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作者：蔡穎，北京大學法學院博士研究生,。 來源：《法制與社會發(fā)展》2020年第3期,。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注釋版本,，請廣大讀者前往本刊物網(wǎng)站下載全文閱讀,。 轉(zhuǎn)自：轉(zhuǎn)型中的刑法思潮 在被害人自陷風險中，影響行為人行為的犯罪性的核心要素是被害人自我決定,。在理論上,，存在內(nèi)在自由論和外在自由論兩條路徑連接自我決定和自我答責。內(nèi)在自由論的根據(jù)是意志自由,，意志自由不能劃分刑事責任領(lǐng)域,。外在自由論的根據(jù)是選擇自由，即自我決定權(quán),，自我決定權(quán)可以清晰地劃分刑事責任領(lǐng)域,。不過，既有的被害人同意理論也屬于外在自由論,，如果強行割裂外在自由論,，將其分別適用于被害人自陷風險案件與被害人同意案件則會產(chǎn)生矛盾。在統(tǒng)合外在自由論的觀點中,，準同意說屬于“方法上不誠實的擬制”,，并不能成立。行為說認為,，被害人同意危險行為足以排除行為不法進而排除行為的犯罪性,，被害人自陷風險案件也可以適用被害人同意理論。行為說能夠有效回應質(zhì)疑,，具有合理性,。將行為說作為被害人自陷風險的法理基礎(chǔ)，有助于對一些存在疑問的觀點進行清理,。關(guān)鍵詞：被害人自陷風險,；被害人同意；自我決定,；行為說
刑法理論中的被害人自陷風險（或稱被害人危險接受等）問題是指,，在被害人明知存在危險卻仍然允許行為人實施危險行為或者參與其中,，從而導致法益被侵害的案件中，如何對行為人的行為進行刑法評價的問題,。在現(xiàn)階段,，我國針對被害人自陷風險的研究主要體現(xiàn)為三種模式：第一，有學者從所持的特殊立場出發(fā)進行推導,。例如,，共犯從屬性理論以過失犯中正犯和共犯的區(qū)分制為前提，社會相當性理論認為具有社會相當性的行為不具有違法性,，團結(jié)義務理論通過公民之間的團結(jié)義務否定被害人自陷風險理論,。姑且不論這些主張的結(jié)論如何，其基本立場本身就存在爭議,，這導致上述理論難以成為通說,。第二，有學者試圖對通說理論進行擴張,，使之能夠包涵被害人自陷風險的情況,。具有代表性的學說是準同意說，其主張被害人同意了危險行為就可以被視為其同意了該行為可能產(chǎn)生的結(jié)果,，因此,，可以將被害人自陷風險作為被害人同意的類型之一而適用被害人同意理論（以下簡稱“同意論”）。然而,，對同意論的擴張本身難以得到普遍認可,，因此，這與第一種模式無本質(zhì)區(qū)別,。第三,，有學者發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有學說難以推導出令人滿意的結(jié)論，因而主張回歸法的自由本質(zhì),，從被害人自我決定出發(fā),，推導出被害人自我答責理論。然而,，自我答責理論往往是在自說自話,，不論理論依據(jù)還是適用標準都各有不同?？傊瑹o論采用何種論證模式,，無論采用何種理論,，被害人自陷風險都難以成為被廣泛接受的法理概念。因此,，有必要重新審視在被害人自陷風險中影響行為人行為犯罪性的諸因素,，重構(gòu)被害人自陷風險的法理基礎(chǔ),。本文以理論的廣泛接受性為目標，將在第一部分中“提取公約數(shù)”,，通過對現(xiàn)有的部分觀點進行檢討,，論證被害人自我決定是解決被害人自陷風險問題的核心要素。第二部分將把自我決定與自我答責相連接,。既有理論對這一問題存在內(nèi)在自由論和外在自由論兩條論證路徑,。本文對內(nèi)在自由論進行檢討，并采用了外在自由論,。同意論也屬于外在自由論,，如果強行割裂外在自由論，將其分別適用于被害人自陷風險案件與被害人同意案件則會產(chǎn)生矛盾,。因此,，第三部分將對同意論進行重構(gòu)，放棄現(xiàn)有的較有力的結(jié)果說,，采用行為說,，認為同意的對象是行為而不必及于結(jié)果。在被害人自陷風險案件中,，被害人同意危險行為足以排除行為的不法性進而排除行為的犯罪性,。第四部分將對行為說進行展開，對被害人自陷風險領(lǐng)域中存在疑問的觀點進行清理,，并進一步論證行為說的合理性。一,、被害人自我決定：構(gòu)建被害人自陷風險法理基礎(chǔ)的核心要素被害人自陷風險的特征在于,，行為人參與或?qū)嵤┑奈ｋU行為符合被害人主觀意愿，換言之,，危險行為符合被害人自我決定。因此,，最容易想到的問題是,，危險行為是否可能因為符合被害人自我決定而不再具有犯罪性,。然而，部分學說試圖繞開被害人自我決定,，通過共犯從屬性理論,、社會相當性理論或者團結(jié)義務理論等與自我決定無關(guān)的教義學理論來判斷行為人行為的犯罪性。因此,，首先要解決的問題是,，被害人自我決定是否屬于構(gòu)建被害人自陷風險法理基礎(chǔ)時無法回避的核心要素,。本文試圖從反面進行論證，即整理試圖回避被害人自我決定的理論，考察在相關(guān)理論構(gòu)建和適用中,，是否可能回避被害人自我決定,，僅通過理論的自身演繹來判斷行為人行為的犯罪性,。共犯從屬性理論以導致實害結(jié)果發(fā)生的支配者為標準，將被害人自陷風險區(qū)分為自己危險化（以下簡稱“自我危險”）和基于合意的他者危險化（以下簡稱“他者危險”）兩種類型：被害人支配了實害結(jié)果的發(fā)生或者導致實害結(jié)果發(fā)生的行為,，以及被害人和行為人共同支配導致結(jié)果發(fā)生的行為，屬于自我危險,；行為人支配了實害結(jié)果的發(fā)生或者導致實害結(jié)果發(fā)生的行為,，屬于他者危險。在自我危險的場合,，被害人是正犯,，行為人只實施了教唆行為或者幫助行為，因而只能是共犯,。作為正犯的被害人實施的自陷風險行為不符合犯罪構(gòu)成要件,，也不具有違法性，因此,，教唆行為或者幫助行為不可能構(gòu)成犯罪,。與之相對，他者危險沒有排除犯罪成立的理由,，因此,，能夠?qū)嵑Y(jié)果歸屬于行為人。共犯從屬性理論的前提是在過失犯中采用區(qū)分制,，區(qū)分正犯和共犯,，并認為共犯行為的違法性從屬于正犯行為。即使此前提成立,，共犯從屬性理論能發(fā)揮作用的空間也極其狹窄,。原因在于，在過失犯中,，即使行為人的危險行為與最終的結(jié)果之間存在條件關(guān)系,，但由于其距離結(jié)果較遠、危險性較低而不被認為是犯罪,。這是當然的結(jié)論,，不必專門將其作為被害人自陷風險的問題進行討論，而共犯從屬性理論能解決的大部分問題都屬于這類情形。例如,，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第133條規(guī)定：“違反交通運輸管理法規(guī),，因而發(fā)生重大事故，致人重傷,、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”,，構(gòu)成交通肇事罪?！吨腥A人民共和國道路交通安全法》第22條第3款規(guī)定：“任何人不得強迫,、指使、縱容駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律,、法規(guī)和機動車安全駕駛要求駕駛機動車,。”從文意上看,，任何人強迫,、指使或者縱容駕駛?cè)藛T違規(guī)駕駛都屬于《刑法》第133條規(guī)定的“違反交通運輸管理法規(guī)”的行為，由此造成重大法益侵害時,，應該以交通肇事罪定罪處罰,。但是，在司法實踐中,，即使?jié)M足上述條件也不一定構(gòu)成交通肇事罪,。2000年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使,、強令他人違章駕駛造成重大交通事故,，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰,?！