欄目主持人張小健按：蓬勃融資需求裹挾之下,，民間借貸司法解釋第二十四條曾在萬眾期待之中應(yīng)時而設(shè),，卻囿于司法解釋之定位而未能畢功一役。讓與擔保所涉種種爭議非但未能告一段落,，反而為經(jīng)濟大勢推高,、激化。值此之時,，我們回歸原點,，嘗試解讀司法解釋第二十四條項下的讓與擔保引申出的基本問題，為讓與擔保中的當事人實現(xiàn)擔保目的提出可能性路徑,，不僅能促進實踐中高發(fā)疑難的妥當處理，更能為日后以立法方式完善讓與擔保制度設(shè)計提供助益,。

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2015年，最高法院出臺《民間借貸規(guī)定》,，其中第24條對讓與擔保的處理初步作出了調(diào)整與規(guī)制,，可謂向立法的目標邁出了一大步。但仔細研讀之下,，該條文為審判實踐提供統(tǒng)一裁判標準的同時,，仍有以下問題值得斟酌與考量：第一，第24條的適用前提已明確限于“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔?！?，當現(xiàn)實中借貸合同關(guān)系與買賣合同關(guān)系混同的情形大量存在時，是否一概以“讓與擔?！敝贫冗M行調(diào)整,，如需要加以區(qū)分,，應(yīng)如何區(qū)分不同案件類型以明確第24條的適用范圍；第二,，第24條第2款未明確讓與擔保中的買賣合同是否創(chuàng)設(shè)了物權(quán)意義上的擔保功能,，實踐中債權(quán)人基于買賣合同是否享有相應(yīng)的標的物給付請求權(quán)，抑或債權(quán)人可否依據(jù)該類型買賣合同之擔保功能主張對標的物受償,；第三,，在讓與擔保不創(chuàng)設(shè)擔保物權(quán)的前提下，如果已經(jīng)具備權(quán)利轉(zhuǎn)移外觀的情況下,，讓與擔保是否能在一定范圍內(nèi)取得對抗其他權(quán)利的優(yōu)先效力,？本文試圖理清上述三個問題的脈絡(luò)。

一,、讓與擔保之概念辨析及第24條適用范圍

（一）概念區(qū)分：讓與擔保與以物抵債

讓與擔保,，是指為擔保債務(wù)履行，債務(wù)人或第三人將擔保標的物之所有權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人,，債務(wù)屆期債務(wù)人履行的,，債權(quán)人返還標的物，債務(wù)人不履行的,，債權(quán)人得就該標的物受償之非典型擔保,。以物抵債，是指債務(wù)人與債權(quán)人約定以債務(wù)人或經(jīng)第三人同意的第三人所有的財產(chǎn)折價歸債權(quán)人所有,，以清償舊債務(wù)的行為,。

讓與擔保與以物抵債存在一定的相似性，在外觀上兩者均存在轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的約定,，只是形成意思表示的時間通常有所不同：讓與擔保的意思表示一般成立于債務(wù)到期之前,；而以物抵債的意思表示則一般成立于債務(wù)到期之時或之后。但是兩者更重要的區(qū)別在于意思表示內(nèi)容這一實質(zhì)層面：當事人設(shè)立讓與擔保的,，并無轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的意思表示,，而僅有為借貸合同設(shè)立擔保的真意；而當事人達成以物抵債協(xié)議的,，所要解決的問題在于債務(wù)到期后如何清算當事人之間的債權(quán)債務(wù)——通過轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)終止前債權(quán)債務(wù)關(guān)系,，即雙方在簽訂買賣合同時就已確實達成轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的合意。

