Honig于1930年所著的《因果關(guān)系與客觀歸責(zé)》一文為新客觀歸責(zé)理論開辟了道路,，他在該文中提醒人們注意一個(gè)基本而又簡單的觀點(diǎn)：規(guī)范是由行為所遵守的,。因此，在某人引起了損害結(jié)果發(fā)生的情況下,，只有當(dāng)他從確保規(guī)范得到遵守的目的出發(fā),，本來能夠避免該損害結(jié)果時(shí)，我們才能讓這個(gè)人為結(jié)果承擔(dān)刑法上的責(zé)任,。當(dāng)然,，Honig當(dāng)時(shí)仍然拘泥于因果的犯罪論體系。根據(jù)這一體系,，構(gòu)成要件不法的內(nèi)容僅僅是對結(jié)果的引起,，至于說個(gè)別的行為人根據(jù)其行為能力和動(dòng)機(jī)產(chǎn)生能力是否本來能夠避免該結(jié)果發(fā)生的問題，則應(yīng)當(dāng)留待責(zé)任階段再去考察,。為了能在構(gòu)成要件層面就將刑法上的責(zé)任限定于可避免的結(jié)果引起之上,，Honig將行為義務(wù)與某個(gè)虛擬的規(guī)范對象者聯(lián)系在了一起。Honig之所以將這種歸責(zé)稱為是客觀的，是因?yàn)樗€并不涉及具體行為人的能力,，而是涉及某個(gè)具有平均能力的標(biāo)準(zhǔn)人,。

在此之后，以多個(gè)不同方案為基礎(chǔ),，人們幾乎已經(jīng)理所當(dāng)然地接受了以下這一看法,，即通過一個(gè)虛構(gòu)的規(guī)范對象者來確定行為義務(wù)的做法至少在故意犯中是多余的。立法者在實(shí)定法中已經(jīng)考慮到了這一點(diǎn),，因?yàn)椤兜聡谭ǖ洹返?6條隱晦地表明,，必要的行為認(rèn)識是行為能力中不可或缺的要素。法益的保護(hù)者并不是某個(gè)虛構(gòu)的人,，而是現(xiàn)實(shí)的人,。所以，正確的做法是,，在確定行為義務(wù)時(shí),，應(yīng)當(dāng)提出這樣一個(gè)問題：當(dāng)某個(gè)忠誠于法律的公民處在行為人做出決定的情境之中時(shí)，他應(yīng)當(dāng)如何行為呢,？只是,，這名忠誠于法律的公民也必須具備和具體行為人相當(dāng)?shù)恼J(rèn)識水平和身體能力。因?yàn)?，?guī)范對各個(gè)具體行為人所提出的要求是,，作為忠誠于法律的公民，他應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)命令規(guī)范和禁止規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)施展其能力,，從而避免發(fā)生符合于構(gòu)成要件的損害結(jié)果,。如果某種損害結(jié)果是一名忠誠于法律的公民即便在抱有最良好的意愿的情況下也無法避免的，那么以具體個(gè)人的意愿為對象的規(guī)范也不可能防止它的發(fā)生,。

盡管目前完全占據(jù)統(tǒng)治地位的學(xué)說主張,，在故意犯中，只有個(gè)人能夠避免的結(jié)果才能作為違反義務(wù)的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)而歸責(zé)于行為,；但是,，認(rèn)為即便在這種犯罪類型中客觀歸責(zé)也是必要的觀點(diǎn)亦相當(dāng)盛行。當(dāng)然,，這里所說的“客觀歸責(zé)”并不是對Honig理論的直線發(fā)展,。事實(shí)上，結(jié)果避免應(yīng)具有客觀上的意圖可能性這一歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn),，即關(guān)于行為人的行為和結(jié)果之間應(yīng)具有行為聯(lián)系的要求,，已經(jīng)為對因果關(guān)系進(jìn)行修正的學(xué)說所代替。與之相反,，Honig曾明確認(rèn)為,，因果流程只能是刑法上歸責(zé)的對象,，而不能是其根據(jù)；歸責(zé)的根據(jù)其實(shí)在于,，對某個(gè)引起損害的因果流程具有從目的上加以避免的可能性,。

如今，該歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的支持者將“客觀歸責(zé)”理解為對相當(dāng)因果關(guān)系理論進(jìn)行的高度精細(xì)化的修正,。所謂的相當(dāng)因果關(guān)系理論首先意圖將行為人的行為與結(jié)果之間具有刑法意義的因果關(guān)聯(lián),，限制在那些處在日常生活預(yù)期范圍內(nèi)的因果流程之上?？陀^歸責(zé)理論通過提出三個(gè)要求，從而為具有刑法意義的因果流程劃定了明顯更為嚴(yán)格的界限：只有當(dāng)結(jié)果的引起滿足了以下條件時(shí),，才能在客觀上將它歸責(zé)于行為,，并進(jìn)而得出客觀的構(gòu)成要件由此得到了實(shí)現(xiàn)的結(jié)論：

　　第一，行為人在客觀上升高了構(gòu)成要件結(jié)果出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn),；
　　第二,，該風(fēng)險(xiǎn)在法律上是不被容許的；
　　第三,，風(fēng)險(xiǎn)在結(jié)果的出現(xiàn)中得到了實(shí)現(xiàn),。

　　下文將對其中第二個(gè)要件，即由行為人創(chuàng)造的風(fēng)險(xiǎn)必須是“不被容許的”,，進(jìn)行更為細(xì)致和批判性的審視,。

如果客觀歸責(zé)理論要求，行為人必須創(chuàng)造出作為結(jié)果可歸責(zé)性之前提的不被容許的風(fēng)險(xiǎn),，那這就涉及對某種原因的評價(jià),。風(fēng)險(xiǎn)是指各種條件的總體，這一總體使我們能夠根據(jù)相關(guān)的因果法則做出損害的發(fā)生具有一定蓋然性的預(yù)測,。如果損害結(jié)果最終出現(xiàn)了,，并且我們能夠在對風(fēng)險(xiǎn)的組成條件總體加以考慮的基礎(chǔ)上說明該事實(shí)的因果關(guān)聯(lián)，那就可以認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)在損害中得到了實(shí)現(xiàn),。組成風(fēng)險(xiǎn)的因素和引起損害的原因是一致的,，只是它們進(jìn)入我們視野的時(shí)間角度有所差異。從這一點(diǎn)出發(fā),，客觀歸責(zé)理論將引起結(jié)果發(fā)生的原因劃分為被容許的原因和不被容許的原因,。由此得出的結(jié)論是：若某人設(shè)定了一個(gè)被容許的原因，則他并未實(shí)現(xiàn)某一犯罪的客觀構(gòu)成要件,。