睋?jù)此，構(gòu)成交通肇事罪還需要行為人滿足兩個條件：第一,，具有單位主管人員,、機動車輛所有人或者機動車輛承包人的身份，或者與之相當?shù)挠绊懥?；第二,，行為方式限于指使、強令的行為,，縱容的行為不能構(gòu)成交通肇事罪,。這兩個條件并非完全獨立，而是共同決定了行為人在因果流程中的支配力,。如果行為人不具有足夠的支配力,，即使其行為與法益侵害結(jié)果之間存在條件關(guān)系,，也無須承擔刑事責任。原因在于,，盡管行為人的行為與危害結(jié)果之間具有條件關(guān)系,，但這些行為情節(jié)輕微，對結(jié)果的支配力有限,，社會危害性和一般預防必要性都非常低,，如果對這些行為進行處罰，則會使過失犯的范圍過廣,。同理，當危險行為的實行人是被害人時,，這一結(jié)論也不會改變,。在不具有足夠支配力的情況下，行為人教唆被害人違規(guī)駕駛造成被害人死傷時,，也可基于上述理由認為行為人的行為不構(gòu)成過失犯罪,。這一結(jié)論可以適用于整個過失犯領(lǐng)域，即只要行為人不具有足夠支配力,，即使其參與了被害人實施的自我危險行為,，也不構(gòu)成犯罪。例如,，教唆他人下河試水,，或者在他人對危險有充分認識的情況下借給他人有故障的機器?？傊?，這一結(jié)論可以從司法實踐和既有的過失犯理論中推出，與區(qū)分制并無直接聯(lián)系,。因此,，沒必要援用在過失犯領(lǐng)域中存在爭議的共犯從屬性理論來解決上述案件，甚至沒必要將這些案件作為被害人自陷風險案件來處理,。如果剔除這些情況,，共犯從屬性理論能解決的問題極其有限。在大部分情況下,，真正的難題是行為人和被害人共同支配危險而構(gòu)成“共同正犯”的情形,。此時，行為人和被害人都可以被視為造成結(jié)果的“正犯”,，不存在從屬關(guān)系,，被害人的行為是否違法，不能影響對行為人行為的評價,。在此情況下,，共犯從屬性理論難以發(fā)揮作用。應該思考的問題是，可否以及如何適用共同正犯中的部分實行全部責任的原則,。共犯從屬性理論的論者認為,，在被害人自陷風險案件中，雖可運用共同犯罪的原理,，但由于“被害人不是被告人”,，因而，不可能采取部分實行全部責任的原則,，不能將責任歸屬于行為人,。令人難以理解的是，在同樣的情況下,，為什么可以適用共犯從屬性理論卻不可以適用部分實行全部責任的原則,？有學者解釋道，在一般的共同正犯中,，各個行為人通過彼此的行為造成結(jié)果,，并為所造成的結(jié)果承擔責任。盡管這樣的觀點也可以適用于被害人自陷風險案件中,，但不同的是,，在被害人自陷風險案件中，作為傳播責任的媒介的被害人行為不僅不是行為人的道具,，而且屬于不可罰的自傷行為,。因此，行為人的責任由于被害人自我答責行為的介入而被中斷了,。上述解釋假定了行為人的責任必須以被害人的行為作為媒介進行傳遞,，在本質(zhì)上是將共同正犯擬制為相互從屬的共犯，這實際上仍是借用共犯從屬性理論來中斷歸責,。但在共同支配的情形中,，行為人的行為是直接導致結(jié)果發(fā)生的原因，具有實行行為性,，并不像教唆,、幫助行為那樣需要“從屬”于被害人的行為。毋寧認為,，在被害人自陷風險案件中,，若可以適用共犯從屬性理論，則可以適用部分實行全部責任的原則,，即無論是對行為人還是對被害人,，都適用部分實行全部責任的原則。在兩相沖突的情況下,，共犯從屬性理論的支持者仍主張對被害人適用部分實行全部責任的原則,。這樣的理解只會指向一個結(jié)論,，即被害人的自我答責可以規(guī)范地排除本應該歸屬于行為人的責任，這已不再是共犯從屬性理論所主張的僅以自然意義上的支配來判斷歸責,，而是在規(guī)范意義上“暗度陳倉”地承認了被害人的“優(yōu)先答責性”,，悄無聲息地引入了被害人自我答責原則，變成了以共犯理論為框架的自我答責理論,。按照這樣的自我答責理論,，即便是在他者危險的場合，盡管行為人支配了危險行為,，但如果在被害人的行為中存在（特別的）“對結(jié)果發(fā)生的積極性”,，被害人對整個事態(tài)具有主導性，那么,，就能將責任歸屬于被害人而排除行為人的責任,。此時，由于在物理上支配危險的是行為人,，因此，所謂的“積極性”并不是指客觀上的支配力強,，而是指主觀上的積極性高,，被害人的行為僅是證明其主觀心態(tài)的客觀證據(jù)。社會相當性理論認為,，危險行為是否合法應當以社會相當性作為判斷標準,。該理論主要將目光集中于體育競技活動，認為體育活動在健康,、社交和娛樂等方面具有較大的有用性,，而體育活動的性質(zhì)決定了其伴隨著一定的危險，如果全面禁止危險則意味著體育活動就無法開展了,。因此,，即使發(fā)生了被害人預期以外的法益侵害結(jié)果，在因行為人遵守規(guī)則而被容許的范圍內(nèi),，也應該承認該危險行為具有社會相當性而排除違法性,。社會相當性理論包含一個看似不證自明的大前提，即“體育競技活動中的損害行為符合社會的整體利益,，能夠為社會觀念所認可,，當然也就具有社會相當性”。這一前提存在疑問,，原因在于,，體育活動的概念本身具有模糊性，需要借助社會相當性來進行說明,。然而,，一旦如此,，就容易墮入“體育活動就是根據(jù)被容許的危險（或者社會相當性）而被正當化的活動”這樣的同義反復中。到最后只會變成,，因為這個活動是體育活動所以具有社會相當性,，因為這個活動具有社會相當性所以是體育活動。這樣的論證既不能提供明確的認定標準,，也無助于準確認識體育活動,。另外，社會相當性理論采用利益衡量的思路看似合理,，卻完全不具有可操作性,。原因在于，體育活動的利益和危險都難以抽象計算,。一方面,，各種體育活動產(chǎn)生的利益不同，例如,，受歡迎的體育活動比不受歡迎的體育活動具有更大的社會利益,。另一方面，各種體育活動產(chǎn)生的危險也不同,，例如,，電子競技和拳擊比賽都是體育活動，但兩者產(chǎn)生的危險差別巨大,。不僅如此,，不同的社會接納度會容許多大的風險并沒有具體的標準。最終,，社會相當性的認定只能依靠法官的法感情而走向恣意,。之所以無法形成具有可操作性的標準，是因為利益衡量的思路忽視了利益與風險的主觀性,。利益和風險只有與個人的主觀性相聯(lián)系才有意義,，不存在脫離個人主觀性的利益，也沒有純客觀的“可容許風險”,。一方面,，體育活動的利益與個人的“生活的價值”“生活方式”等密切相關(guān)，一些人認為極具價值的體育活動在另一些人眼里可能是愚蠢無聊的,。另一方面,，個人不同的風險偏好會使每個人對危險的評價不一樣。同樣的風險能夠被喜好風險的人所容忍,，但可能完全無法被厭惡風險的人所容忍,。據(jù)此，只有將體育活動的利益和風險主觀化,，才可能存在衡量標準,，風險的容許范圍只能由危險行為的參與者進行主觀判斷,。可見,，利益,、不利益都必須由被害人主觀設定，是否具備社會相當性只能由被害人進行主觀判斷,。團結(jié)義務理論主張,，被害人自我決定不值得刑法重視，值得重視的是團結(jié)義務,。根據(jù)團結(jié)義務理論,，只要行為人實施了“對他人的法益之危險具有因果關(guān)系”的行為，其行為就具有違法性,。只有當行為人滿足以下兩個條件的時候,，才能免除注意義務：第一，行為人認識到被害人接受了危險,；第二,，行為人據(jù)此能有效信賴被害人的自我保護義務?？傮w而言,，團結(jié)義務理論由兩部分內(nèi)容組成，一是通過團結(jié)義務來證立行為人的行為在原則上具有違法性,，二是通過信賴原則排除一些例外情況。但實際上,，團結(jié)義務的判斷必須以被害人自我決定為最終依據(jù),。團結(jié)義務理論的論者認為，團結(jié)義務的內(nèi)容可以從《刑法》規(guī)定的緊急避險中推導出來,。具體而言,，緊急避險意味著無辜第三人在法益受到侵害時負有容忍義務，舉重明輕,，“如果行為人對處于危險時無關(guān)的法益都具有——犧牲自身法益而加以挽救——的義務,，那么，當行為對他人的法益之危險具有因果關(guān)系時,，行為人當然也負有中止其危險參與的義務”,。