（二）指導(dǎo)案例72號：讓與擔保與以物抵債的轉(zhuǎn)化

在指導(dǎo)案例72號[（2015）民一終字第180號案]中,，最高法院查明：湯龍等四人與彥海公司于2013年先后簽訂多份借貸合同,，通過實際出借并接受他人債權(quán)轉(zhuǎn)讓，取得對彥海公司合計2.6億元借款的債權(quán),。為擔保借貸合同履行,，四人與彥海公司分別簽訂多份商品房預(yù)售合同，并辦理了備案登記。該債權(quán)陸續(xù)到期后,，雙方經(jīng)對賬確認了尚欠借款本息數(shù)額,。雙方隨后重新簽訂商品房買賣合同，約定彥海公司將其名下房屋出售給四人,，欠款本息轉(zhuǎn)為已付購房款,，剩余購房款待辦理完畢全部標的物產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記后一次性支付給彥海公司。

從法院查明的事實來看,，雖然雙方當事人一開始存在借款擔保的意思表示,，但是在確定借款人無法償還借款時，雙方當事人業(yè)已就借款擔保關(guān)系轉(zhuǎn)為買賣合同關(guān)系達成了合意,。這屬于雙方當事人自行就變更法律關(guān)系達成一致,，實現(xiàn)雙方權(quán)利義務(wù)平衡的一種交易安排。因此,，最高法院認定本案當事人簽訂商品房買賣合同并非為雙方的借貸合同履行提供擔保,，不存在第24條適用的空間。[1]

（三）第24條的適用：限于“讓與擔?！闭嬉?/strong>

從指導(dǎo)案例72號的裁判規(guī)則來看,，第24條的適用嚴格限于“讓與擔保”真意,，這也符合24條第1款規(guī)定的“以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔?！钡囊?guī)范本意：只有當事人簽訂買賣合同系出于讓與擔保之意思表示的情形下，方有第24條適用的空間,。

實踐中當事人簽訂的合同名稱雖為“買賣合同”,，但法律關(guān)系的性質(zhì)界定，不應(yīng)受制于合同的外觀,，而應(yīng)由當事人的真實意思來決定,。這是由于買賣合同達成時間這一外觀標準，實質(zhì)上是認定當事人真實意思的一個考量因素,，最終仍應(yīng)根據(jù)當事人的真實意思作出恰當認定,。如果當事人約定的內(nèi)容是債務(wù)無法履行時轉(zhuǎn)讓買賣合同標的物所有權(quán)，或者債務(wù)人清償債務(wù)則無需履行買賣合同,，或者在履行順序上約定了優(yōu)先履行借貸合同的，則應(yīng)當認定為雙方當事人并無轉(zhuǎn)移買賣合同項下標的物所有權(quán)的效果意思,，而僅具有擔保借貸合同履行的效果意思,。但如果當事人在債務(wù)屆期后明確了欠款數(shù)額（或者在債務(wù)屆期前提前作出安排），明確以交付房屋的方式履行借款債務(wù),，并對買賣關(guān)系中雙方當事人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容作出明確約定,，實質(zhì)上就是通過債的更改方式，通過轉(zhuǎn)讓買賣合同的標的物來消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系。此時,，應(yīng)當認定出借人具有取得標的物所有權(quán)的效果意思,，借款人亦有獲得價款（抵消借款）的效果意思，雙方已經(jīng)達成以物抵債合意,。

因此,，甄別當事人的真實意思表示是適用第24條的前提條件。這在指導(dǎo)案例72號中的的裁判意見中也有所體現(xiàn)：在《商品房買賣合同》簽訂之前,，雙方確實存在借貸合同關(guān)系,，且簽訂了《商品房預(yù)售合同》，并將房屋預(yù)告登記在債權(quán)人名下,。但依據(jù)雙方的約定,，此做法目的是擔保債務(wù)履行，如果債務(wù)人清償債務(wù)則有權(quán)回購,。即《商品房預(yù)售合同》盡管形式上也是買賣合同,，但雙方的真實意思只是“讓與擔保”,。而對于雙方在借款到期后就債務(wù)進行清算,，將借款轉(zhuǎn)為購房款并重新訂立《商品房買賣合同》的做法，應(yīng)當認定雙方的真實意思是以履行買賣合同來終止借貸合同關(guān)系,，建立買賣合同關(guān)系,。

