為制造了侵犯法益的危險(xiǎn),，則先行行為人應(yīng)當(dāng)保證這種危險(xiǎn)不發(fā)生構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，但這里有必要摒除先行行為的因果論思維,，單純危險(xiǎn)的原因并不簡單地導(dǎo)致制止結(jié)果的義務(wù),。有效限定先行行為的性質(zhì)，確保先行行為保證人地位處于合理范圍,，理論上作了上述的不懈探索,，但依然為有待解決的難題。德國司法判例與學(xué)界在該問題上堅(jiān)持義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn),。該說經(jīng)過眾多判例的充實(shí)調(diào)整,，逐漸形成了限定先行行為的三個(gè)條件：第一，要求先行行為屬于違反義務(wù)行為,，若為適法行為就不會(huì)產(chǎn)生基于先行行為的作為義務(wù),。第二，要求先行行為不但造成了構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn),，而且與其之間存在緊密的關(guān)聯(lián),，以避免對(duì)先在行為的無限回溯。[28]任何人以其作為或不作為對(duì)他人法益形成緊迫危險(xiǎn)的,，須承擔(dān)采取積極措施以防止結(jié)果的義務(wù),。[29]第三，要求先行行為與侵害結(jié)果之間具有義務(wù)違反關(guān)聯(lián),，亦即保護(hù)被侵害法益的規(guī)范目的正是先行行為所違反的規(guī)范所包含的,。

雖然義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)在判例與理論上成為強(qiáng)勢(shì)學(xué)說，但仍欠缺可操作的具體標(biāo)準(zhǔn),，也缺乏嚴(yán)密的規(guī)則體系,。后來羅克辛(Roxin)將客觀歸責(zé)理論適用于不作為犯領(lǐng)域，尤其是在先行行為的限定上發(fā)展了一套教義學(xué)規(guī)則體系與判斷標(biāo)準(zhǔn),。

二,、以客觀歸責(zé)理論限定先行行為：一般規(guī)則

(一)先行行為引起的后果應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人在客觀上是可歸責(zé)的

人們承認(rèn)先行行為可以引起保證人地位時(shí),，便會(huì)有這樣的提問：具有何種規(guī)范質(zhì)量，先行行為才能成為保證人義務(wù)的根據(jù),。一直以來都有學(xué)說與判決認(rèn)為只要有因果關(guān)系就夠了,，可以說19世紀(jì)的因果思想深深影響著先行行為保證人地位的成立。然而純粹的因果聯(lián)系無法承擔(dān)刑法上規(guī)范評(píng)價(jià)的任務(wù),，具體到不作為犯的評(píng)價(jià)來說,，它無法說明為什么行為人負(fù)有避免結(jié)果的義務(wù)。例如,，甲邀請(qǐng)乙來家里做客,，乙在途中遭遇車禍，在條件理論(等值理論)的意義上,，甲的邀請(qǐng)行為就是這場車禍的原因,。如果據(jù)此將甲視為救援車禍傷者的保證人，則就是對(duì)甲的過分要求,，也有違常理,。倘若認(rèn)為與后續(xù)結(jié)果有關(guān)的眾多先在行為均能產(chǎn)生作為義務(wù)，那么就只是在自然意義上條件關(guān)系層面的認(rèn)識(shí),。按照羅克辛的觀點(diǎn),，在且只有在先行行為引起的后果可以歸責(zé)于行為人時(shí)，才會(huì)形成先行行為保證人地位,。例如，某人出于過失撞傷了他人,，他就處于保證人地位,。被害人陷于需救助的狀況，正是其作品,，他應(yīng)承擔(dān)制止進(jìn)一步后果的責(zé)任,。若行為人只是對(duì)后果有因果性關(guān)聯(lián)，這個(gè)后果并非是他制造的在法上有重大意義的風(fēng)險(xiǎn)所實(shí)現(xiàn)的,，則該事件對(duì)他來說僅為意外事件,，并不能發(fā)生刑法上的保證人義務(wù)。