然而，這樣的推論存在疑問,。在緊急避險的場合,，容忍義務的核心內(nèi)容是要求無辜第三人在必要的場合適當?shù)貫樗藸奚陨砝妗＿@屬于個人之間的利益衡量,。在被害人自陷風險的場合,，論者試圖引入同樣的模式來衡量行為人參與危險的利益與被害人受威脅的法益,。但是，對這兩者的衡量早有答案,，即行為人承擔的注意義務已經(jīng)說明了行為人的行為自由要讓位于被害人的法益安全,。實際上，對利益與法益的衡量并不是問題的核心,，更無須專門引入團結(jié)義務的概念來進行論證,。在被害人自陷風險案件中，真正需要權(quán)衡的是被害人追求的目標與法益所面臨的危險之間的選擇,，這是被害人自身的不同利益之間的沖突,。由于沒有人對自己負有連帶義務，所以個人也沒有義務為了自己的法益安全放棄所追求的目標,，緊急避險的衡量模式一開始就不應當被適用于類似的場合,。要考察行為人在被害人自陷風險案件中所承擔的團結(jié)義務的具體內(nèi)容，應該在具體情形下考察法秩序期待行為人如何行為,。團結(jié)義務是公民之間相互幫助,、照顧的義務，即互相為對方“好”的義務,，判斷行為人是否具有團結(jié)義務,，應該首先確定什么是對被害人“好”。不過,，“團結(jié)”這個詞本身并不包含價值判斷標準,，我們無法從“團結(jié)”中推導出什么行為是“好”的或什么行為是“不好”的。然而,，既然要“團結(jié)”,，就應該做對方希望自己做的事情，幫助而不是阻礙對方達到目的,。最終,，團結(jié)義務必須以被害人（法益主體）的主觀意愿為標準，只要相關(guān)危險行為符合被害人自我決定,，即使事后查明該危險行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系,，也不應處罰行為人。團結(jié)義務理論的支持者認為,，生命是至高無上的,，即使危險行為是基于被害人的自我決定，但“人身安全總是比自由更重要”,，也不能認可被害人自我決定具有排除犯罪性的效果,。的確，如果站在“人身安全總比自由更重要”的立場,，行為人實施或者參與危險行為當然是“不好”的,，行為人的行為則違反了團結(jié)義務,。然而，一方面,，“人身安全總比自由更重要”的命題并不是必然成立的,。例如，容許風險理論認為,，盡管一些行為存在危險,，但如果全面禁止這些行為將會嚴重損害其所帶來的社會效用，限縮國民的行動自由,，因此,，應在一定的范圍內(nèi)容許實施危險行為。按此邏輯,，在風險被容許的限度內(nèi),，個人的安全就應當讓位于自由。另一方面,，“人身安全總比自由更重要”的命題并不能從“團結(jié)”這一概念中推導出來,。在涉及到生命或者重大的身體法益時，刑法可以從規(guī)范上認定保存法益,、排除危險對被害人更“好”,，并對其價值選擇加以干涉。這樣的干涉來源于刑法家長主義,，其本質(zhì)是對自我決定權(quán)的限制,。從團結(jié)義務本身不能得出人身安全和自由何者更重要的價值判斷。若沒有刑法家長主義的介入,，也可以認為幫助他人自殺或者獲得他人同意而殺人是“團結(jié)”的體現(xiàn),。總之,，團結(jié)義務是被害人自我決定及其限制的反射效果，并不包含其他內(nèi)容,。共犯從屬性理論為了解決行為人和被害人共同支配危險的問題,，將共同支配的情形歸為自我危險，實際上承認了被害人的“優(yōu)先答責性”,，最終決定責任劃分的依據(jù)不再是客觀上對因果流程的物理支配,，而是被害人自我決定。在社會相當性理論中,，體育活動的價值和危險都不存在客觀衡量標準,，因此，必須將社會相當性的判斷主觀化,，最終,，被害人自我決定成為判斷社會相當性的唯一標準,。團結(jié)義務理論本身并不包含價值判斷，判斷是否符合團結(jié)義務的標準只能根據(jù)被害人自我決定及其限制（刑法家長主義）,?？傊缓θ俗韵蒿L險不論以何種教義學理論展開,，最終決定行為人行為犯罪性的都是被害人自我決定,，被害人自我決定是構(gòu)建被害人自陷風險的法理基礎(chǔ)的核心要素。二,、內(nèi)在自由論和外在自由論：從自我決定到自我答責的兩條路徑前文已經(jīng)論證了被害人自我決定的重要作用,，本部分將論證其如何發(fā)揮作用，即探討自我決定如何影響刑事責任的劃分,。根據(jù)對自我決定這一概念的不同理解,，存在兩條路徑來論證被害人自我決定對刑事責任歸屬的影響，即內(nèi)在自由論和外在自由論,。內(nèi)在自由論將自我決定與康德所說的“自律”相聯(lián)系,。該理論重視內(nèi)在自由，即意志的純粹性,，認為只有不受感性世界干擾的“理性人”作出的選擇才屬于自我決定,，如果被害人未進行自我決定則應該受到非難而由被害人自己承擔責任（即自我答責）。外在自由論將自我決定與密爾所說的“公民自由”相聯(lián)系,。該理論重視外在自由,，即客觀外在的可選擇空間，認為被害人自我決定權(quán)內(nèi)的自由選擇均屬于自我決定,，被害人進行自我決定應該受到尊重而自我答責,。下文將分別對兩者進行分析。內(nèi)在自由論認為,，被害人自我答責與行為人自我答責基于自我答責的同一基本原理,，都以個人的意志自由作為答責的基礎(chǔ)。被害人之所以要自我答責,，是因為其“違反了體現(xiàn)意志的自我決定”,。在此語境下的自我答責具有非難的意味，因此,，內(nèi)在自由論還可被稱為非難式自我答責理論,。不可否認，意志自由在哲學中是一個重要議題,，然而,，這在刑法中卻難以成為歸責的直接根據(jù)。意志自由并未在科學上被完全證明，甚至可以認為,，這不過是在沒有被完全證否之前的假設,。刑法理論之所以承認對意志自由的假設，是因為這可以使刑法與“尊重個人”的現(xiàn)代理念相契合,，使個人免于成為實現(xiàn)（刑罰）目的的工具,。從這個角度來看，即使論者詳細地論證了意志自由是存在的,，也不過是證明了刑法理論中既有的基本假設,，這一基本假設只是個人承擔刑事責任的前提，要非難被害人,，至少還需要論證被害人的行為具有“規(guī)范違反性”（對應行為人在自我答責情況下的“行為違法性”）,。內(nèi)在自由論進一步提出，被害人行為的“規(guī)范違反性”體現(xiàn)在,，被害人未按照意志行事,，卻隨意地改變意志，創(chuàng)造出與意志不符的“任意,、行為和結(jié)果的統(tǒng)一體”,。因此,，“只要已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果仍然體現(xiàn)著被害人的任意,，處在被害人的行為所能支配的領(lǐng)域之內(nèi)”，就應該由被害人自我答責,。其中,，判斷行為是否違背意志的標準是行為人是否違背了“一般化的實踐原則”，即“要只按照你同時認為也能成為普遍規(guī)則的準則去行動”,。綜上,，判斷“規(guī)范違反性”的最終依據(jù)是康德提出的道德法則（絕對命令I(lǐng)）。姑且不論該道德法則在倫理學中是否存在爭議和疑問,，至少,，其不能成為判斷刑事責任的根據(jù)。首先,，道德法則與法學法則之間存在本質(zhì)區(qū)別?？档旅鞔_區(qū)分了倫理的立法和法學的立法,、道德義務和法律義務。他認為,，倫理的立法“不可能是外在的立法”，與之相對,，“法學立法的義務只能是外在的義務”,。他還在法權(quán)理論中進一步論述了普遍的法權(quán)法則，認為“如此外在地行動,，使你的任性的自由應用能夠與任何人根據(jù)一個普遍法則的自由共存”。雖然法權(quán)法則與前述的道德法則看似具有相似性,，但它們實際上是完全不同的兩個公式,。法權(quán)法則協(xié)調(diào)的是個人之間的外在關(guān)系，要求個人行使自由之時調(diào)和與他人的自由之間的關(guān)系,，與之相對,，道德法則并不關(guān)注個人與他人之間的關(guān)系，關(guān)注的是自身意欲的形成和實現(xiàn),。