在司法裁判過程中，合同約定并非單一判定要素,。交易背景[2],、當事人之間的權(quán)利義務(wù)安排[3]、實際履行情況[4]等各個要素彼此之間聯(lián)系緊密,，只有綜合考察當事人的整個交易架構(gòu),，才能對當事人簽訂買賣合同時是否出于借款擔保的真意加以準確判定。而在合同簽訂后,，當事人就法律關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容之變更達成合意的,，應(yīng)以變更后的合意為準。

我們認為,，以當事人的真實意思表示作為區(qū)分“讓與擔?！焙汀耙晕锏謧标P(guān)系的意義包括兩個方面：其一是“讓與擔保”并不能吸收“以物抵債”,，前者的制度價值和當事人真實意思在于實現(xiàn)借款債權(quán)的保障,，而后者則是借款債務(wù)的清償，司法權(quán)于此應(yīng)當充分尊重當事人的意思自治,；其二是如果將借貸合同和買賣合同并存的糾紛概括納入“讓與擔?！敝贫日{(diào)整范圍，則對于“以物抵債”關(guān)系則不可避免陷入以下循環(huán)論證：因為買賣合同中有關(guān)標的物轉(zhuǎn)移的內(nèi)容具有擔保性質(zhì)，故當事人有關(guān)標的物轉(zhuǎn)移的約定觸犯流押禁令,，由于“標的物轉(zhuǎn)移約定”既作為假定條件的構(gòu)成,，又作為法律評價對象，故只要有“標的物轉(zhuǎn)移約定”即屬無效合同,。而此顯然不符合現(xiàn)行司法實務(wù)需要,。

二、第24條：未明確承認讓與擔保的擔保物權(quán)性質(zhì)

在現(xiàn)代社會,，債權(quán)重疊的現(xiàn)象層見疊出,。為了衡平各個債權(quán)之間的關(guān)系，法律確立了公平債權(quán)原則,。這就意味著在債務(wù)人責任財產(chǎn)數(shù)量不變的情況下,，先成立的債權(quán)價值存在被后成立債權(quán)稀釋之可能。而擔保物權(quán)之所以受到青睞,，是因為其保證了債權(quán)人的“優(yōu)先受償?shù)匚弧?。正如崔建遠教授所說，擔保物權(quán)讓債權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時,，可以將債務(wù)人的特定財產(chǎn)折換對價并從中優(yōu)先受償,。[5]可以說，“優(yōu)先受償”是擔保物權(quán)固有的基本屬性,。

但對于讓與擔保是否為擔保物權(quán)這一問題,，第24條第2款似是有意回避，僅規(guī)定了債權(quán)人可以“申請拍賣買賣合同標的物,，以償還債務(wù)”,。其中并未明確規(guī)定債權(quán)人可以就拍賣所得價款“優(yōu)先受償”，因此可以明確的是,，第24條從規(guī)范意義層面上并未賦予讓與擔保制度以物權(quán)效力,。其如此規(guī)定的根本原因，主要是賦予讓與擔保中的買賣合同以物權(quán)效力,，在規(guī)范配置層面上屬于創(chuàng)設(shè)物權(quán)類型的規(guī)定,，從物權(quán)法定意義上顯然超出了司法解釋的應(yīng)有權(quán)限。

比較法方面,，大陸法系的物權(quán)變動模式主要包括了三種：對物權(quán)變動要求最低的是法國的債權(quán)意思主義模式,，其特點為物權(quán)變動意思已經(jīng)包含在債權(quán)合同之中，只要雙方達成債權(quán)合意即可發(fā)生物權(quán)變動,，無需達成物權(quán)合意或者物權(quán)公示手段,。其次是奧地利的債權(quán)形式主義模式，其特點為物權(quán)變動除當事人之間需要達成債權(quán)合意外,，還需要進行登記或者公示。最為嚴格的為德國的物權(quán)形式主義模式。其特點為債權(quán)行為和物權(quán)行為各自獨立,，除了債權(quán)合意外,，物權(quán)變動還需要獨立的物權(quán)合意以及登記或者交付的物權(quán)公示手段。