客觀歸責(zé)理論無意放棄構(gòu)成要件符合性與違法性之間的區(qū)分,。它所做的只是把兩種不同的被容許的結(jié)果引起事實(shí)區(qū)別開來。首先,，存在著這樣一類原因,，它們由其被容許性所決定可直接否定構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn),。若某人設(shè)定了這樣的原因，則他的行為完全不具有刑法上的重要性,。該種原因被稱之為被容許的風(fēng)險(xiǎn),，它們自然不能建立起任何的結(jié)果責(zé)任。其次,，還存在另一類原因,，它們雖然具有構(gòu)成要件符合性并且一般來說是受到禁止的，但由于存在特殊的正當(dāng)化情形而例外地得到容許,。正當(dāng)防衛(wèi)引起侵害人受傷的情況,，就屬于這種因特殊的正當(dāng)化情形而得到容許的結(jié)果引起事實(shí)。

目前,，根據(jù)實(shí)定法可以認(rèn)為存在以下的可能性,，即人們可以一方面在因果關(guān)系上為某個(gè)構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生做出貢獻(xiàn)，但另一方面又并不實(shí)現(xiàn)刑法上的不法,。在社會(huì)生活的因果網(wǎng)絡(luò)中,，各類行為以多種多樣的方式相互聯(lián)系在一起。因此,，只有當(dāng)某個(gè)人按照其認(rèn)知和體力,，具有為了遵守規(guī)范而避免(直接)引起某一結(jié)果的能力時(shí)，他才能承擔(dān)刑事責(zé)任,。以該前提條件為基礎(chǔ),，刑法所包含的僅僅是現(xiàn)實(shí)中共同引起結(jié)果發(fā)生的眾多事實(shí)的一小部分。

然而,，客觀歸責(zé)理論卻并不滿足于這種已由實(shí)定法規(guī)定的正犯標(biāo)準(zhǔn),，它意圖對構(gòu)成要件可能實(shí)現(xiàn)的范圍做出進(jìn)一步的限定。即便那些滿足了為實(shí)現(xiàn)某一故意正犯構(gòu)成要件所必要之形式條件的行為,，也會(huì)被認(rèn)為不符合于構(gòu)成要件,。若成為問題的行為屬于被容許的風(fēng)險(xiǎn)，則這種情況就會(huì)再度出現(xiàn),。

為了對風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)的被容許性詳細(xì)地加以確定,，刑法理論提出了完全不同的多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，在此我只論及其中最為著明的幾個(gè),。特別重要的標(biāo)準(zhǔn)是對危險(xiǎn)領(lǐng)域中安全規(guī)則的遵守,。因此，若某人雖然遵守了生效的道路交通規(guī)則,，但依然引起了一宗交通事故,，則他并未實(shí)現(xiàn)實(shí)害犯的客觀構(gòu)成要件。除此之外,，由具有社會(huì)相當(dāng)性或者符合于社會(huì)角色的行為所引起的損害結(jié)果,，一般而言不能滿足客觀構(gòu)成要件的要求,。最后，如果被害人對行為人的危險(xiǎn)行為給予了具有法律效力的同意,，或者根據(jù)自陷危險(xiǎn)行為的原理可以認(rèn)為被害人已自行承擔(dān)了某種損害的風(fēng)險(xiǎn),，那就應(yīng)當(dāng)否定構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)。

很明顯,，在被容許的風(fēng)險(xiǎn)中,，各色各樣的標(biāo)準(zhǔn)被糅合在了一起，這種糅合并非以一個(gè)統(tǒng)一的原則作為其基礎(chǔ),。實(shí)際上,，多個(gè)完全不同的刑法評價(jià)角度匯集于此，這就使得我們很有必要對這里所提到的每個(gè)標(biāo)準(zhǔn)均詳細(xì)加以分析,。以下將要闡明的是,，從法理上來說，要對某一規(guī)范的適用范圍進(jìn)行限制,，可能存在四種相差極大的途徑：

　　第一，通過規(guī)范對象者有限的規(guī)范遵守能力,；
　　第二,，通過規(guī)范內(nèi)容的作用范圍；
　　第三,，通過相互沖突的規(guī)范,；
　　第四，通過可以據(jù)以完全或部分否定規(guī)范效力的理由,。

就此提出來的問題是,，上文所提到的被容許風(fēng)險(xiǎn)的確定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)分別歸屬于以上何種可能的途徑，它們是否也符合了這些限制方法的條件,？本文將要表明,，事實(shí)遠(yuǎn)非如此。

用于對刑事責(zé)任的范圍進(jìn)行大幅限制的首要原則,，就是ultra posse nemo obligatur：任何人對超出了其能力范圍以外的事不承擔(dān)義務(wù),。在刑法領(lǐng)域內(nèi)，該原則在遵守刑法規(guī)范的能力方面具有意義,。

可對某人處以刑罰的前提條件之一,，是該人實(shí)施了違法的行為，即并未如他本來應(yīng)當(dāng)行為的那樣去行事,。人們不應(yīng)如何行為,，這是由刑法分則的犯罪構(gòu)成要件來說明的。犯罪構(gòu)成要件以與規(guī)范要求相反的(kontradiktorisch)表述方式對不應(yīng)出現(xiàn)的事實(shí)進(jìn)行了描述,。規(guī)定了引起某人死亡的行為是可罰行為的構(gòu)成要件,，來自于內(nèi)容為不應(yīng)引起他人死亡的規(guī)范,。該規(guī)范是通過行為來得到遵守的。就這一點(diǎn)來看,，由禁止殺人的規(guī)范所產(chǎn)生的行為義務(wù)是,，不得實(shí)施引起某人死亡結(jié)果的行為?；蛘叻催^來表述：如果某人在能夠避免引起他人死亡結(jié)果發(fā)生的情況下,，并未按照其能力實(shí)施行為，那么他的行為就違反了義務(wù),。

在這種理論構(gòu)造中,，某人在其行為能力的基礎(chǔ)上與某個(gè)規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)就通過義務(wù)這一概念表現(xiàn)了出來。通過行為來遵守規(guī)范的可能性,，就使得規(guī)范的一般性應(yīng)為(Sollen)義務(wù)具體化為某一特定的義務(wù),。因此，義務(wù)違反同時(shí)也是刑法上將不應(yīng)出現(xiàn)之事實(shí)的實(shí)現(xiàn)歸責(zé)于某人的重要根據(jù),。在刑法術(shù)語上,，人們通常將義務(wù)違反稱為“行為不法”(Handlungsunrecht)，而對客觀犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)則被稱為“結(jié)果不法”(Erfolgsunrecht),。更準(zhǔn)確地說：結(jié)果不法是刑法歸責(zé)的對象,，而行為不法則是刑法歸責(zé)的根據(jù)。

ultra posse nemo obligatur的原則指出,，任何人在超出了其行為能力的情況下都不再受規(guī)范的約束,。雖然行為能力并未對結(jié)果不法做出限制，但它卻為避免結(jié)果不法的義務(wù),，以及刑法上結(jié)果不法的可歸責(zé)性劃定了成立的范圍,。