因此,，道德法則并不適合調(diào)和現(xiàn)實世界的外在行為所帶來的沖突。其次,，個體之間存在差異,，每個人通過自身意志（理性）訂立的道德法則不盡相同。如果刑法規(guī)定一條客觀標準來判斷個人是否通過修改意志而形成了任意,，并以此為基礎(chǔ)分配刑事責任,，那么，其實質(zhì)就是通過外在強制力調(diào)整個人內(nèi)在的意欲活動,。如果個人的內(nèi)在態(tài)度,、意識形態(tài)或者利益構(gòu)想等與他人存在差異，其就可能成為刑法規(guī)制的對象,，那么,，刑法就成為了貫徹特定思想的工具。此時,，刑法就不再是保護法益的法,，而是保證個人思想“純粹”的法，這與現(xiàn)代客觀主義刑法理念相沖突,。最后,，從功能上看，道德法則不能承載劃分個人之間的自由領(lǐng)域的功能,。例如,，在交通領(lǐng)域,，從理性思辨的角度看，只要車輛按照相同方向行駛（如同時靠右或者同時靠左）,，就不會造成矛盾,。這便是可普遍化的規(guī)則，駕駛員無論靠左還是靠右都符合道德法則,?？坑倚惺闺m然在中國是合法的，但是在靠左行駛的日本卻侵害了他人的自由領(lǐng)域,，是違法的,。這足以說明，單憑道德法則并不能判斷相關(guān)行為的合法性,，在法學上的合法性應該來自于法律規(guī)定,。內(nèi)在自由論的支持者也應該注意到了這一點，所以論者在意志自由論證之外規(guī)范地賦予被害人自我保護義務,，并為責任的劃分提供客觀依據(jù),。但這樣的理解同樣存在疑問。其一,，被害人具有自我保護義務的同時,，行為人也具有不侵害他人的義務，兩者都以保護被害人的法益為內(nèi)容,，并無互斥關(guān)系,，難以成為劃分刑事責任領(lǐng)域的標準。例如,，在被害人和行為人共同支配危險的案件中,，我們既可以認為行為人違背了不得侵害他人的義務，也可以認為被害人違背了自我保護的義務,，故無法通過對義務的違反來確定刑事責任領(lǐng)域,。內(nèi)在自由論的支持者指出，共同支配的情況應該由被害人自我答責,，原因有二：第一,，被害人形成了“任意、行為與結(jié)果的統(tǒng)一體”,，顯著提升了法益侵害風險的層次,，從規(guī)范的觀點看，行為人沒有實現(xiàn)法益侵害的風險,。第二,，從有利于被告的理念出發(fā)，在一個行為獲得兩個截然相反的“好”與“不好”的評價之時,，毋寧采信有利的“好”的評價,。上述理由均難以成立,。就第一個原因而言，被害人的行為顯著地提升了法益風險的層次,，并不代表行為人不必為結(jié)果負責。從論者的邏輯出發(fā)可以得出與之完全相反的結(jié)論,，即盡管被害人實施了危險行為,，但行為人違背了不得侵害他人法益的義務，形成了“任意,、行為與結(jié)果的統(tǒng)一體”,，“顯著提升了風險層次”。因此,，被害人無須自我答責,。如此一來，根據(jù)同一邏輯可以得出兩個相互矛盾的結(jié)論,，這明顯是不合理的,。就第二個原因而言，存疑有利于被告的原則本是刑事訴訟法中關(guān)于事實認定的原則,，如果將其貿(mào)然用于刑法解釋中,，則會使刑法解釋再無必要。按照存疑有利于被告的解釋邏輯,，在法律文字沒有疑問時,，誰都知道按照法條的文字來解釋刑法，一旦法條文字存在疑問,，則只需要將可能的解釋進行對比,，采用其中有利于被告的解釋即可。這樣的理解不僅使刑法教義學喪失學術(shù)意義,，而且與實踐相悖,。這樣的理解還存在一個疑問，內(nèi)在自由論認為被害人自我答責是對被害人違背自我決定的非難,，是對被害人不利的效果,。因此，采取存疑有利于被告的原則,，實際上就是采取了存疑不利于被害人的原則,，對為什么要“重被告而輕被害人”，論者并未給出合理的理由,。其二,，被害人的自我保護義務難以證立。一方面,，論者認為,，被害人自我答責行為是“發(fā)生在自己的自由權(quán)利范圍之內(nèi)的純粹的自我損害”,，自然“不是不法”。如果認為被害人有自我保護義務,，對自我保護義務最直接的違反竟然是在“自己的自由權(quán)利范圍之內(nèi)”的行為,，那么，這說明自我保護義務根本不存在,。另一方面,，自我保護義務并不能從意志自由中推導出來，論者也并未對兩者關(guān)系進行詳細論證,。自我保護義務的根基是被害人信條學,，即以刑法的輔助性原則為根本依據(jù)，通過對被害人需保護性和可保護性的解釋來限制行為人的刑事可罰性,。正如羅克辛所批評的,，刑法的輔助性原則僅僅是說，在國家可以通過不那么嚴重的手段就能解決社會糾紛時,，不允許進行刑事處罰,，而不是說，在公民能夠保護自己時必須放棄刑法干涉,。如果把輔助性擴展到公民自我保護的可能性上,，則會忽視將公民從自我防衛(wèi)中解放出來的刑法目的?！胺芍圩⒁暋敝幉粌H包括保護個人自身的人格,，還包括為其展開注入能量。刑法的目的是為個人劃出自由領(lǐng)域,，使個人能夠在自由領(lǐng)域中充分實現(xiàn)自我,。如果強行賦予個人自我保護義務，只會讓其陷入無盡的自我保護的焦慮之中,，這不僅無益于個人自由的實現(xiàn),，還與刑法本身的目的相沖突，是本末倒置的,。綜上,，意志自由不過是刑法理論中已有的假設，意志是否被修改為任意并不能作為劃分刑事責任領(lǐng)域的標準,，自我保護義務不僅根基不穩(wěn),，而且會造成諸多疑問。因此,，通過非難被害人來排除行為人責任的內(nèi)在自由論難以成立,，其不能成為被害人自陷風險的法理基礎(chǔ)。不可否認,，在倫理上可以認為每個人都應該追求幸福,，自我“沉淪”的個人可能受到道德非難,。如果將這種非難上升到刑法層面，則成為了一種法律報復被害人之不智的不當轉(zhuǎn)嫁,。外在自由論的根據(jù)是個人選擇不受外在干涉的自由,，即密爾所謂的公民自由或者社會自由，也是伯林所主張的消極自由,，即“‘免于……’的自由,，就是在雖然變動不居但永遠清晰可辨的那個疆界內(nèi)不受干涉”。在外在自由論者看來,，自由體現(xiàn)為一種關(guān)于作為、不作為和持有的開放式選項（open options）,，當我既可以做X又可以不做X時,，做不做X完全取決于我自己，此時我便有了關(guān)于X的開放式選項（自由）,。因此,，只要是在開放式選項中進行的選擇，就是自我決定,，應當受到尊重,。在刑法中，上述開放式選項體現(xiàn)為法益主體的自我決定權(quán),，即選擇是否處分,、如何處分自己法益而不被干涉的權(quán)利。實際上,，被害人的自我決定權(quán)已經(jīng)被教義學化為同意論,。但是，現(xiàn)有的同意論并不能適用于被害人自陷風險的案件,。在同意論中,，關(guān)于同意的對象，主要存在結(jié)果說和行為說兩種理論,。結(jié)果說認為同意的對象必須及于法益侵害結(jié)果,，行為說認為同意的對象只須包括危險行為。我國現(xiàn)在的主流學說是結(jié)果說,。根據(jù)結(jié)果說,，在被害人自陷風險案件中，被害人僅同意行為人實施危險行為而并未同意法益侵害結(jié)果,，因而不能適用同意論,。因此，“類似于故意與過失,，被害人同意與被害人自陷風險應當是兩個劃江而治的領(lǐng)域”,?；谏鲜鲇^點，外在自由論的部分支持者試圖脫離同意論而另建一套獨立的自我答責理論,，本文將其稱為風險承擔理論,，與同樣建立在外在自由論基礎(chǔ)上的同意論相區(qū)別。風險承擔理論的基礎(chǔ)是法益主體將法益置于危險的自由,。風險承擔理論的論者認為,，法益具有現(xiàn)實機能，并非“博物館的陳列物”,，法益主體的自我實現(xiàn)常常伴隨危險,，而且有時不能僅靠自己，還需要借助他人之手,。如果僅因為該行為不可回避地產(chǎn)生了法益主體沒有預料到的結(jié)果,，就將提供幫助的行為認定為違法，則會明顯阻礙法益主體的自我實現(xiàn),。