基于此,，法院在對待讓與擔保時，雖然可以根據(jù)案件事實認定雙方當事人簽訂買賣合同是出于為借貸合同進行擔保的目的,，但是不宜作出雙方當事人“形成擔保物權(quán)關(guān)系”的認定,。因為，當事人主觀層面上雖然具有設(shè)立擔保的特定意圖和為實現(xiàn)該意圖所做出的簽訂買賣合同之事實行為,，但因缺乏物權(quán)公示手段而未創(chuàng)設(shè)法律意義上的擔保物權(quán)關(guān)系,。這一點也與最高法院《關(guān)于進一步加強金融審判工作的若干意見》（法發(fā)[2017]22號）中提出的觀點相吻合：在面臨新型擔保方式時，“除符合合同法第五十二條規(guī)定的合同無效情形外,，應(yīng)當依法認定新類型擔保合同有效,；符合物權(quán)法有關(guān)擔保物權(quán)的規(guī)定的,，還應(yīng)當依法認定其物權(quán)效力”。從這里可以看到,，最高法院仍然堅守“物權(quán)公示”主義,，雖然肯定了買賣合同在債權(quán)法意義上的合同效力，但是并未承認其物權(quán)法意義上的擔保效力,。擔保物權(quán)效力的取得仍然應(yīng)當基于一定的前提即“符合物權(quán)法有關(guān)擔保物權(quán)的規(guī)定”,，具體來說就是符合物權(quán)公示規(guī)定。

三,、過渡階段：讓與擔保的優(yōu)先性分析

如前文分析,，將讓與擔保列入民法典或者物權(quán)法，與現(xiàn)行擔保制度并行規(guī)定顯然是大勢所趨,。就目前而言,，讓與擔保既不屬于我國明文規(guī)定的擔保物權(quán)，24條亦未賦予其優(yōu)先受償效力,，讓與擔保的優(yōu)先性并未得到任何規(guī)范意義上的肯定,，“擔保”頭銜恐有名不副實之嫌,。但是如果讓與擔保完全沒有任何擔保功能,，當事人選擇簽訂買賣合同作為擔保的方式將失去意義，不利于市場主體融資便利需求的實現(xiàn),。因此,，在現(xiàn)階段這個過渡時期，有限度地肯定讓與擔保的優(yōu)先性以實現(xiàn)其擔保效力,，是尊重當事人意思自治的體現(xiàn),。

如果讓與擔保具備優(yōu)先性，其優(yōu)先性無非體現(xiàn)在,，債權(quán)人能否要求履行買賣合同,？（即債權(quán)人可否排他地取得物權(quán)？）如果債權(quán)人不能要求履行買賣合同,，能否取得債權(quán)優(yōu)先性,？

（一）司法實踐中讓與擔保債權(quán)人要求履行買賣合同之訴請難以得到支持

反對債權(quán)人要求履行買賣合同的觀點認為，允許債權(quán)人取得物權(quán)的做法可能觸犯流押禁令,，從而損害債務(wù)人或者其他債權(quán)人的利益,。司法實踐禁止債權(quán)人通過履行買賣合同取得物權(quán)，也是出于流押禁令的考慮：例如在（2015）民申字第3051號案中,，最高法院就認為,，雙方當事人關(guān)于交付房屋以消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系的約定“排除了對擔保財產(chǎn)的清算程序”，“存在因市場變化而產(chǎn)生實質(zhì)不公的可能”,。但上述問題已被24條第2款解決：在讓與擔保的實現(xiàn)上,，第24條第2款規(guī)定了債權(quán)人負有就標的物價值與債務(wù)之間的差額進行清算的強制義務(wù),，在此義務(wù)之下債權(quán)人即使選擇履行買賣合同，也無觸犯流押禁令的空間,。