由此羅克辛主張用客觀歸責(zé)理論考察先行行為,，[31]申言之,，先行行為人要對(duì)與先在行為有關(guān)的后續(xù)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，真正的根據(jù)并非先行行為與后續(xù)結(jié)果之間的事實(shí)上的因果關(guān)系,，而是規(guī)范論的歸責(zé)關(guān)系,。客觀歸責(zé)理論雖然發(fā)端于限縮客觀構(gòu)成要件的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn),，但其也有教義學(xué)分析工具的方法論意義,，它可以轉(zhuǎn)用到先行行為上,。首先，先行行為有導(dǎo)致侵害結(jié)果發(fā)生的潛在風(fēng)險(xiǎn),；其次,，在侵害結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了潛在風(fēng)險(xiǎn)，但是如果有因果流程的異常發(fā)展,、被害人或者第三人行為介入等異常情形,，則會(huì)有新的風(fēng)險(xiǎn)替換原先行行為制造的風(fēng)險(xiǎn)，這時(shí)由創(chuàng)設(shè)新風(fēng)險(xiǎn)的人而不是原先行行為人對(duì)侵害結(jié)果負(fù)責(zé),。只有在未發(fā)生新風(fēng)險(xiǎn)的情況下,，未防止的結(jié)果才能歸責(zé)于先行行為人。

羅克辛適用客觀歸責(zé)理論通過以下標(biāo)準(zhǔn)來限定先行行為,。第一,，先行行為是否創(chuàng)設(shè)或增高了不被允許的風(fēng)險(xiǎn)。正是由于行為人已有一個(gè)危險(xiǎn)的先行行為,，制造了一個(gè)本不存在的風(fēng)險(xiǎn),，因此才確定行為人有控制風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)，簡言之,，創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)之人須控制風(fēng)險(xiǎn),，其對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的控制具有保證人地位。先行行為也是一種危險(xiǎn)源,，在其啟動(dòng)了面向法益損害的因果流程時(shí),，行為人為避免損害發(fā)生必須切斷該因果流程。例如,，在道路交通中,，甲違規(guī)駕駛撞傷行人乙，就是對(duì)乙的生命法益創(chuàng)設(shè)了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn),，甲必須切斷其行為開啟的此危及生命的因果流程，制止死亡的發(fā)生,。羅克辛指出,，先行行為屬于違法行為，但是違法這一表述有待明確,，主張以創(chuàng)造了不被容許的危險(xiǎn)來指代先行行為的違法性,。他認(rèn)為，刑法賦予先行行為人結(jié)果避免義務(wù),，是立足于對(duì)先行行為的譴責(zé),，正是先行行為創(chuàng)設(shè)了或增高了損害風(fēng)險(xiǎn)才具備了這種譴責(zé)的基礎(chǔ)。如果先行行為與損害結(jié)果間只有條件關(guān)系而欠缺歸責(zé)關(guān)系，那么刑法進(jìn)行譴責(zé)所要求的無價(jià)值就不存在,。[32]第二,，先行行為與最終的法益損害結(jié)果之間須具有規(guī)范保護(hù)目的關(guān)聯(lián)性，即先行行為產(chǎn)生的危險(xiǎn)正好在構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果中實(shí)現(xiàn),，否則應(yīng)排除保證人地位的成立,。第三，先行行為創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)處于被害人或第三人答責(zé)范圍時(shí),，排除保證人地位的成立,。