在這種情況下,，“處罰行為人，等于否定了被害人可以直接利用他人的行為來實現(xiàn)自己（即便是非理性的）為了實現(xiàn)某種主觀目的而從事冒險行動的機會,，從而也直接破壞某個人可以從事冒險行動而實現(xiàn)心中價值選擇的機會”,。所以，判斷一個行為是否應該被禁止,，關(guān)鍵不在于該行為在統(tǒng)計學上發(fā)生的概率（客觀危險性）,，而在于被害人是否選擇承擔該風險。如果被害人承擔該風險,，則該風險就屬于被容許的風險,。在該風險被承認的限度內(nèi)，刑法預設的理性風險分配模式將變更為被害人所定義的非理性分配模式,，既而使刑法上的風險從由行為人管轄轉(zhuǎn)成由被害人管轄,。此時，作為過失犯的構(gòu)成要件的相當因果關(guān)系或者客觀歸屬關(guān)系要件的“行為的危險性”就在規(guī)范評價上被否認了,。本文完全贊同外在自由論的基本立場,，贊同被害人自我決定權(quán)具有排除犯罪性的效果。不過,，被害人自陷風險和被害人同意都屬于以自我決定權(quán)為共同基礎(chǔ)的,、廣義的被害人教義學的下位理論。不論是同意侵害還是承擔風險,，都處于自我決定權(quán)的射程范圍內(nèi),，風險承擔理論和同意論之間理應具有共通性。如果將建立在同一根基上的理論進行割裂，將其分別適用于被害人同意案件和被害人自陷風險案件,，則會造成理論之間的矛盾,，無益于問題的解決。獨立于同意論另建一套風險承擔理論的具體影響如下：其一,，原有的同意論會被架空,。風險承擔理論的功能是排除行為的構(gòu)成要件符合性（或稱“行為的危險性”的規(guī)范評價），與之相對,，同意論則常被放在違法性階層討論,。在不知道案件屬于風險承擔還是被害人同意的時候，由于被害人同意的要件更多,，邏輯上應該先在違法性階層討論是否存在被害人同意,，當?shù)贸龇穸ǖ慕Y(jié)論后，又要回到構(gòu)成要件階層審查風險承擔,，這就出現(xiàn)了類似理論回旋鏢的現(xiàn)象,。為了防止這一現(xiàn)象，需要在構(gòu)成要件階層區(qū)分風險承擔和被害人同意,。然而,，當判定相關(guān)案件屬于被害人同意時,，由于風險承擔的要件更少,，所以完全可以直接適用風險承擔理論，由此排除構(gòu)成要件符合性,。由于不存在不符合風險承擔要件卻符合被害人同意要件的可能,，同意論變得“名存實亡”。其二,，同意論被架空后還會出現(xiàn)不均衡的問題,。德國刑法第216條規(guī)定了受囑托殺人罪，日本刑法第202條規(guī)定了自殺參與及同意殺人罪,。我國《刑法》盡管沒有具體的相關(guān)規(guī)定,，但理論通說認為，參與自殺和獲得他人同意而殺人都構(gòu)成故意殺人罪,，司法實踐也肯定了幫助自殺行為和獲得他人同意的殺人行為構(gòu)成故意殺人罪,。據(jù)此，限制對生命法益的處分是一個總體趨勢,。不過,，風險承擔理論認為，被害人通過承擔風險可以直接排除行為人行為的構(gòu)成要件符合性,，即使造成了生命法益的侵害也不能將結(jié)果歸屬于行為人,。如果風險承擔理論架空同意論而被適用到被害人同意的案件中，則會使刑法對生命處分的限制被繞開而無法起到作用,。風險承擔理論的支持者可能會反駁稱,，一旦符合幫助自殺或者同意殺人的條件,，也應該限制風險承擔的效果。這樣的處理看似能夠彌補漏洞,，實則又會產(chǎn)生新的不均衡,。具體而言，在一般意義上的風險承擔中被害人并不希望結(jié)果發(fā)生,，在同意殺人和幫助自殺中被害人希望或者放任結(jié)果發(fā)生,，兩者比較而言，在發(fā)生相同結(jié)果的情況下,，后者的自我決定實現(xiàn)得更充分,，在邏輯上看受到的限制應該更小。但是,，上述觀點卻得出了相反的結(jié)論,。例如，A為食客B和C提供清理后的河豚肝臟,，盡管A進行了仔細清理,，但毒素并不一定能夠被清除干凈，B和C食用河豚肝臟后都死亡了,，A對兩位被害人的死亡均持積極的放任心態(tài),。不過，B只希望享受美味而不希望死亡,，這屬于一般意義上的風險承擔,；C不僅希望享受美味還希望這是自己的最后一餐，這屬于幫助自殺,。在這種情況下,，按照前述觀點，論者很可能認為A不必為B的死亡負責卻要為C的死亡負責,。但是,，C的自我決定實現(xiàn)得更為徹底卻受到了更大的限制，這是不合理的,。通過上述分析不難看出,，盡管外在自由論根基牢靠、說理充分,，但如果將其人為地割裂為同意論和風險承擔理論,，則不僅使同意論被架空，還會出現(xiàn)理論上的矛盾,。因此,，應該討論如何將同意論和風險承擔理論統(tǒng)合為自我協(xié)調(diào)的外在自由論，統(tǒng)一地適用于被害人同意案件和被害人自陷風險案件中。三,、外在自由論的統(tǒng)合：以行為說重構(gòu)同意論在統(tǒng)合外在自由論的觀點中,，準同意說在我國和日本是主流。準同意說認為,，同意危險就等于同意結(jié)果,，被害人自陷風險案件同樣可以適用同意論。詳言之,，在被害人自陷風險案件中,，盡管不存在對結(jié)果的同意，但是危險不過是結(jié)果發(fā)生的可能性,，同意危險而不同意結(jié)果的場合并不存在,。因此，“行為人既然同意參與行為,，就絕對不能說對該行為所可能產(chǎn)生的結(jié)果表示不同意,，否則，《威尼斯商人》中所要求的‘只許割肉,、不許流血’式的做法,，就不會成為一個笑話”。準同意說遭到了較強的反對,，反對觀點往往站在同意論結(jié)果說的立場,，認為被害人同意之所以能排除違法性，是因為被害人放棄了法益,，即同意結(jié)果發(fā)生,，但在被害人自陷風險案件中,，被害人并未同意結(jié)果,，因而準同意說難以成立。實際上,，準同意說并未否定結(jié)果說的立場,，只是認為對危險的同意和對結(jié)果的同意之間的差異不足以導致對被害人自陷風險和被害人同意予以區(qū)別對待，后者是前者的極端情況,?；蛘邷释庹f認為，在被害人自陷風險案件中存在可以“準照”被害人同意來進行處理的狀態(tài),。簡言之,，準同意說一方面站在結(jié)果說的立場，主張被害人同意的對象是法益侵害結(jié)果,，另一方面將對危險的同意擬制成了對結(jié)果的同意,，認為兩者沒有本質(zhì)區(qū)別。問題在于，這一擬制是否成立,？答案是否定的,。其一，只有對結(jié)果的同意才能體現(xiàn)同意的真意性,。從結(jié)果說來看,，被害人同意就是處分自己的法益。盡管國家應該尊重公民處分法益的自由,，但是,，“必須對這種同意的可靠性提出嚴格的要求，進行全面的審查,，以避免一個模糊不清,、似是而非的同意成為行為人脫罪的借口”。從對危險的同意推導出的對結(jié)果的同意,，并不是真正的“同意”,，這最多不過是同意的表征。然而,，真實存在的同意至關(guān)重要,，就算存在同意的表征，也不能因此徑直認為存在有效的同意,?？傊耙驗橥馕ｋU所以同意結(jié)果”不過是邏輯上的演繹,，不具有規(guī)范上的意義,，在規(guī)范上判斷同意的有效性應該以被害人現(xiàn)實的心理態(tài)度為準，其外在行為不過是證明其真意的證據(jù)之一,，不具有決定意義,。其二，在被害人自陷風險案件中,，盡管危險行為包含著結(jié)果發(fā)生的可能,，但也存在不發(fā)生結(jié)果的可能，同意危險和不同意結(jié)果兩者并非完全不相容,。從現(xiàn)實上看,，同意危險但不同意結(jié)果是可能的。退一步講,，即使承認準同意說的邏輯,，認為同意危險就必須同意結(jié)果，被害人在同意時也會自相矛盾,，此時,，“同意危險而不同意結(jié)果”作為同意的條件不能成立,，同意就應該被否定。如果被害人明確表示只同意割肉不同意流血,，就應該認為被害人沒有同意割肉,，除非能找到割肉不流血的辦法。換言之,，即使被害人的選擇“不理性”“不一貫”甚至是“自相矛盾”,，也應該對此予以尊重，而不能以此作為行為人脫罪的借口,。總之,，同意危險和同意結(jié)果具有本質(zhì)差別，只要站在結(jié)果說的立場,，就應當認為對結(jié)果的同意是成立有效同意的前提,。