然在現(xiàn)行法下,，即使負擔清算義務(wù)，債權(quán)人關(guān)于履行買賣合同的訴請似乎也難以得到支持,。在《民間借貸規(guī)定》正式頒布之前，最高法院曾在征求意見稿第25條中規(guī)定：“買賣合同約定的價款明顯高于或者明顯低于合同履行時的市場價格,，當事人主張以市場價格履行合同的,，人民法院應(yīng)予支持。就履行的買賣合同價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額,，當事人主張償還或者補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！本驼髑笠庖姼宓膬?nèi)容來看,，其支持在清算義務(wù)前提下買賣合同的繼續(xù)履行。而在《民間借貸規(guī)定》正式發(fā)布時,，摒棄了清算歸屬說,，而采取了清算處分說。對于為何作出如此改變,，最高法院在《民間借貸規(guī)定理解與適用》中并未給出明確的解釋,，這似乎成為了一個謎題。但無論如何,，從上述規(guī)范的變化歷程我們可以看到,，即使是在債權(quán)人履行清算義務(wù)的前提下，最高法院也不傾向于支持債權(quán)人關(guān)于履行買賣合同的訴請,。

筆者推測,，最高法院摒棄清算歸屬說的重要原因在于，履行買賣合同仍然缺乏最重要的一環(huán)：雙方當事人的買賣合意,。盡管也有觀點提出：借款到期債務(wù)人履行不能的,，由債權(quán)人取得房屋所有權(quán)，并不偏離當事人達成交易的初衷,，更未違背債務(wù)人當初設(shè)定擔保時可得推知的意思,。但是最高法院在《民間借貸規(guī)定理解與適用》中解讀讓與擔保與代物清償預(yù)約的區(qū)別時提及，代物清償預(yù)約的主要機能在于預(yù)先為債務(wù)設(shè)定擔保,，并以債務(wù)不履行為停止條件,，而在讓與擔保中，“出賣方從來沒有將標的物賣給對方的意思”,，兩者各有其質(zhì),，不能混淆,。可見,，對于當事人簽訂買賣合同時持有“借款到期履行不能則履行買賣合同實現(xiàn)擔保功能”這一意思表示的解讀,，最高法院并不支持。

（二）讓與擔保是否可基于物權(quán)轉(zhuǎn)移外觀取得優(yōu)先受償之實踐分析

既然出賣人無法要求履行買賣合同,，是否有可能對拍賣的價款優(yōu)先受償,？實踐中，當事人通過簽訂商品房買賣合同設(shè)立讓與擔保的,，經(jīng)常伴有辦理合同備案,、網(wǎng)簽、預(yù)告登記或者交付不動產(chǎn)等相應(yīng)的行為,，就此等行為是否具備公示效力以及是否足以對抗后手債權(quán)人這一問題,，司法實踐的態(tài)度并不統(tǒng)一。