在本文的語境下有一點(diǎn)是很重要的，即缺乏行為能力的人并非一概可以免于責(zé)任,，只有當(dāng)行為人本人對他自己無行為能力狀態(tài)的出現(xiàn)不負(fù)責(zé)任時(shí),，他才能免責(zé)。例如：某人在徒步于山間時(shí)踢開了一些石塊,，石塊滾落導(dǎo)致在山下小路上行走的他人受傷,。該行為人就不能以他當(dāng)時(shí)已完全陷入沉思之中，故根本沒有意識到自己踢開了石塊為由,，推卸自己的責(zé)任,。因?yàn)橹灰橙藢λ丝赡軙?huì)被滾下的石塊砸傷這一事實(shí)有所了解，那就可以期待他集中注意力并小心謹(jǐn)慎地行事,。

這種對行為能力的期待就被稱為注意規(guī)則(Sorgfaltsregeln),。從注意規(guī)則中可以推導(dǎo)出一個(gè)普遍適用的歸責(zé)原理，即如果某人一旦給予達(dá)到了可期待程度的注意,，就能具備行為能力,，那他就不能以自己欠缺遵守規(guī)范的行為能力為由免責(zé),。這要求關(guān)于結(jié)果歸責(zé)的判斷應(yīng)當(dāng)經(jīng)過兩個(gè)檢驗(yàn)步驟：首先必須確定，行為人之所以欠缺行為能力,，是不是因?yàn)樗`反了注意義務(wù),。然后需要考察，在行為人遵守可期待的注意義務(wù)的情況下,，結(jié)果是否確實(shí)能夠得到避免,。

在刑法中，這種日常的責(zé)任歸屬在過失責(zé)任的概念之下是廣為人知的,。對于一名忠實(shí)于法律的規(guī)范對象者,，我們不僅期待他去避免他認(rèn)為很有可能發(fā)生的結(jié)果，而且還期待他注意使自己能夠及時(shí)認(rèn)識到其行為很有可能引起結(jié)果的出現(xiàn),，從而避免損害的發(fā)生,。

對于刑法中的過失責(zé)任來說，關(guān)鍵性的問題在于：規(guī)范對象者應(yīng)當(dāng)在多大程度上為其避免結(jié)果發(fā)生的能力操心,？在當(dāng)今這個(gè)被社會(huì)學(xué)稱為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的社會(huì)當(dāng)中,，該問題特別是在那些與巨大的危險(xiǎn)相聯(lián)系的各種生活領(lǐng)域中具有重要的意義。作為典型的例子,，我們只需提及道路交通,、能源經(jīng)濟(jì)或者化學(xué)制劑的生產(chǎn)。在這些危險(xiǎn)領(lǐng)域中,，即便人類竭盡所有最優(yōu)的技術(shù)可能性，也無法完全避免損害結(jié)果的出現(xiàn),。雖然這些危險(xiǎn)領(lǐng)域可能導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生,，但由于它從整體來看是有益的，所以我們接受該危險(xiǎn)領(lǐng)域的存在,；這樣一來,，就出現(xiàn)了一個(gè)必須做出決斷的問題，即哪些損害結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于危險(xiǎn)領(lǐng)域本身,，而哪些損害結(jié)果又應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于人的失誤呢,？

以摩托化的道路交通為例，我們就能很好地體會(huì)到,，應(yīng)如何就這個(gè)問題做出決斷：首先,，對于道路交通的參與者來說，他要獲得允許駕駛車輛的資格,，前提條件是他必須證明自已具有基本的知識和身體機(jī)能,。接著，還有關(guān)于具體駕駛行為的多種多樣的一般性安全規(guī)則,，以及大量與具體情形相關(guān)的行為命令,，例如對車速的限制以及優(yōu)先行駛權(quán)的規(guī)則等等,。如果某人在道路交通活動(dòng)中違反了本應(yīng)遵守的安全規(guī)則，那么可以認(rèn)為,，在該危險(xiǎn)領(lǐng)域中,，本來可以期待一個(gè)理性的參與者具有一定程度的避免損害結(jié)果發(fā)生的能力，但行為人使自己陷入到無法滿足這一期待的風(fēng)險(xiǎn)之中,。

如果在此情形中出現(xiàn)了交通事故,，而該事故在行為人遵守相關(guān)安全規(guī)則的情況下是可以得到避免的，那么該道路交通的參與者就不能以他缺乏避免損害結(jié)果發(fā)生的能力為由,，推脫自己的責(zé)任,。相反，該行為人必須為由他所引起的符合于構(gòu)成要件的損害結(jié)果承擔(dān)刑法上的責(zé)任,。于是,，損害結(jié)果就應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于人的失誤，而非道路交通的危險(xiǎn)領(lǐng)域本身,。但是,，如果道路交通的參與者遵守了安全規(guī)則，但還是無法避免損害結(jié)果的發(fā)生,，那么就不能將該損害結(jié)果歸責(zé)于行為人,。

舉一個(gè)例子：一名汽車司機(jī)正以符合最高限速規(guī)定的速度行駛在某一路段；突然,，一個(gè)行人跑入了車道,，他被汽車撞倒而死亡。在本案中,，假如汽車司機(jī)不是以每小時(shí)80公里的速度,，而是以每小時(shí)僅20公里的速度行駛(不論是每小時(shí)80還是20公里都是符合交通規(guī)則的)，那么他就能夠在行人闖入車道的時(shí)候,，及時(shí)地將汽車剎住或者避開行人,。也就是說，如果汽車司機(jī)對自己為防止事故所必要的行為能力給予更高程度的注意,，那么該事故對于他來說完全是可以避免的,；而且，行人這種突然闖入機(jī)動(dòng)車道的行為也并非處于日常生活經(jīng)驗(yàn)的范圍之外,。但是,，對于汽車司機(jī)避免結(jié)果發(fā)生的能力不應(yīng)給予如此高的期待，因?yàn)楦鶕?jù)最高限速的明文規(guī)定,，他在一定程度內(nèi)缺少避免結(jié)果發(fā)生的行為能力,，這是法律所允許的。在一定程度內(nèi)缺少避免損害發(fā)生之能力的這種狀態(tài)，不應(yīng)歸責(zé)于汽車司機(jī),，而應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于道路交通領(lǐng)域中存在的危險(xiǎn),。由于這種危險(xiǎn)是得到容許的，所以我們可以說,，行為實(shí)現(xiàn)了一個(gè)“被容許的”風(fēng)險(xiǎn),。如果法律一方面允許司機(jī)在一定程度內(nèi)缺少避免損害發(fā)生的能力，但另一方面又將因?yàn)槿鄙俦苊鈸p害的能力而產(chǎn)生的結(jié)果歸責(zé)于他,，那就會(huì)出現(xiàn)自相矛盾的現(xiàn)象,。