我們將上述理論應(yīng)用于楊某某故意傷害案[33]的分析。被告人楊某某與被害人張某某就讀于同一中學(xué),，二人因戀愛發(fā)生糾紛,，楊某某從校外購買硫酸盛入水杯，并帶至學(xué)校,。2004年10月23日21時(shí)40分許,，二人在操場見面后再次爭吵，楊某某手執(zhí)內(nèi)裝硫酸的水杯對(duì)被害人說“真想潑到你臉上”,，同時(shí)試圖打開杯蓋,，但沒有擰開。被害人以為杯子中裝的是清水,，為了穩(wěn)定本人的情緒,，他想將水倒在自己頭上，結(jié)果拿過水杯打開之后,，將硫酸潑在身上,，造成頭、面,、頸,、軀干四肢被嚴(yán)重灼傷，經(jīng)鑒定其傷情是重傷,，且為一級(jí)傷殘。法院以楊某某犯故意傷害罪判處有期徒刑十年,。本案中,，被告人攜帶硫酸到學(xué)校，在與被害人爭執(zhí)時(shí)手拿裝有高度危險(xiǎn)品的水杯,，并有“真想潑到你臉上”的說辭,，楊某某的上述行為使被害人的人身安全處于一種極度危險(xiǎn)的狀態(tài)。之后被害人將盛有硫酸的杯子拿過來,，誤將硫酸當(dāng)做清水淋澆在自己身上,，導(dǎo)致重傷，被告人先行行為制造的危險(xiǎn)也就實(shí)現(xiàn)了,。盡管是被害人本人將杯中硫酸倒在身上,，但由于被害人并不知道自己面臨的危險(xiǎn),，這并不屬于被害人自我答責(zé)的范疇。此時(shí),，楊某某負(fù)有因其先行行為而產(chǎn)生的告知被害人真相,、防止危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。但被告人僅因戀愛生發(fā)矛盾,，就既不告訴被害人實(shí)情,，亦未采取措施加以阻止，反而放任被害人將水杯接走并朝自己身上傾倒硫酸,，致人重傷造成嚴(yán)重殘疾,。被告人沒有積極主動(dòng)地去實(shí)施傷害他人身體的行為，不屬于作為犯罪,；其處于先行行為保證人地位卻未能阻止危害結(jié)果的發(fā)生,，構(gòu)成不作為的故意傷害罪。

(二)創(chuàng)設(shè)了可容許風(fēng)險(xiǎn)時(shí)不構(gòu)成先行行為保證人地位

雖然一個(gè)先在行為產(chǎn)生了發(fā)生結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn),，但若該風(fēng)險(xiǎn)是法所允許的,，則該先在行為不是不作為犯的先行行為。[34]例如,，正常地將一把便攜式小折刀借給別人,，但該人竟然用這把刀傷害他人，成為問題的是,，出借人是否對(duì)被害人承擔(dān)救助義務(wù),，回答是這里并不存在刑法上的歸責(zé)。德國聯(lián)邦法院查明的案件基本事實(shí)是,，甲把小刀借于乙使用,，沒想到乙卻用此刀將丙捅成重傷，有生命危險(xiǎn),，甲沒有救助丙而離開,。聯(lián)邦法院認(rèn)為甲處于保證人地位，“先不考慮被告人有責(zé)地還是無責(zé)地對(duì)被害人制造了現(xiàn)有的危險(xiǎn),，他都負(fù)有義務(wù)制止結(jié)果的發(fā)生”,。[35]羅克辛認(rèn)為，這種分析思路出現(xiàn)了偏差,。本案的關(guān)鍵不是先在行為是有責(zé)的還是無責(zé)的,，而是這個(gè)先在的作為是完全合法的，連過失行為都不是,。按照信賴原則,，任何人都被允許信任他人不去故意犯罪，除非能觀測(cè)到他人有實(shí)施犯罪構(gòu)成行為的傾向。由于在上述案件中一般人看不出乙有故意犯罪的傾向,，因此后來出現(xiàn)的死亡結(jié)果不能歸責(zé)給甲,，這不是因?yàn)榧椎男袨椴痪邆渥镓?zé)，而是因?yàn)樗麤]有制造不被允許的危險(xiǎn),。[36]又如,，丁原計(jì)劃去劇院看戲，但戊勸說丁一起去看電影,，在去電影院路上丁遭遇車禍,，此時(shí)戊并非居于保證人地位。勸說他人看電影的行為沒有制造法不允許的風(fēng)險(xiǎn),，前往電影院與前往劇院時(shí)發(fā)生交通事故的風(fēng)險(xiǎn)沒有區(qū)別,。