在（2017）最高法民申543號案中,，最高法院直接指出,，根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第二十四條規(guī)定，讓與擔保中的債權(quán)人可以在債務(wù)人不履行債務(wù)時對買賣標的物申請拍賣而受償債權(quán),，其對買賣標的物所享有的只是普通債權(quán),，并不是優(yōu)先受償權(quán)。而在（2015）民申字第3051號案中,，借款人將自己開發(fā)的多套房產(chǎn)以出借人的名義辦理了商品房預(yù)售登記,，并簽訂了相應(yīng)的商品房買賣合同。之后借款人償還了部分本金,，并對兩套商品房解除了預(yù)售登記,。對此最高法院認為，當事人辦理商品房預(yù)售登記的行為,，“具有公示作用以及對抗第三人的效力,，能夠限制該擔保房屋的轉(zhuǎn)讓或其他處分”。在（2016）最高法民申1689號案中,，債務(wù)人為擔保債務(wù)履行將股權(quán)過戶到債權(quán)人名下,，并約定了回購條款，債務(wù)到期履行不能的清算條款,。對此最高法院認為,，當事人關(guān)于債務(wù)到期不能清償，債權(quán)人以處置股權(quán)的方式優(yōu)先清償債權(quán)后,，再將剩余款項返還給債務(wù)人的約定,，表明了債權(quán)人“對擔保物享有的是優(yōu)先受償權(quán)，而非所有權(quán)”,。在這兩個案件中,，最高法院的態(tài)度明顯有別于543號案,，而對比三個案件的事實，可以發(fā)現(xiàn)區(qū)別在于當事人是否采用了一定的公示手段：在后兩個案件中,，股權(quán)已經(jīng)辦理變更登記,，商品房已經(jīng)辦理預(yù)售登記?？梢妼τ诓捎昧艘欢ü臼侄蔚淖屌c擔保,，個別案例中法院也會基于保護物權(quán)外觀主義而承認其優(yōu)先受償效力。

我們認為,，前述承認讓與擔保具有優(yōu)先受償效力的判例中,，其裁判邏輯包括兩個層面：首先，根據(jù)24條規(guī)定,，讓與擔保中的借貸合同、買賣合同均屬有效合同,。故當事人根據(jù)有效合同所為登記（備案）手續(xù)亦屬有效登記（備案）,；其次，參考多重買賣合同之保護順位,、排除執(zhí)行異議之實體權(quán)益認定標準等制度,，有效的登記（備案）手續(xù)是判斷該債權(quán)人是否能夠享有優(yōu)先權(quán)的考量標準之一（并非唯一標準，仍需綜合考量價格是否合理,，價款是否支付等因素）,。在辦理登記（備案）手續(xù)的情形下，對于后手的交易性債權(quán)人而言,，在與債務(wù)人達成交易前,，明顯負有審查標的物所有權(quán)狀態(tài)的注意義務(wù)，尤其是不動產(chǎn),，如果所有權(quán)并未登記在債務(wù)人名下,，基于不動產(chǎn)登記的公信力，后手的交易性債權(quán)人并無任何理由相信債務(wù)人為不動產(chǎn)的有權(quán)處分人,。在此情況下后手的交易性債權(quán)人仍然與債務(wù)人簽訂買賣合同的,，其主觀上難以視為善意。而對于后手的普通債權(quán)人而言,，其在與債務(wù)人建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系時,，標的物在外觀上并非債務(wù)人所有，當然不會有到期債務(wù)人履行不能時其可就標的物主張債權(quán)實現(xiàn)有任何心理期待,。因此當讓與擔保中的債權(quán)人與后手的交易性債權(quán)人或者普通債權(quán)人就標的物的受償順位發(fā)生沖突時,，應(yīng)當肯定采取了公示手段的讓與擔保債權(quán)人優(yōu)先于后二者受償。

從理論上而言,，無論是交付不動產(chǎn),、辦理合同備案,、網(wǎng)簽還是預(yù)告登記或者過戶登記，外觀上均具有一定的公示效力,。但是,，如果任何公示手段都足以使讓與擔保債權(quán)人取得優(yōu)先受償，恐怕也有無限擴張優(yōu)先性之嫌疑,。因此,，筆者認為，將公示手段限定在過戶登記這一情形為宜,。這與2010年最高法院在《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題·金融裁判指導(dǎo)卷》中的觀點亦相類似：“《物權(quán)法》雖然沒有對讓與擔保做出規(guī)定,，但在司法實務(wù)中，不應(yīng)簡單的認定該擔保形式無效,，……尤其是不動產(chǎn)讓與擔保,，由于辦理了不動產(chǎn)過戶手續(xù)，一般應(yīng)承認其物權(quán)效力,?！贝颂幩峒暗模矁H僅是不動產(chǎn)過戶登記這一情形,，才能賦予讓與擔保以類似于法定擔保物權(quán)的優(yōu)先受償效力,。但應(yīng)當明確的是，該觀點直接肯定讓與擔保的物權(quán)效力亦存在偏頗,。在讓與擔保并非擔保物權(quán)的前提下,，其所謂的優(yōu)先性，亦僅為基于物權(quán)外觀的基礎(chǔ)而賦予其一定的債權(quán)優(yōu)先性,，而非基于物權(quán)而產(chǎn)生的優(yōu)先性,。