經(jīng)過以上這番思考，我們可以得出結(jié)論：在某一危險(xiǎn)領(lǐng)域中,，如果即便遵守安全規(guī)則也無法避免某種損害結(jié)果,，那就不能將損害歸責(zé)于他的引起者。從一定程度上來說,，被容許的風(fēng)險(xiǎn)就是“剩余的風(fēng)險(xiǎn)”(Restrisiko),，即使我們在某一危險(xiǎn)領(lǐng)域中履行了被期待的注意義務(wù)也不能排除這種風(fēng)險(xiǎn)的存在。因此,，被容許的風(fēng)險(xiǎn)就是違反注意義務(wù)的反面：若行為人通過其行為創(chuàng)造了被容許的風(fēng)險(xiǎn),，則其行為沒有違反注意義務(wù)。反之,，若行為人的行為違反了注意義務(wù),，則他所創(chuàng)造的風(fēng)險(xiǎn)就是不被容許的。

將之應(yīng)用到對行為不法與結(jié)果不法的區(qū)分中,，這就意味著：被容許的風(fēng)險(xiǎn)并不否定結(jié)果不法的成立,。那種認(rèn)為一旦行為創(chuàng)造了被容許的風(fēng)險(xiǎn)，則結(jié)果的引起本身隨即也得到允許的觀點(diǎn)有失偏頗,。正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)使行為人獲得了傷害不法侵害人的權(quán)利,，但在被許可的速度范圍內(nèi)高速駕車的行為人，卻并不具有殺死其他交通參與者的權(quán)利,。因此，與正當(dāng)防衛(wèi)對不法侵害人造成的傷害不同,，在道路交通中對某人造成的死亡后果具有客觀上的結(jié)果不法,。實(shí)際上，被容許的風(fēng)險(xiǎn)只能排除行為不法的成立,。當(dāng)某人的行為創(chuàng)造了被容許的風(fēng)險(xiǎn)時(shí),，其行為并不違反義務(wù)，由此帶來的結(jié)果是,，他無需對由其行為所導(dǎo)致的結(jié)果不法承擔(dān)責(zé)任,。該行為人對結(jié)果不法的實(shí)現(xiàn)不具有過失。

但由此也得出另一個(gè)結(jié)論，即在故意犯中不可能存在前述意義上的被容許的風(fēng)險(xiǎn),。對注意規(guī)則的遵守,，僅僅是就行為人欠缺足夠的行為能力這一點(diǎn)排除了對他的譴責(zé)。然而,，如果某人具有避免結(jié)果發(fā)生的能力,，但仍然引起了一個(gè)他認(rèn)為極有可能出現(xiàn)的結(jié)果，那么其行為始終都違反了義務(wù),。若某個(gè)汽車駕駛員在完全有能力避免事故發(fā)生的情況下對一名路人造成了傷害,，則他是故意實(shí)施了該行為，而不屬于被容許的風(fēng)險(xiǎn),。由此可見,，客觀歸責(zé)理論所主張的被容許的風(fēng)險(xiǎn)能夠同等程度地排除故意和過失責(zé)任的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

在前述對行為規(guī)范適用范圍加以限制的四種可能途徑中,，第二種乍一看了無新意：某個(gè)規(guī)范所包含的概念內(nèi)容越多,，則其適用的范圍也就相應(yīng)越窄。例如,，搶劫罪(《德國刑法典》第249條)的構(gòu)成要件要求,，行為人必須采取對某人使用暴力的方法實(shí)施盜竊行為，所以采取對物而非對人的暴力方法實(shí)施盜竊行為的,，不成立搶劫罪,。因此，一旦在某個(gè)犯罪的構(gòu)成要件中加入了其他要素,，則該構(gòu)成要件的適用范圍也隨即收窄,。

這在某種程度上是通過加入構(gòu)成要件要素的方法從內(nèi)部對規(guī)范的范圍加以限定，除了這種方式之外,，還可以考慮一種從外部限制規(guī)范適用范圍的可能性,。因?yàn)椋袨橐?guī)范的內(nèi)容是通過犯罪構(gòu)成要件以相反的方式表達(dá)出來的,，除了這種行為規(guī)范之外,，還存在對行為加以容許的規(guī)范。關(guān)于允許行為人針對不法侵害實(shí)施防衛(wèi),，即便對不法侵害者造成嚴(yán)重傷害甚至死亡的結(jié)果也在所不論的規(guī)范就是其中之一,。在刑法上，這種規(guī)范的功能在于對某個(gè)本來受到禁止的行為加以正當(dāng)化,。如前所述,，被容許的風(fēng)險(xiǎn)只涉及注意義務(wù)的要求，與此相反,，容許規(guī)范(Erlaubnisnormen)則能夠排除結(jié)果不法的成立,。在正當(dāng)防衛(wèi)的情形中,，對不法侵害者造成的傷害甚至死亡結(jié)果均不成立不法。

容許規(guī)范的歸責(zé)和行為規(guī)范相同,；它也具有主觀的構(gòu)成要件,。只不過容許規(guī)范中的主觀方面所具有的功能，與禁止規(guī)范中的主觀方面不同,。禁止規(guī)范根據(jù)某個(gè)對象者的認(rèn)識狀況對他課以實(shí)施某種行為的義務(wù),，而容許規(guī)范則根據(jù)某個(gè)對象者的認(rèn)識狀況使其行為得以合法化。

如果在具體案件中,，禁止規(guī)范與容許規(guī)范相遇,，那么不相一致的各行為根據(jù)就會(huì)發(fā)生沖突。例如,，在正當(dāng)防衛(wèi)的情形中,，禁止損傷他人身體的規(guī)范，就會(huì)與容許通過傷害侵害者的身體來制止不法侵害的規(guī)范發(fā)生沖突,。由于法律不能出現(xiàn)自相矛盾之處,，即對引起同一結(jié)果的行為既給予容許又加以禁止，故必須存在一個(gè)能夠決定在相互沖突的兩類規(guī)范中究竟何者優(yōu)先的規(guī)則,。在刑法中,，容許規(guī)范絕非總是能完全排除禁止規(guī)范的適用。例如,，人們承認(rèn),，在面對配偶、小孩和無責(zé)任能力者的侵害時(shí),，正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)受到一系列的限制,。但從結(jié)論上來看有一點(diǎn)是清楚的，即沖突解決規(guī)則必須清晰地宣示,，通過某一特定行為引起結(jié)果的發(fā)生究竟能否得到容許,。

如果一個(gè)禁止規(guī)范既可以從內(nèi)部通過添加構(gòu)成要件要素，也能夠從外部通過正當(dāng)化事由來得到限制,，那就存在一個(gè)問題：應(yīng)當(dāng)將限定規(guī)范適用范圍的事實(shí)定位于何處呢,？雖然不論怎樣定位都不會(huì)影響具體的結(jié)論：不管是說行為欠缺構(gòu)成要件還是說存在違法阻卻事由，引起結(jié)果發(fā)生的行為都同樣不成立不法,。但是,，定位上的區(qū)別仍然具有實(shí)際意義，更確切地說,，這種區(qū)別在如何評價(jià)相互沖突的利益這一問題上具有重要的意義。