我國刑法理論在講述先行行為引起的不作為犯時(shí)，經(jīng)常舉出的一個(gè)例子是：甲帶領(lǐng)鄰居家的小孩乙去游泳,，乙發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)甲不予救助,，乙被水淹死，此時(shí)甲成立不純正不作為犯,，作為義務(wù)來源于甲帶孩子去游泳的先行行為,。[37]按照客觀歸責(zé)理論來檢驗(yàn)，甲帶乙去游泳的行為并沒有制造法所不允許的危險(xiǎn),，因此不會(huì)產(chǎn)生先行行為保證人義務(wù),。實(shí)際上，這種情形屬于自愿承擔(dān)行為引起的保證人義務(wù),，[38]甲帶孩子外出游泳,，就接管了對(duì)孩子安全的保護(hù)義務(wù)，其不履行該保護(hù)義務(wù),，就構(gòu)成了不作為犯罪,。

先在行為人創(chuàng)設(shè)容許風(fēng)險(xiǎn)也畢竟是創(chuàng)設(shè)了風(fēng)險(xiǎn)，正是基于利益的衡量,，法律容許它而不認(rèn)定其違法,，并不是法律對(duì)一定法益置之不管。若風(fēng)險(xiǎn)被容許,，須存在一個(gè)假設(shè)的前提,，即事前與事后行為人皆能將風(fēng)險(xiǎn)控制在合理范圍。倘若行為人不會(huì)去管制風(fēng)險(xiǎn),，則該風(fēng)險(xiǎn)將是不可控的，也不會(huì)得到法律的容許,。比如行政機(jī)關(guān)早就知道經(jīng)營者懸掛招牌后不再管護(hù),，不會(huì)顧及路人的安全，那么是不會(huì)準(zhǔn)許經(jīng)營者懸掛的。事后的風(fēng)險(xiǎn)控制是風(fēng)險(xiǎn)被容許的同時(shí)設(shè)定的一個(gè)基本義務(wù),，不然就會(huì)出現(xiàn)不公平的局面,，一方面準(zhǔn)許一些人獲得較多權(quán)利，享受更多生活利益,；另一方面其他人會(huì)面臨更多的風(fēng)險(xiǎn),，隨時(shí)可能受到法益侵害。魯?shù)婪?Rudolphi)舉例說明,，行政機(jī)關(guān)工作人員給企業(yè)發(fā)放廢水排放許可之后,，還必須注意觀察其后的情況，若因?yàn)槭潞鬆顩r的變化,，廢水排放在實(shí)質(zhì)上不具備許可條件,，則主管人員應(yīng)撤銷該許可，否則就有可能成立不作為犯罪,。

(三)欠缺對(duì)后續(xù)結(jié)果的預(yù)見可能性排除先行行為保證人地位

學(xué)界基本上承認(rèn)一個(gè)規(guī)則,，若要先行行為產(chǎn)生保證人地位，則要求行為時(shí)能夠預(yù)見到法益侵害的危險(xiǎn),，只有可以預(yù)見的危險(xiǎn)才能歸責(zé)于先行行為人,。[40]例如，駕駛?cè)诵熊嚂r(shí)有摩托騎者違規(guī)而突然沖進(jìn)道路,，其撞傷騎者的行為并不是不作為犯中的先行行為,，若駕駛?cè)藳]有救助騎者而任其死亡，也不構(gòu)成不作為故意殺人罪,。又如,，雖然點(diǎn)火之人必須考慮并控制其行為產(chǎn)生的危險(xiǎn)，但對(duì)于不可預(yù)見的可能事件并不承擔(dān)保證人義務(wù),，如馬可能受驚而摔傷騎者,，小孩騎車觀看火勢(shì)而未注意前方道路發(fā)生事故受傷。如果行為人對(duì)救援傷者不作為,，不會(huì)構(gòu)成不純正不作為犯,。