四、結(jié)語

《民間借貸規(guī)定》第24條初步嘗試設(shè)立了讓與擔保糾紛類型的裁判規(guī)則,，但讓與擔保在我國司法實踐中遇到的問題無法僅靠該條司法解釋來解決,，仍亟待立法規(guī)范。故,，在適用第24條時,，應(yīng)嚴格其適用范圍，秉持當事人意思自治的原則,，探明當事人的真意是否為設(shè)立擔保,，還是建立買賣關(guān)系等其它。只有當事人出于讓與擔保真意時,，方有第24條適用之空間,。

從第24條的具體表述來看，其對讓與擔保在制度建構(gòu)上雖有大膽嘗試，但并未明確確認讓與擔保具備擔保物權(quán)之效力,。從司法實踐來看,，當事人設(shè)立讓與擔保雖未能取得物權(quán)對抗效力，但如當事人采取了一定的物權(quán)公示手段,，基于保護物權(quán)外觀這一基礎(chǔ),，最高法院傾向認定讓與擔保債權(quán)人可優(yōu)先于后手債權(quán)人受償，唯此當事人設(shè)立讓與擔保方有其價值,，雙方的擔保目的也不至于落空,。

注釋：

[1]類似的觀點還出現(xiàn)在（2017）最高法民申4410號案中。

[2]在（2013）民提字第135號案中,，嘉美房地產(chǎn)之所以向楊偉鵬借款340萬元,，就是為了清償前手借款，以避免前手債權(quán)人依照前手《商品房買賣合同》,，以總價340萬元取得案涉商鋪的所有權(quán),，并且存在楊偉鵬根據(jù)嘉美公司的指令將340萬元直接打給嘉美公司前手債權(quán)人的事實相互印證。最高法院據(jù)此背景認定,，嘉美公司與楊偉鵬簽訂《商品房買賣合同》的真實意愿并非以340萬元向其出售案涉房產(chǎn),。

[3]在（2018）最高法民終234號案中，雙方在合同中所約定的購房屋數(shù)量（買受人為自然人,，約定一次性購買226套商品房）、實際購房單價,、支付的購房款數(shù)額以及所謂的居間費用的支付方式,、出賣人在一定期限內(nèi)保有回購權(quán)等條款，均與以支付購房款取得房屋所有權(quán)為目的的房屋買賣合同關(guān)系的法律特征不符,，而與民間借貸中以簽訂商品房買賣合同并進行備案的方式為借貸提供擔保的通常做法相吻合,。最高法院據(jù)此維持了一審關(guān)于雙方之間不屬于真實的商品房買賣合同關(guān)系，系以買賣合同為擔保的借貸法律關(guān)系的認定,。

[4]在（2016）最高法民申3725號案中,，法院查明除了合同約定有別于一般的商品房買賣關(guān)系外，當事人的實際履行情況也存在諸多不合理之處：出賣人實際向買受人支付了400余萬元的利息,；在法院查封房產(chǎn)后,，雙方又交付了房產(chǎn)，但買受人的占有并非基于正常交付行為而產(chǎn)生,。綜合合同約定和雙方當事人的實際履行情況,，最高法院認定雙方當事人的真實意思是借款擔保。

[5]參見崔建遠：《物權(quán)：規(guī)范與學碩——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》（下冊）,，清華大學出版社2011年版,，736頁。

[6]例如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等物權(quán)的取得無需登記即可生效,。