準同意說站在結(jié)果說的立場卻得出同意危險也能排除違法性的結(jié)論，其基本立場和結(jié)論出現(xiàn)了分裂,，因此被稱為“純?nèi)坏臄M制”或者“方法上不誠實的擬制”,。如前所述，在同意論中,，關(guān)于同意的對象主要存在結(jié)果說和行為說之爭,，準同意說站在結(jié)果說的立場，將被害人自陷風險案件中被害人對危險的同意擬制為對結(jié)果的同意,，這樣的觀點不具有合理性,。接下來需要考察的是，同意的對象是否只能是法益侵害結(jié)果,，如果行為說具有合理性,，即同意行為足以排除犯罪性，那么,，同意論同樣可以適用于被害人自陷風險案件之中,。支持行為說的觀點在德國和日本已經(jīng)存在，比如D?lling,、井田良,、田中優(yōu)輝等學者都贊成行為說,。盡管我國也存在行為說的支持者,，但相關(guān)論述尚未得到足夠的重視。在我國,，結(jié)果說仍是主流學說,，主要理由有：第一，行為說的基礎(chǔ)是（一元）行為無價值論,，這一立場存在疑問,，因而行為說不能成立,。過失犯不法的內(nèi)涵主要集中在結(jié)果上，因此,，被害人必須表達出對結(jié)果的接受態(tài)度,，同意才可能成立。第二,，刑法最終否認的是法益喪失的狀態(tài),，而并非造成這一狀態(tài)的行為本身。如果要否定法的效果,，則必須同意法益喪失的狀態(tài),，而不是造成這一狀態(tài)的行為。因此,，同意的功能（或稱排除違法性的根據(jù)）是造成“法益性闕如”,，對危險行為的同意無法實現(xiàn)該功能。上述觀點分別從同意的基礎(chǔ)和功能兩方面否定行為說的合理性,，本文將分別針對上述觀點,，從同意的基礎(chǔ)和功能兩方面來論證行為說的合理性。首先需要明確的是,，行為說與行為無價值論并非簡單的對應關(guān)系,。從邏輯上看，行為無價值論也可以導出結(jié)果說———即使將行為無價值論貫徹到底,，將過失犯造成的結(jié)果視為客觀處罰條件,。也可以認為，在對結(jié)果同意的情況下,，過失犯也可以因為不處罰未遂犯罪而不具有可罰性,。因此，行為無價值論并不會導出行為說的唯一結(jié)論,。從現(xiàn)實情況看,，采一元行為無價值論立場的増?zhí)镓S也贊同結(jié)果說。他指出,，“即使被害人同意了危險行為,，但只要其并未同意可能由此產(chǎn)生的‘可能的結(jié)果’（作為目標對象的法益侵害），就算從行為無價值論的立場出發(fā),，也不能因此直接容許行為本身”,。總之,，不論是在理論邏輯上還是在現(xiàn)實情況中,，行為無價值論的立場都不能為行為說提供支撐，行為無價值論和行為說之間并不存在簡單的對應關(guān)系,。實際上,，即便站在行為無價值論的立場也可以贊同結(jié)果說,，即便不立足于行為無價值論也可以贊同行為說。原因在于,，同意作為排除違法性的事由,，需要探討的關(guān)鍵并非違法性的本質(zhì)，而是違法性的成立要件,。違法性的成立需要滿足違法性的所有條件,，因此，考慮違法性的成立需要討論行為無價值和結(jié)果無價值何者在違法性中居核心地位,，即探求違法性的本質(zhì),。與之相對，違法性的排除只須否定其成立要件之一,，所以并不必然牽扯到違法性的本質(zhì)問題,。總之,，即使站在一元結(jié)果無價值論的立場,，只要能證明行為不法也是違法性的成立要件之一，就足以證明行為說的合理性,。結(jié)果說的支持者羅克辛也承認,，即使存在結(jié)果無價值，不存在行為無價值,，也應該認為行為人無罪,，因為“在刑法中不存在沒有行為不法的結(jié)果不法”。這并非二元行為無價值論獨有的觀點,。一元結(jié)果無價值論者小林憲太郎也認為,，如果容許了行為的實施，卻不容許不放棄該行為無法回避的結(jié)果,，那么,，這個容許就是沒有意義的。這屬于“當然解釋”這一最強的解釋方法所得出的結(jié)論,。據(jù)此,，無論站在任何基本立場上，都應該認為,，成立違法性的前提是行為不被允許（存在行為不法）,，排除行為不法就足以排除犯罪性。結(jié)果說也必須承認,，同意具有排除行為不法的功能,。原因在于，如果同意只能將法益侵害結(jié)果合法化而不能將危險行為合法化,，那么,，即使存在被害人同意，行為人實施的危險行為仍構(gòu)成犯罪未遂,。在此場合下,，被害人或者第三人還可以對行為人進行正當防衛(wèi)，這是明顯不合理的,。不過,，結(jié)果說認為，同意并不具有直接排除行為不法的功能,，這一功能必須從“法益性闕如”中導出,。詳言之，盡管法益主體在原則上可以放棄自己的法益,，但禁止或容許指向法益侵害的行為則是立法者（法秩序）的任務,。就算被害人同意了危險行為，由于法益未被放棄,，指向該法益的行為仍存在,，則行為不法仍存在。只有放棄了法益,，作為指向的對象的法益性出現(xiàn)闕如,，行為不法才不復存在?？傊?，法益主體有權(quán)造成“法益性闕如”，卻不能直接容許行為人實施危險行為,。這樣的觀點讓人難以接受,。首先，造成“法益性闕如”是對法益的整體否定,，容許行為人實施危險行為只是將法益置于危險之中,。由此可見，前者的權(quán)限高于后者,，既然法益主體有前者的權(quán)限,，則當然也有后者的權(quán)限。其次,，從邏輯上看,，“法益性闕如”使法益喪失保護價值，使刑法的一切保護失效,。既然可以使一切保護失效,，那么理應可以僅使部分保護失效，這就是容許行為人實施特定的危險行為,。最后,，實踐中存在各種附條件的同意,，在這些場合中，被害人對行為主體,、行為方式或者場所等進行限定,，盡管存在對結(jié)果的同意，但是,，相關(guān)法益仍具有保護價值,。例如，A允許B砸毀A所有的價值極大的罐子,，但A并不認識的C在未經(jīng)其同意的情況下將罐子砸毀,，C仍然應該受到刑罰處罰。由此可見,，就算A作出了對結(jié)果的同意,，但相關(guān)法益仍然受到刑法保護，并未“闕如”,。結(jié)果說可能會反駁認為,，對結(jié)果的同意決定了法益性是否闕如，對行為的同意則限制了法益性闕如的范圍,。換言之,，法益性在一定的范圍內(nèi)闕如而在另一些范圍內(nèi)不闕如。然而,，“法益性闕如”是關(guān)于法益是否值得刑法保護的問題,，是“是或否”的問題，前述觀點會讓這一問題變得無法回答,。因此只能認為,，在附條件的同意中，被害人的法益性并未闕如,，仍然值得刑法保護,。總之,，盡管同意可以造成“法益性闕如”,，但“法益性闕如”并不是同意的唯一功能。毋寧認為,，同意的功能在于,，通過放棄刑法對法益的部分保護，將法益從特定的行為規(guī)范的保護中排除出去,。具體而言,，刑法通過設置事前的行為規(guī)范來保護法益，各種行為規(guī)范猶如包裹在法益之上的復雜的保護網(wǎng)，使法益免受侵害,。同時,，正因為行為規(guī)范是為了保護法益而設定的，故是否違反行為規(guī)范必須在與法益相關(guān)聯(lián)的意義上進行判斷,。因此,，行為規(guī)范只有與法益相連接才有效,，失去與法益的聯(lián)系而獨立存在的行為規(guī)范沒有規(guī)范意義（否則就陷入了一元行為無價值論）,。同意就是在刑法編制的復雜的保護網(wǎng)中打開一角，切斷法益與特定的行為規(guī)范之間的聯(lián)系而使行為規(guī)范失效,，即使行為人違反該行為規(guī)范也不會受到刑罰處罰,。綜上，同意的對象是行為,，被害人同意是基于法益主體的法益處分權(quán),，放棄特定行為規(guī)范的保護，切斷行為規(guī)范與法益之間的聯(lián)系,，從而使相關(guān)行為規(guī)范失去效力,，排除行為不法進而排除行為的犯罪性。按照行為說,，被害人同意了行為人實施危險行為,，便足以排除行為人行為的犯罪性。另外,，對危險的同意（風險承擔）本身并未排除行為不法,，但其中包含的對行為的同意可以排除行為不法，因此可以認為,，對危險的同意是對行為的同意的反射效果,。