根據(jù)Welzel的一句名言,，行為人究竟是拍死了一只蚊子從而不符合構(gòu)成要件,，還是在正當(dāng)防衛(wèi)中將一人殺死，這兩種情形具有重大區(qū)別。盡管從規(guī)范的角度來看,，無論在前一情形還是后一情形中,，行為都同樣不受禁止；但得出該結(jié)論的理由卻大相徑庭,。在殺死一只蚊子的場合,，并不存在任何重要的保護(hù)利益。換言之,，行為人的行為自由并沒有與任何能發(fā)揮限制作用的利益產(chǎn)生沖突,。在正當(dāng)防衛(wèi)的場合，情況卻恰恰相反：在此,，行為人殺死他人的利益與他人生命的完整性不受侵害的保護(hù)利益發(fā)生了沖突,，原則上來說后者居于優(yōu)先地位。只不過由于出現(xiàn)了行為人正在反抗某個(gè)危險(xiǎn)的不法侵害這一特殊事實(shí),，故行為人的利益高于被害人的利益,。

這一思想可以概括為：為了協(xié)調(diào)各種利益，從而保證人們享有無沖突地運(yùn)用各種法益的自由空間,，規(guī)范是必不可少的,。刑法上的行為規(guī)范是對規(guī)范對象者的一般——與具體情形無關(guān)的——行為自由，與某一法益的完整性所體現(xiàn)的特殊個(gè)人或集體利益之間的協(xié)調(diào),。對相互沖突之利益的協(xié)調(diào)可能得出的結(jié)果是,，保護(hù)利益原則上不受限制地優(yōu)先于行為自由；殺人罪(《德國刑法典》第212條)的純粹結(jié)果犯即為適例,。在傷害罪(《德國刑法典》第223條)的禁止規(guī)范中,，保護(hù)利益已經(jīng)收到了一定的限制，即傷害必須對人的軀體產(chǎn)生作用,；它不包括純粹產(chǎn)生精神影響的情況,。對財(cái)物完整性(《德國刑法典》第303條)的保護(hù)，也并不包含由光,、噪音或臭氣所帶來的影響,。同樣十分復(fù)雜的是詐騙罪(《德國刑法典》第263條)中的利益協(xié)調(diào)；在此,，只有當(dāng)欺騙是為實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移,，而非純粹的財(cái)產(chǎn)損害服務(wù)時(shí)，才能認(rèn)為該欺騙在刑法上是受到禁止的,。簡而言之：犯罪構(gòu)成要件所體現(xiàn)的,，是對規(guī)范對象者的一般行為自由與某個(gè)具體保護(hù)利益的協(xié)調(diào)，這種協(xié)調(diào)在程度高低上會(huì)有所區(qū)別,。

對兩類利益的這種一般性協(xié)調(diào)會(huì)受到違法阻卻事由的修正,，即在合理解決某一利益沖突的過程中,，違法阻卻事由能夠使其他利益也納入到考慮的范圍之中。根據(jù)不同的案件,，能夠考慮的可能是行為人的特殊利益,，但也可能是第三人或者公眾的利益。正當(dāng)防衛(wèi)的合法化除了可以考慮行為人的一般行為自由外,，還允許考慮行為人在保全被侵害法益方面的利益,，以及公眾在免遭不法侵害方面的利益。在這種情形下,，不法侵害者的保護(hù)利益便失去了重要性,，它被與之相對抗的其他利益所排斥。由此得出結(jié)論：在具體的情形中,，行為人對不法侵害人造成傷害是得到容許的,。與此類似的情況還有阻卻違法的緊急避險(xiǎn)：如果在具體案件中，某個(gè)特別重要的法益受到了威脅,，那么允許行為人為了挽救該法益而例外地?fù)p害某個(gè)價(jià)值較輕之法益所體現(xiàn)的保護(hù)利益,。

為了避免引起誤解，需要指出的是：違法阻卻事由對不同利益的協(xié)調(diào)也具有普遍的效力,。但是,，它們所涉及的事實(shí)情況卻并非自始，而是只能就特殊的情形在刑法禁止規(guī)范的運(yùn)用過程中發(fā)揮作用,。此外,，違法阻卻事由對在不同的沖突中可能具有重要意義的各種特殊利益均加以考量，這樣一來,，它們原則上就會(huì)牽涉到大量的行為規(guī)范,。

由此可以認(rèn)為：通過添加構(gòu)成要件要素的方法對規(guī)范的適用范圍加以限制，這只有從構(gòu)成要件的規(guī)范保護(hù)目的本身出發(fā)才能進(jìn)行,。在此需要論證的是,，這種限制對于合理地平衡一般的行為自由與被保護(hù)的利益來說是必要的。但如果我們是在具體案件中對其他更高級別的相互沖突的利益加以考量,，那么對這些利益的考慮就是在違法阻卻事由的框架內(nèi)進(jìn)行的,。

客觀歸責(zé)理論聲稱，具有社會(huì)相當(dāng)性或者符合社會(huì)角色的行為并非只有等到進(jìn)入違法阻卻階段才產(chǎn)生正當(dāng)化的效果,，它們應(yīng)當(dāng)被視為刑法中禁止規(guī)范的消極的構(gòu)成要件要素,。假如這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對于合理地協(xié)調(diào)一般行為自由和規(guī)范上特殊的保護(hù)利益來說具有重要意義的話，那么上述觀點(diǎn)——根據(jù)行文至此所闡述的思想——就是正確的,。

(1)我們首先來看一下社會(huì)相當(dāng)性的思想：這一標(biāo)準(zhǔn)試圖將通過日常的或者在社會(huì)中通常的行為方式而引起結(jié)果的事實(shí),，排除出構(gòu)成要件符合性的范圍。但令人無從知曉的是,，在對一般的行為自由與特殊的保護(hù)利益加以協(xié)調(diào)的過程中,，對某一行為是否具有社會(huì)相當(dāng)性的考察究竟能發(fā)揮何種作用,。某個(gè)行為的日常性或者社會(huì)普遍性，并不是用于從法律上決定一般行為自由的重要性能夠超過特殊保護(hù)利益的重要標(biāo)準(zhǔn),。不論法益是被某個(gè)社會(huì)相當(dāng)?shù)倪€是某個(gè)不具有社會(huì)相當(dāng)性的行為所侵害，法益的完整性都必須得到保護(hù),。