根據(jù)刑事政策的要求，德國法院傾向于不要求先行行為人對(duì)造成的法益侵害具有預(yù)見可能性,，其在一些案件的判決中適用因果關(guān)系說認(rèn)定了先行行為保證人義務(wù),。例如，上文所述案例,，甲借刀給乙,，根本沒有預(yù)見到乙會(huì)用其刺殺丙，導(dǎo)致丙生命垂危,，甲沒有予以救助,。法院認(rèn)為,，甲能否預(yù)見到危險(xiǎn)不是重點(diǎn)，認(rèn)定甲出借刀的行為與丙的死亡之間有因果關(guān)系,，就能判定甲有防止丙死亡的義務(wù),。[41]羅克辛提出了不同看法：雖然存在因果關(guān)系，但甲對(duì)乙的刺殺行為無預(yù)見可能性,，未違反主觀上的注意義務(wù),，甲的行為不是違法行為，因此甲不承擔(dān)避免結(jié)果義務(wù),。[42]多數(shù)學(xué)者肯定了羅克辛的意見,，現(xiàn)在德國學(xué)界基本贊同先行行為只應(yīng)為它所引起的可以預(yù)見的危險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任這一規(guī)則。[43]倘若在特定情況下甲已經(jīng)知道乙會(huì)用這把刀去傷人,，則此時(shí)甲還把刀借于乙就超越了可容許風(fēng)險(xiǎn)的范圍,，甲就有阻止結(jié)果的保證人義務(wù)。施特雷(Stree)說,，違反武器法的規(guī)定向成年人出售槍支的,，賣者對(duì)買者的行為并不承擔(dān)責(zé)任，也不會(huì)承擔(dān)不作為的責(zé)任,，他對(duì)阻止被買者槍擊的人遭受進(jìn)一步損害并不承擔(dān)保證人義務(wù),。[44]違反武器法出售槍支行為可能會(huì)受到刑事處罰，然而出售行為本身并沒有對(duì)他人生命法益制造不被容許的風(fēng)險(xiǎn),。當(dāng)然,，在賣者向買者交付槍支時(shí)，已經(jīng)察覺了買者購槍的犯罪意圖時(shí),，賣者就處于保證人地位上,。

我們可以根據(jù)上述理論考察我國的莫兆軍玩忽職守案：[45]2001年9月27日，原告李兆興向四會(huì)市法院狀告張坤石夫婦等四人借款一萬元未還,，原告持有被告寫的借條,，但被告辯稱是在被持刀威逼之下寫的借條。獨(dú)任法官莫兆軍經(jīng)過審理,，認(rèn)為沒有證據(jù)證明被告在遭受威逼之下書寫借條,，因此認(rèn)定該借條有效，判決被告償還欠款,。11月14日,，敗訴的張坤石夫婦在法院外喝下農(nóng)藥自殺而死。次日,，公安機(jī)關(guān)傳喚李兆興等人,，他們承認(rèn)其持刀逼迫張坤石夫婦等人書寫該借條，后來李兆興等人被判處搶劫罪,。2002年10月22日,，檢察機(jī)關(guān)將法官莫兆軍刑事拘留,，后又逮捕，以玩忽職守罪向法院公訴,。一審法院審理認(rèn)為，張坤石夫婦自殺身亡超出莫兆軍的主觀意志之外,，莫審理案件行為與死亡結(jié)果無直接關(guān)系,，莫不應(yīng)當(dāng)對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，其不構(gòu)成犯罪,。之后檢察機(jī)關(guān)提出抗訴,。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，莫兆軍作為民事訴訟中的獨(dú)任法官,，依照法定程序行使司法工作人員的職責(zé),，在根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則認(rèn)定案件事實(shí)后依法做出判決，其沒有不履行或者不正確履行工作職責(zé),，不存在致使公共財(cái)產(chǎn),、國家和人民利益遭受重大損失的玩忽職守行為，其從事的職務(wù)行為與客觀上發(fā)生的當(dāng)事人自殺身亡之間缺乏刑法上的必然因果關(guān)系,。而且莫兆軍不可能預(yù)見到張坤石夫婦超出正常的自殺后果,，主觀上也不存在過失。因此,，莫兆軍的行為不符合玩忽職守罪的構(gòu)成要件,，檢察機(jī)關(guān)指控其玩忽職守罪不成立。筆者認(rèn)為,，被告人在審理民事案件過程中,，對(duì)敗訴一方自殺身亡是沒有預(yù)見可能性的，不能認(rèn)為自殺結(jié)果歸責(zé)于被告人先前的案件審理行為,，被告人并不承擔(dān)避免當(dāng)事人自殺身亡的保證人義務(wù),。二審法院也認(rèn)為，當(dāng)事人“雖經(jīng)法官指引仍沒有循合法途徑尋求保護(hù),，毫無先兆突然自殺的情況已超出法官的正常預(yù)見”,。因此，法院判決被告人無罪是值得肯定的,。