但是，如果行為人主動承擔風險卻并未同意危險行為,，則不能排除行為不法,，典型的例子是行為人和被害人相互斗毆的案件（互毆案）和后述的救援者案。對結(jié)果的同意包含了對行為的同意的所有形式,，因此,，其當然具有排除行為不法的效果，但即使沒有對結(jié)果的同意,，對行為的同意也足以排除行為不法,。在現(xiàn)有學說中存在一些前提式觀點,，例如,，只有被害人和行為人同時持過失心態(tài)才屬于典型的被害人自陷風險，又如，以行為支配為標準將被害人自陷風險區(qū)分為自我危險和他者危險,。這些觀點沒有足夠的理論支撐,，甚至不能夠自圓其說，卻得到了廣泛的認可?，F(xiàn)有的被害人自陷風險理論在這些問題上大多難以自圓其說,。本文將圍繞這些問題，從行為說出發(fā)對這些既有觀點進行清理,，并借此進一步檢驗行為說的合理性。現(xiàn)有理論一般以被害人的心理態(tài)度為標準區(qū)分被害人同意與被害人自陷風險,，“類似于故意與過失,，被害人同意與被害人自陷風險應當是兩個劃江而治的領(lǐng)域”,。但是,，對被害人自陷風險的討論又常被限定在行為人構(gòu)成過失犯罪的范圍內(nèi)。在雙重限定的情況下,，只有被害人和行為人均持過失心態(tài)才是典型的被害人自陷風險,。既然如此，被害人持故意心態(tài)而行為人持過失心態(tài)的情況到底應該被歸入被害人自陷風險還是應該被歸入被害人同意則不得而知。如果將其歸入前者,，則說明被害人的心理態(tài)度不能作為區(qū)分被害人同意和被害人自陷風險的標準,。如果將其歸入后者,，則說明同意生命侵害的場合亦可適用被害人自陷風險理論而排除犯罪性，為了適用刑法對處分生命法益的限制,，只能對該同意進行限制,。但若如此處理,，相較于典型的被害人自陷風險,，被害人持故意心態(tài)而作自我決定更為徹底卻受到更多的限制，這是不均衡的,。這兩種情況無論如何處理都不合理,。按照本文的理解，同意的對象是行為,，被害人同意和被害人自陷風險都屬于廣義上的被害人同意,，都可以適用同意論,。不過，故意的行為規(guī)范和過失的行為規(guī)范有較大的差異,，這導致對同意的限制并不相同,。因此，廣義的被害人同意可以分為對故意行為的同意和對過失行為的同意,。兩者的區(qū)別如下：其一，從行為人的角度看,，故意行為的規(guī)范違反程度高于過失行為,，對故意行為的同意理應受到更多的限制,。關(guān)于故意的行為規(guī)范禁止行為人有目的地引起法益侵害結(jié)果，而關(guān)于過失的行為規(guī)范要求行為人的目的性操控必須符合某種最低限度的要求，即必須給予“在交往中必要的注意”。如果站在事前的角度來考察行為的性質(zhì),，就會發(fā)現(xiàn)，故意行為是以侵害他人法益為目的的意思行動，是對他人法益所包含的自由的直接否定。與之相對,，過失行為是為了追求（法律未禁止的）其他目的而實施的行動,，本質(zhì)上是對他人法益所包含的自由領(lǐng)域的侵犯或者壓縮,。例如,，如果甲故意開車撞向乙,，則該行為表現(xiàn)出對乙生命自由的否定,。如果甲只是超速行駛，則該行為只是對路人乙的自由領(lǐng)域的侵犯，迫使乙更加謹慎地活動。因此,，盡管同樣是抵觸刑法關(guān)于尊重他人法益的要求,，但兩者的抵觸形式完全不同，過失行為的規(guī)范違反程度比故意行為更低。另外,，《刑法》關(guān)于特殊防衛(wèi)的第20條第3款規(guī)定,，“對正在進行行兇,、殺人、搶劫,、強奸,、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為,，造成不法侵害人傷亡的,，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”,。其中的“殺人”限于故意殺人而不包括過失致人死亡,，這幾乎是沒有爭議的,。這從側(cè)面說明，故意行為的規(guī)范違反程度高于過失行為,?？傊室庑袨榈囊?guī)范違反程度高于過失行為,，相應的,，對故意行為的同意與對過失行為的同意之間也應該存在區(qū)別，前者應該受到更多的限制,。其二,，從被害人的角度來看，同意故意行為須作出價值選擇,，同意過失行為只須作出行為決策,，刑法對二者進行干涉的理由不同。具體而言,，故意犯和過失犯的一個決定性差異體現(xiàn)在,，行為人實施的故意行為與被害人的法益之間存在直接沖突，行為人面臨在行為實施和法益保全中進行利益衡量的選擇,。因此,，行為人決定實施行為時會作出對相關(guān)法益的敵對決斷，即“認可法益遭受可能的侵害的決斷”,。敵對決斷屬于故意行為的內(nèi)容,，因此，同意故意行為就必須同意該敵對決斷,，否則同意的射程無法包涵故意行為,。被害人同意敵對決斷，就等于作出“就算犧牲法益,，也要同意危險行為”的價值選擇,。其結(jié)果是，被害人只有對法益侵害結(jié)果持希望或者放任的心態(tài),，同意才可能生效,。當法益價值極大或者位階極高時，比如生命法益,，價值選擇可能受到刑法的限制。在這種情況下,，刑法可以規(guī)范地認定被害人作出的價值選擇存在錯誤而無效,。換言之，刑法干涉對生命等重大法益的處分,，干涉對象既不是危險行為也不是法益侵害結(jié)果,，而是為追求目標而放棄法益這一價值選擇,。與之相對，行為人實施過失行為時無須作出敵對決斷,，相應的,，被害人也無須同意任何敵對決斷，不必作出價值選擇,。此時,，被害人同意在本質(zhì)上是行為決策，即以風險偏好為基礎(chǔ),，判斷能否為了目標價值而將法益置于風險中,。在此情形中，由于不存在價值選擇,，刑法不得以法益的價值或者位階為由進行干涉,，只能對行為時的風險本身（而不是結(jié)果）進行評估。由于刑法沒有預知未來的功能,，無法預知風險的發(fā)展方向,，所以刑法在原則上不能干涉被害人的行為決策。只有在極端的情況下,，被害人被禁止涉入相關(guān)風險,，被害人同意才可能被認定為無效。例如,，2016年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2項規(guī)定,，引誘、教唆他人吸食,、注射毒品,，“對他人身體健康造成嚴重危害的”，屬于《刑法》第353條（引誘,、教唆他人吸毒罪）規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的情形,，法定刑因此升格。據(jù)此,，引誘,、教唆他人吸毒的，需要為他人的法益侵害結(jié)果承擔責任,，這反過來說明了刑法禁止被害人涉入吸毒的風險,。總之，以行為人的主觀態(tài)度為標準,，被害人同意分為對故意行為的同意和對過失行為的同意,。在對故意行為的同意中，被害人“須”對法益侵害結(jié)果持故意的心態(tài)，否則同意因無法包涵故意行為而無效,。在對過失行為的同意中,，被害人“不必”持故意心態(tài)，不論其是否具有故意心態(tài),，都不影響排除行為不法的效果,。據(jù)此，被害人持故意心態(tài)而行為人持過失心態(tài)的情況應該被歸入對過失行為的同意中,，在原則上不受刑法的限制,。德國通說以行為支配來區(qū)分自我危險和他者危險，自我危險排除對行為人的歸責,，在原則上是不可罰的,，他者危險在違法性上解決行為人的責任問題，在原則上是可罰的,。這樣的處理方式不論是在德國,、日本還是在我國都是有力學說。然而,，一方面,，自我危險存在例外。例如,，在救援者案中,，被害人為了取走某個財物或者救助自己的弟弟，明知危險還進入行為人放火焚燒的房屋導致自己一氧化碳中毒死亡,，德國最高法院的判決認為,，在此情況下需要限制被害人自我答責。另一方面,，他者危險也存在例外,，支持區(qū)分的學者往往認為，在滿足一定條件的情況下,，他者危險可以和自我危險等同視之,，不能將結(jié)果歸屬于行為人。但這不禁讓人對區(qū)分的必要性產(chǎn)生疑問,。實際上,，這一區(qū)分既無意義又無必要，具體理由如下：其一,，自我危險與他者危險的區(qū)分始于德國,，不過，在1984年以前,，德國的判決也并未區(qū)分兩者,。