某人是被一個(gè)社會(huì)相當(dāng)?shù)男袨樗鶜⒑?，故該行為不符合于?gòu)成要件，這個(gè)說法本身聽起來就很荒唐,。因?yàn)?，對于劃定被容許和不被容許的行為之間的界限來說，社會(huì)相當(dāng)性的概念并沒有任何獨(dú)立的意義,。相反,，正是因?yàn)槟硞€(gè)行為在刑法上受到禁止，即某個(gè)行為實(shí)現(xiàn)了犯罪的構(gòu)成要件,，所以它才不具有社會(huì)相當(dāng)性,。不是社會(huì)相當(dāng)性的概念“做主決定了”行為欠缺刑法上的重要性，恰恰相反,，是行為在刑法上的意義劃定了社會(huì)相當(dāng)性的邊界,。

所以，難怪雖然社會(huì)相當(dāng)性理論舉出了一些典型的例子,，用以說明社會(huì)相當(dāng)?shù)男袨椴痪哂行谭ㄉ系闹匾?，但這些例子所描述的情形實(shí)際上只要借助其他的理由就可以否定其在刑法上的意義。社會(huì)相當(dāng)性理論提出,，如果丈夫E勸說他的妻子F乘坐火車而不是乘坐汽車去旅行,，那么即便火車在行駛途中遭遇恐怖分子實(shí)施炸彈襲擊，從而導(dǎo)致F身亡,，該行為也因?yàn)榫哂猩鐣?huì)相當(dāng)性而自始不符合于構(gòu)成要件,。

然而，在本案中,，E的行為之所以不成立犯罪,，僅僅是由于他在實(shí)施該行為時(shí)既沒有故意也沒有過失，因?yàn)樗麑τ贔事實(shí)上所處的危險(xiǎn)既無認(rèn)識,，也沒有認(rèn)識的義務(wù),。我們可以把社會(huì)相當(dāng)性看做是刑法評價(jià)的副產(chǎn)品，從而將E的這個(gè)勸告說成是具有社會(huì)相當(dāng)性的行為,。但我們絕不能反過來僅以勸說妻子乘坐火車的行為具有所謂的社會(huì)相當(dāng)性為由,，認(rèn)為E對其行為所導(dǎo)致的結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)榉駝t的話,，按照社會(huì)相當(dāng)性理論,，即便丈夫事先已經(jīng)從恐怖分子處得到了炸彈襲擊的信息,，也不能認(rèn)定他實(shí)現(xiàn)了殺人罪的構(gòu)成要件。

簡而言之,，在對某種沖突進(jìn)行刑法上的判斷時(shí),，所涉及的始終都是在綜合考慮了所有相關(guān)的主客觀情況的前提下對某種具體事實(shí)所做的評價(jià)。因此,，簡單地把某一事件認(rèn)定為日常的行為,，這種抽象而客觀的描述并不能成為認(rèn)定具體不法的重要標(biāo)準(zhǔn)。

(2)部分學(xué)者試圖從功能的角度出發(fā),，用刑法的需求來指導(dǎo)社會(huì)相當(dāng)性理論：刑法的功能在于穩(wěn)固某種合理的期待,；只有當(dāng)某人未滿足這種合理的期待時(shí)，對他動(dòng)用刑罰才是恰當(dāng)?shù)摹?/strong>與此相應(yīng),，如果我們本來就不能期待引起結(jié)果的原因不出現(xiàn),，那么該原因在刑法上就不具有重要性。Jakobs由此得出結(jié)論：只要某人的行為處于合法的社會(huì)角色的范圍之內(nèi),，只要其行為可以通過社會(huì)角色的類型化動(dòng)機(jī)得到解釋,，那么他無需為其行為引起的結(jié)果承擔(dān)刑法上的責(zé)任。只有當(dāng)行為人的行為以客觀上可認(rèn)知的方式與某個(gè)犯罪的計(jì)劃相聯(lián)系,，并由此導(dǎo)致這一行為只能被看做是該計(jì)劃的組成部分時(shí),，我們才能認(rèn)定該行為未能滿足合理的期待，故它具有刑法上的重要性,。

這一命題至少從現(xiàn)行刑法的角度來看是站不住腳的,。特別是在所謂的預(yù)備犯(Vorbereitungsdelikte)中，其客觀構(gòu)成要件所描述的就是某種社會(huì)上通常的行為,，該行為僅僅因?yàn)樾袨槿酥饔^上具有目的而成為犯罪,。因此，盡管購買鬧鐘的行為符合一名大學(xué)學(xué)生的社會(huì)角色,；但如果某個(gè)學(xué)生購買鬧鐘,，是為了制造一枚用于劫持飛機(jī)的定時(shí)炸彈，那么根據(jù)刑法典第316c條第4款的規(guī)定,，他成立襲擊航空與海上交通罪,。

不過，即便我們不用實(shí)定法來評價(jià)合乎角色的社會(huì)行為理論,，而是把它理解為對犯罪總論的一種理論貢獻(xiàn),，該學(xué)說還是缺乏說服力。因?yàn)檫@一理論所提出的論斷在很大程度上是沒有說服力的,。它認(rèn)為：在刑法上具有重要意義的期待與外在的社會(huì)行為相關(guān),；因此，只要某個(gè)行為符合了行為人的社會(huì)角色，那么即便行為人對其行為導(dǎo)致的損害結(jié)果有所認(rèn)識,，也不能認(rèn)為該行為違背了刑法的期待,。

舉一個(gè)例子：我們假設(shè)，一名郵遞員P完全偶然地得知,，在他往A的信箱投遞的信件中包藏著一個(gè)足以致命的炸彈,。根據(jù)合乎角色的社會(huì)行為理論，該郵遞員雖然參與引起了A被炸死的結(jié)果,，但他無需為此承擔(dān)刑事責(zé)任,，因?yàn)樗鶎?shí)施的行為完全處于一名郵遞員所具有的社會(huì)角色的范圍之內(nèi)，而該社會(huì)角色并不要求他還要去關(guān)心信件的內(nèi)容,。

然而，這一論據(jù)把多個(gè)不同的規(guī)范性期待混淆在了一起,。當(dāng)然,，沒有人會(huì)期待一個(gè)郵遞員特別認(rèn)識到信件中藏有炸彈；同時(shí),，勞動(dòng)法上的義務(wù)也并不要求郵遞員因?yàn)樾偶锌赡苡姓ㄋ幎鴮π偶M(jìn)行檢查,。就這一點(diǎn)而言，無論是從作為雇主的郵局來看,，還是從作為顧客的A來看,，都不能指責(zé)郵遞員違反了其社會(huì)角色。違反特定社會(huì)角色的錯(cuò)誤行為,，是指諸如P污損了郵件或者將信件投錯(cuò)了郵箱的情形,。