還有一些共同犯罪案件,，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述原則來判斷是否成立不作為犯的保證人地位。在此類案件中,，一個(gè)共同正犯制造了通常是侵害被害人身體或生命法益的風(fēng)險(xiǎn),，而其他的共同正犯未去阻止這種風(fēng)險(xiǎn)，即存在對(duì)救助被害人的不作為,。倘若有證據(jù)支持,，能夠察覺共同正犯有實(shí)施犯罪構(gòu)成行為的傾向,，則其他共同正犯就處于制止同案犯制造的危險(xiǎn)發(fā)展的保證人地位，即使這已經(jīng)逾越了共同犯罪計(jì)劃,。相反地,，在不能預(yù)見到共同正犯會(huì)實(shí)施犯罪構(gòu)成過限行為的場合，例如,，二人共同搶劫,，其中一人出乎預(yù)料地對(duì)被害人又實(shí)施了強(qiáng)奸，[46]另一人沒有阻止,，他并沒有避免過限結(jié)果的保證人義務(wù),。易言之，最先計(jì)劃并實(shí)施的共犯行為所制造的危險(xiǎn),，并不能使一個(gè)共同正犯對(duì)同案犯的不可預(yù)見的過限行為及結(jié)果承擔(dān)保證人義務(wù),。

我國學(xué)者姚詩博士贊同義務(wù)違反說，同時(shí)又認(rèn)為雖然一般情況下先行行為人要對(duì)損害結(jié)果有預(yù)見可能性,，但基于我國的理論傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)需要,，應(yīng)修正義務(wù)違反說，不要求具有預(yù)見可能性,。其認(rèn)為在違法性理論上,，我國與德國有區(qū)別，德國理論上主張違法性二元論,，當(dāng)然要求存在預(yù)見可能性,。自從韋爾策爾(Welzel)開始倡導(dǎo)目的行為論，不法不再只是立足于法益損害結(jié)果,，而是同時(shí)取決于行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值,。故意與過失不再只屬于責(zé)任階層，也成為違法性要素,。因?yàn)榱x務(wù)違反說認(rèn)為先行行為是違法行為,，所以既要此行為產(chǎn)生了法益損害的危險(xiǎn)，也要求行為人的反規(guī)范態(tài)度,，即具有主觀上的規(guī)范違反性,。如果先行行為人不可能預(yù)見到結(jié)果發(fā)生，那就缺乏主觀違法性,，從而不成立違法行為,，不會(huì)形成先行行為作為義務(wù)。與此不同,，目的行為論在我國刑法理論上尚未產(chǎn)生根本性影響,，我國關(guān)于違法性理論的通說也不是二元論。我國刑法理論上所講的違法性一般指客觀違法性,，并不包含主觀違法性,。多數(shù)學(xué)者的違法性主張是根基于結(jié)果無價(jià)值,，認(rèn)為行為在客觀上造成了法益侵害結(jié)果時(shí)便具備了不法，應(yīng)將故意與過失作為責(zé)任要素來對(duì)待,?；谖覈壳暗睦碚撗芯繝顩r，形成先行行為作為義務(wù)毋須要求預(yù)見可能性,。[47]筆者認(rèn)為,，第一，在我國刑法理論不斷借鑒德國教義學(xué)理論的背景下,，很難說我國的違法性理論不受到德國主觀違法性理論的影響，承認(rèn)預(yù)見可能性屬于主觀違法要素的觀點(diǎn)日漸有力,；第二,，先行行為人對(duì)侵害結(jié)果沒有預(yù)見可能性的場合，就不能說先行行為創(chuàng)設(shè)了發(fā)生該侵害結(jié)果的不容許的風(fēng)險(xiǎn),，根據(jù)這種先在行為使行為人處于保證人地位是沒有說服力的,；第三，即使對(duì)后續(xù)結(jié)果沒有預(yù)見可能性也能產(chǎn)生先行行為保證人地位,，是因果關(guān)系說的主張,，與論者的義務(wù)違反說立場是相悖的。