例如,，在1923年的梅美爾河案中，暴雨導致梅美爾河河水泛濫,，乘客在知道危險的情況下堅持要求船夫送他們過河，船夫拒絕未果而發(fā)船,，最終乘客由于船只傾覆而死亡,。德意志帝國法院認為，船夫不構(gòu)成過失致人死亡罪,。在1955年的賽車案中,，行為人和微醺的被害人駕駛摩托競速飆車，致使被害人死亡,。德國聯(lián)邦最高法院認定,，行為人構(gòu)成犯罪。梅美爾河案屬于他者危險的情況,，賽車案屬于自我危險的情況,，然而，前者不構(gòu)成犯罪而后者構(gòu)成犯罪,，說明這些判決并未考慮被害人的參與形態(tài),。特別是梅美爾河案，盡管存在一定的爭議,，卻被認為是被害人自陷風險的“主要判例”,。其二，處于自我危險中的行為人不具有可罰性的觀點并非不證自明的,，而是通過多個判例形成連鎖論證才得出的,。這一系列判例的基石是1972年的自殺案：行為人在明知其女友（被害人）具有自殺傾向的情況下，將職務用槍放在汽車的儀表盤上,，被害人在一次停車的時候趁行為人不注意突然拿起槍自殺,。德國聯(lián)邦最高法院否定了行為人的犯罪性，裁判理由是,，以幫助的故意引起自殺者死亡的人尚不能被處罰,，過失地引起自殺者死亡的人更不應被處罰。該案的判決前提是,，德國刑法第216條規(guī)定了受囑托殺人罪卻沒規(guī)定幫助自殺罪,，由此才可能從自殺行為不可罰推導出幫助自殺行為不可罰。如前所述,，我國理論通說和司法實踐都肯定了幫助自殺行為的可罰性,。上述論證基礎(chǔ)不成立，之后的結(jié)論就更難以成立了,。其三,，從參與自我侵害不具有可罰性到參與自我危險不具有可罰性是一次邏輯飛躍。這一飛躍的關(guān)鍵判決是1984年的海洛因案：行為人將裝有“百熱”海洛因的注射器遞給被害人，被害人自行注射后死亡,。聯(lián)邦最高法院首先肯定了前述自殺案中的推理,，同時提出，希望和實施自我危險不屬于殺人罪或者傷害罪的構(gòu)成要件,，除非存在優(yōu)勢認知,，否則對自我危險的（故意或者過失的）幫助也不受處罰。這一判決進行了兩步推理,，第一步是,，既然重行為（自我侵害）無罪，那么輕行為（自我危險）當然也無罪,，這一步可以認為是當然推理,。第二步是，既然參與自我侵害無罪,，那么參與自我危險也當然無罪,，這一步推理存在疑問。原因在于,，從結(jié)果的角度看,，兩者并無明顯區(qū)別；從自我決定的角度看,，在自我侵害的場合,，侵害結(jié)果在法益主體的自我決定范圍內(nèi)實現(xiàn)，而在自我危險的場合,，侵害結(jié)果則處于法益主體自我決定的射程以外,。因此，自我侵害比自我危險的“自我答責性”更高,，與之相對,，參與自我危險的行為人的罪責應該更高?？傊?，即使認為參與自我侵害不具有可罰性，也不一定得出參與自我危險不具有可罰性的結(jié)論,。其四,，一般認為，區(qū)分自我危險（或侵害）和他者危險（或侵害）的標準是行為支配,。但是,，只要考慮被害人對因果流程的實質(zhì)影響，行為支配的標準都會變得無法適用,。一方面,，在部分案件中,，被害人的行為和行為人的行為構(gòu)成一個整體難以分離。例如,，在被害人自愿的前提下,，行為人喂被害人喝毒藥構(gòu)成幫助自殺還是同意殺人就很難判斷。又如,，被害人明知行為人攜帶艾滋病毒而主動與之性交,，兩者都是性行為的實施者，難以區(qū)分自我危險和他者危險,。另一方面，雖然行為人實施了“實行行為”而被害人沒有實施“實行行為”,，但是被害人在同意后能自由地撤回同意,，這決定了危險是否持續(xù)以及結(jié)果是否可能發(fā)生。因此,，只要不存在強制和錯誤,，就可以認為被害人“支配”了最終結(jié)果。例如,，被害人為了注射毒藥而向行為人伸手（請求注射）,，盡管伸手行為本身并不會造成危險，但這也應該被理解為對犯罪計劃的分工完成,，被害人可以被評價為行為支配的共同分擔者,。總之,，自我危險（或侵害）與他者危險（或侵害）之間并不存在決定性的區(qū)別,，即使認為被害人在參與方式上存在不同，也應該在規(guī)范上受到相同評價,。其五,，德國司法實踐以行為支配來區(qū)分自我危險和他者危險可被認為是基于立法規(guī)定作出的無奈選擇。在德國,，就正犯和共犯的區(qū)分標準而言,，盡管理論學說傾向于支持行為支配理論，但司法實踐卻采用了具有主觀色彩的“規(guī)范的聯(lián)合理論”,。該理論認為,，應該根據(jù)所有的情節(jié)判斷何者具有“實行人的意志”以區(qū)分正犯和共犯。照此理解,，行為支配不過是判斷“實行人的意志”的諸多因素之一,，不具有決定意義。如果把這樣的思維運用到德國刑法第216條（受囑托殺人罪）中就會發(fā)現(xiàn),，當行為人的行為符合該條規(guī)定的構(gòu)成要件,，即“受他人明示且真摯之囑托而將其殺害”時,，行為人的意思必然從屬于被害人的意思，行為人不具有“實行人的意志”,，而只具有共犯的意思,。第216條就變成了僵尸條款。鑒于此,，德國司法實踐不得不運用行為支配這樣的客觀標準來區(qū)分自我危險和他者危險,。而我國不存在德國的上述立法背景，所以沒必要引入這個模糊且無實際意義的標準,。我國學者之所以承認這一區(qū)分,，一個重要原因是，相對于自我危險,，在他者危險的場合,，行為人更可能構(gòu)成犯罪，對兩者進行區(qū)分更符合經(jīng)驗和法感情,。例如,，在莊某交通肇事案中，被害人自愿搭乘行為人酒后駕駛的汽車而發(fā)生交通事故造成死亡,。判決認為,，行為人構(gòu)成交通肇事罪，被害人的自愿搭乘僅能作為量刑情節(jié)予以考慮,。不過,，該判決結(jié)果與自我危險和他者危險的區(qū)分無關(guān)，而是由行為人承擔的注意義務決定的,。過失犯的行為人所承擔的注意義務的內(nèi)容并非抽象,、固定的，而是根據(jù)具體情況,，由一定時點的危險的比例性以及義務履行的可能性決定的,。為了防止危險，刑法可能要求行為人在同一時點履行多個注意義務,。例如,，駕駛員具有不得飲酒駕駛的義務，同時也具有謹慎駕駛的義務,。被害人在自愿同乘時僅同意了前者而并未同意后者,。從謹慎駕駛的角度看，飲酒駕駛狀態(tài)下的行為人有義務將速度降到自己的能力支配范圍內(nèi),，否則造成的結(jié)果應當由行為人承擔,。因此，不能抽象地認為,，因為被害人自愿同乘就可以免除行為人的一切責任,，而應該具體考察被害人同意了哪些行為,，放棄了哪些注意義務，以及行為人是否還實施了其他違反注意義務的行為,。實際上,，這一注意義務的思維并非僅適用于他者危險的場合，其在自我危險的場合也能發(fā)揮作用,。例如,，優(yōu)勢認知理論認為，即便是在自我危險的場合,，如果行為人具有優(yōu)勢認知,，就應當為結(jié)果承擔責任。優(yōu)勢認知理論本身并未遭到質(zhì)疑,，不過,，現(xiàn)有的被害人自陷風險理論多以被害人對客觀危險的接受為論證基礎(chǔ)，難以合邏輯地推導出與行為人主觀認識相關(guān)的答責要件,。從注意義務的思維出發(fā)，可以很好地說明優(yōu)勢認知理論,。具體而言,，被害人僅同意了行為人的教唆行為或者幫助行為本身，但被害人并未免除其基于教唆行為或幫助行為所產(chǎn)生的注意義務,。如果行為人違反了相應義務則應為結(jié)果負責,。綜上，無論是自我危險還是他者危險,，行為人都可能違反未被免除的注意義務,，只是在他者危險的一般場合，行為人直接掌控風險而承擔更多的注意義務,，其行為超出被害人同意的射程的可能性更大,，更可能構(gòu)成犯罪。然而,，這樣的區(qū)別只體現(xiàn)在經(jīng)驗總結(jié)上,，不具有規(guī)范意義。由上述可知,，將行為說貫徹到底不僅具有合理性,，而且能夠解決既有觀點存在的問題，為被害人自陷風險奠定法理基礎(chǔ),。
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