但是，從刑法來看,，關(guān)鍵不在于刑法之外的其他期待,。刑法是對行為人提出要求，但這里的行為人是作為忠實(shí)于法律的公民,，而不是作為郵遞員或者大學(xué)生來面對刑法的要求,。刑法并不要求P合乎規(guī)則地扮演他作為郵遞員的角色。刑法規(guī)范的內(nèi)容對所有人而言都是完全一樣的,。于是,，對于P來說，禁止殺人的規(guī)范要求他作為一名忠實(shí)于法律的公民,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己所具有的認(rèn)識和能力避免為某人的死亡設(shè)定(直接的)原因,。如果某人通過其行為有意地引起了他人死亡的結(jié)果，那么不論他所扮演的社會(huì)角色是什么,，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他違背了法律對一名忠實(shí)于它的公民所提出的期待,。因此，刑罰的適用也完全與社會(huì)角色無關(guān)：刑法并不會(huì)剝奪P作為郵遞員的職位,；就P而言,，應(yīng)當(dāng)拋開他所具有的一切社會(huì)角色,，以他欠缺法忠誠為由，根據(jù)其個(gè)人的責(zé)任對其處以刑罰,。

和社會(huì)相當(dāng)性一樣,，合乎角色的社會(huì)行為對于在構(gòu)成要件層面上對一般的行為自由與特殊的保護(hù)利益進(jìn)行原則性協(xié)調(diào)來說，并不具有任何獨(dú)立的價(jià)值,。就上述案例而言,，禁止殺人這一規(guī)范所進(jìn)行的利益協(xié)調(diào)認(rèn)為，與保護(hù)生命所產(chǎn)生的利益相比,，一般的行為自由原則上完全居于次要位置,。在該利益協(xié)調(diào)中，行為人究竟從事什么職業(yè),，又是在何種職業(yè)背景下為他人的死亡設(shè)置了原因,，這個(gè)問題明顯毫不重要。

只有當(dāng)追求合乎社會(huì)角色的目的所體現(xiàn)的利益以阻卻違法的方式容許行為人殺死他人時(shí),，合乎角色的社會(huì)行為才能排除不法的成立,。但是，至今為止還沒有任何人對合乎角色的社會(huì)行為這一違法阻卻事由進(jìn)行過認(rèn)真的考慮,，筆者在此只想說明,，就合乎角色的社會(huì)行為排除不法的成立這一思想來說，隱藏在它背后的判斷并沒有在犯罪構(gòu)造中找到其正確的定位,。

最后,，我們需要把目光轉(zhuǎn)向上述對禁止規(guī)范的適用范圍進(jìn)行限制的第四種可能途徑。它指的是這樣一種情形,，即規(guī)范所保護(hù)之法益的主體同意對其法益進(jìn)行損害,。

這種被害人承諾(Einwilligung)既不是固有的構(gòu)成要件限制事由，也不是違法阻卻事由,。這可能就是為何被害人承諾在犯罪構(gòu)造中的定位至今仍存爭議的原因,。

要把被害人承諾作為固有的構(gòu)成要件限制事由來考慮的前提條件是，承諾已經(jīng)否定了侵害結(jié)果的存在,。如果從這個(gè)意義上來理解的話,，那就可以認(rèn)為，當(dāng)被害人希望他人對其身體的完整性加以侵害時(shí),，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)符合構(gòu)成要件的傷害行為的成立,。但這種說法不能成立，因?yàn)槿绱艘粊?，我們就無法在概念上把基于法益擁有者的意志對某一法益所施加的改變解釋為損害,，并將之與法律后果聯(lián)系起來。例如：某一財(cái)物的所有人同意他人為了營救某個(gè)遇險(xiǎn)者而損害該財(cái)物。在該案中,，認(rèn)為被害人承諾能夠否認(rèn)財(cái)產(chǎn)損害的觀點(diǎn),，不僅違反語言的規(guī)則，而且還會(huì)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)所有人因未遭受損害而無法向被營救者行使賠償請求權(quán),，這違反了《德國民法典》第904條第2句的規(guī)定,。實(shí)際上，對損害和被害人自愿忍受該損害這兩者加以區(qū)分,，看起來完全是合理的,。

可以作為有利于根據(jù)被害人承諾排除構(gòu)成要件符合性的另一種可能性來加以考慮的，是不符合構(gòu)成要件的自損行為理論：應(yīng)當(dāng)把損害者的行為視為承諾者自己的行為,，進(jìn)而將之歸責(zé)于承諾者本人,，故該行為也就屬于不符合構(gòu)成要件的自損行為。就刑法而言,，將他人的舉動(dòng)歸屬于行為人自己之行為的做法十分普遍,，例如在共同正犯的場合。然而,，不容忽視的是，正如在共同正犯的情形中,，雖然他人的舉動(dòng)可以成為行為人自身責(zé)任的成立根據(jù),，但行為人對他自己行為所負(fù)的責(zé)任卻并未因此而消失；各共同正犯者是在為自己實(shí)施的行為承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)上,，又另外需要對他人的行為負(fù)責(zé),。在刑法上，并不存在能夠?qū)⑿袨槿擞善渥陨硇袨樗a(chǎn)生的責(zé)任轉(zhuǎn)移到他人身上,，從而使他自己免于擔(dān)責(zé)的原則,。如果我們忽視了這一點(diǎn)，那就無法從教義學(xué)的角度理解像《德國刑法典》第216條和228條這樣的規(guī)定,。

不過,，認(rèn)為被害人承諾屬于違法阻卻事由的觀點(diǎn)也不具有說服力。因?yàn)?，被害人承諾并不是與禁止實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的規(guī)范相互沖突的規(guī)范,。其實(shí)，被害人承諾所涉及的是受禁止規(guī)范保護(hù)的利益自身,，而不是禁止規(guī)范以外需要考慮的其他利益,。

即便我們像Hraschka那樣把被害人承諾界定為超體系的違法阻卻事由(extrasystematischer Rechtfertigungsgrund)，也同樣無法改變這一點(diǎn),。該類型的違法阻卻事由指的是這樣一種條件,，在滿足了該條件的情況下，可以取消行為人遵守某一規(guī)范體系中之規(guī)范的義務(wù)。根據(jù)其邏輯屬性,，這一條件應(yīng)當(dāng)是適用于體系中所有規(guī)范的超級規(guī)則,。義務(wù)的存在說明人們有責(zé)任去遵守它，被害人承諾的這種超體系特征正是由來于義務(wù)的概念,?；诒缓θ说某兄Z，“債權(quán)人”免除了“債務(wù)人”的義務(wù),，所以在此情況下義務(wù)也就不可能遭到違反,。

Hruschka的這一構(gòu)想或許對于民法而言是有說服力的，但卻忽略了一點(diǎn),，即刑法規(guī)范具有公法的特征：因此,，規(guī)范對象者只對國家負(fù)有遵守規(guī)范的義務(wù)；即便該規(guī)范主要是為了保護(hù)被害人(為了特別在刑法上需要予以確立的公眾利益,！),，國家也不能由被害人來代表。

即使是刑法中那些主要用于保護(hù)個(gè)人法益的行為規(guī)范也是一種義務(wù)根據(jù),，國家斷然要求規(guī)范的對象者必須對其加以遵守,。所以，傷害他人身體的行為違反了兩個(gè)義務(wù)：首先,，它違反了行為人對被害人所負(fù)有的,、尊重其在《德國民法典》第823條第1款意義上的身體完整性這一絕對主觀權(quán)利的義務(wù)；其次,，它違反了應(yīng)當(dāng)遵守來自于《德國刑法典》第223條的禁止傷害他人身體的義務(wù),。就后一種義務(wù)而言，被害人承諾作為純粹的事實(shí)因素根本無法發(fā)揮任何規(guī)范上的作用,。但是,，這并不妨礙國家使公民遵守刑法中行為規(guī)范的義務(wù)(全部或部分地)與被害人的具體保護(hù)利益聯(lián)系在一起。實(shí)際上,，國家可以為規(guī)范遵守義務(wù)設(shè)定一個(gè)(消極性的)成立條件,，即只有當(dāng)被害人未(在符合特定有效條件的前提下)表現(xiàn)出他缺乏保護(hù)利益時(shí)，才能肯定規(guī)范遵守義務(wù)的存在,。

如果我們從上述意義出發(fā)來解釋被害人承諾,，那就應(yīng)該把它理解為一種能夠限制或者取消禁止規(guī)范之效力的事由。刑法中的行為規(guī)范所體現(xiàn)的是對各種利益的一般性協(xié)調(diào),。在該利益協(xié)調(diào)中,，個(gè)人法益被抽象地賦予它在社會(huì)及其憲法性價(jià)值位階中所應(yīng)當(dāng)享有的重要性。具體權(quán)利人的優(yōu)先權(quán)可以明顯偏離這一抽象的重要性,；由于法益是用于發(fā)揮個(gè)人自由的手段,，故權(quán)利人的優(yōu)先權(quán)在此具有十分重要的意義,。為了能使抽象的利益協(xié)調(diào)與個(gè)人的優(yōu)先權(quán)處于合理的關(guān)系之中，當(dāng)某個(gè)受保護(hù)之法益的所有者表明自己在保障該法益的存在方面并無利益時(shí),，我們就應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中拋棄一般性的利益協(xié)調(diào)規(guī)則,。這樣一來，在具體的案件中,，被害人的承諾就使得規(guī)范遵守義務(wù)的根據(jù)歸于消滅,。

這種把被害人承諾視為規(guī)范取消事由(Normaufhebungsgrund)的解釋，與將被害人承諾理解為構(gòu)成要件阻卻事由的學(xué)說是不同的,。兩者的突出區(qū)別在于,，在前者看來，即便是得到被害人承諾而實(shí)施的行為依然符合于構(gòu)成要件,。承諾僅僅是取消了為遵守規(guī)范而不實(shí)施損害行為這一義務(wù)的根據(jù),。從這方面來說，規(guī)范取消事由的法律效力,，與優(yōu)先于禁止規(guī)范的容許規(guī)范所產(chǎn)生的違法阻卻效果是一致的,。

與違法阻卻事由不同的是，被害人承諾并不涉及任何與禁止規(guī)范相沖突的其他利益,。事實(shí)上,，從一開始就根本不存在反對實(shí)施相關(guān)行為的理由，這一點(diǎn)在醫(yī)生的治療行為中顯得尤為清楚,。如果我們把被害人承諾解釋為規(guī)范取消事由,，那就不能認(rèn)為，醫(yī)療營救行為本來是違法的,，只不過在例外的情形下得到了容許,。實(shí)際上,，醫(yī)生的行為自始就具有法律根據(jù),，因?yàn)槲ㄓ挟?dāng)醫(yī)生在未經(jīng)患者事先許可的情況下對其實(shí)施身體傷害行為時(shí)，禁止傷害他人身體的規(guī)范才具有效力,。

如果說被害人承諾對于規(guī)范的內(nèi)容以及與之相關(guān)的某個(gè)犯罪構(gòu)成要件并無影響,，它只是取消了規(guī)范的效力，那就可以輕易地解釋被害人承諾為何具有不同的適用范圍,。就毀壞財(cái)物的行為來說,，無需從公眾利益的角度出發(fā)對被害人承諾加以限定，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)作為對物的廣泛支配力的整體,，對它的理解本來就應(yīng)當(dāng)結(jié)合其擁有者自身的意志,。與此相反，特別是在生命保護(hù)的范圍內(nèi),，對禁止他人殺死被害人這一普遍行為模式的有效性不做任何限制,，這是維護(hù)公眾利益所必需的,。

所謂自陷危險(xiǎn)的行為(Handeln auf eigene Gefahr)的問題，與被害人承諾略有不同,。例如：某加油站職工雖然知道其顧客的汽車已不能安全行駛,，但仍然向其出售汽油。該顧客之前就已認(rèn)識到其汽車存在缺陷,，在加油后不久,，他因?yàn)閯x車失靈而失去了對車輛的控制，并由此遭受了嚴(yán)重的傷害,。

在本案中,，被害人——與被害人承諾不同——自己完全掌控了產(chǎn)生損害的因果過程。但自我答責(zé)的自傷行為并不符合構(gòu)成要件,，從而也不成立不法,。既然自我傷害的行為不符合構(gòu)成要件，那么由于主行為欠缺不法,，故幫助他人自傷的行為也不成立違法的共犯,。從這一點(diǎn)來看，自我答責(zé)的自傷行為是認(rèn)定某一結(jié)果可歸責(zé)于其他參與者一個(gè)消極性要件,。

因此,，在參與被害人自我答責(zé)的自傷行為的案件中，損害結(jié)果從客觀上就不可歸責(zé)于行為人參與引起該結(jié)果的行為,。但是,，該結(jié)論只要根據(jù)共犯的一般原理就可以直接得出，這也是判例的做法,。對此,，沒有必要發(fā)展出一個(gè)特殊的客觀歸責(zé)理論。

上述思考可以簡短地總結(jié)如下：有學(xué)者試圖尋找到一個(gè)被容許之風(fēng)險(xiǎn)的概念,。根據(jù)這一概念,，行為人既可以故意也可以過失地創(chuàng)造該種風(fēng)險(xiǎn)，而不必為由此產(chǎn)生的損害結(jié)果負(fù)責(zé),。事實(shí)證明,，這種嘗試在很大程度上是徒勞無功的。只有當(dāng)被害人自己拋棄了對其法益的保護(hù)——不論是以取消禁止規(guī)范的被害人承諾的方式,，還是以排除構(gòu)成要件符合性的自我答責(zé)的自傷行為的方式——時(shí),，我們才能認(rèn)為客觀的構(gòu)成要件未得到實(shí)現(xiàn)。但在危險(xiǎn)領(lǐng)域中,，所謂被容許的風(fēng)險(xiǎn)所涉及的僅僅是過失犯罪,。最后，社會(huì)相當(dāng)性和合乎角色的社會(huì)行為的概念,，并不是在所有犯罪中均能行之有效地否定構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)之客觀歸責(zé)的一般標(biāo)準(zhǔn),。