文|赫少華·律師,，遠(yuǎn)聞（上海）律師事務(wù)所

一,、法院對(duì)買賣型擔(dān)保合同效力不做認(rèn)定的情況下,，此非典型擔(dān)保在執(zhí)行中如何護(hù)航借款合同

以借款合同為軸，采用以房抵債型等非典型擔(dān)保,，不同的字眼表述，旨在護(hù)航借款合同的履行,。

而買賣型擔(dān)保的法律適用,，直接關(guān)聯(lián)的是民間借貸解釋第24條。

第24條：當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保,，借款到期后借款人不能還款,，出借人請(qǐng)求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理,，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請(qǐng)求,。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴,。

按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后,，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物,，以償還債務(wù),。就拍賣所得的價(jià)款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補(bǔ)償,。

但存在的問題,，亦相當(dāng)明顯。即該所謂的“非典型性擔(dān)?！焙贤怯行н€是無效,？

最基礎(chǔ)最根本的問題,，但條文內(nèi)容避開買賣合同合同的效力認(rèn)定問題，即司法審判程序中可以不做認(rèn)定,，只審借貸不理睬買賣,。

《人民司法·案例》2014年第16期中，提出的觀點(diǎn)是：

借貸關(guān)系中簽訂房屋買賣合同并備案登記屬于非典型擔(dān)保,；即,，在當(dāng)事人一方主張系房屋買賣關(guān)系、另一方主張系借貸關(guān)系,，且雙方證據(jù)均有缺陷的情況下,，應(yīng)結(jié)合雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)，探究合同簽訂時(shí)雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思,，判斷法律關(guān)系的性質(zhì),。在借貸關(guān)系成立的前提下，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為,，足以構(gòu)成一種非典型擔(dān)保,。

律師觀點(diǎn)：

之前也寫文談?wù)摲堑湫蛽?dān)保與民間借貸解釋第24條的關(guān)聯(lián)，認(rèn)為,，第24條只是表明該買賣合同的履行請(qǐng)求是不能得到法院支持,，但其擔(dān)保的性質(zhì)（具體為：非典型性擔(dān)保）卻沒有被否認(rèn)，此點(diǎn)與先前《人民司法》案例中最高法院的裁判觀點(diǎn)是一致,。

甚至在第24條第2款中,，賦予了出借人請(qǐng)求拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù),。

但結(jié)合執(zhí)行中若干規(guī)定,，該24條的“借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物,，以償還債務(wù)”,。細(xì)細(xì)分析，該條款中既無優(yōu)先受償權(quán),，也沒有類同實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的特殊程序條款,，對(duì)債權(quán)人的保障遠(yuǎn)遠(yuǎn)不充分，仿若只是一個(gè)財(cái)產(chǎn)線索,。

此點(diǎn),，對(duì)比物權(quán)法195條：

債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣,、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償,。

也就是說在雙方協(xié)商一致的情況下，可以對(duì)抵押房產(chǎn)進(jìn)行作價(jià)抵債,。此點(diǎn),，也再次肯定,，抵押房屋的特別保護(hù)力度,，鼓勵(lì)大家盡量選做抵押登記,。

但，買賣型擔(dān)保也自有特色,，結(jié)合不同城市房屋交易流程,，保護(hù)力度總是有的。

以上海為例,，若已網(wǎng)簽《上海市房地產(chǎn)買賣合同》,，出售人再行出售及抵押，操作難度則較大,。

另有案例稱,，對(duì)已經(jīng)進(jìn)行網(wǎng)簽的房屋，不得再進(jìn)行抵押并辦理登記,。但此觀點(diǎn),，主要是從不動(dòng)產(chǎn)登記本身的角力，論證網(wǎng)簽備案與抵押登記的“公示效力”,，及善意義務(wù),。

如前，網(wǎng)簽備案效果不能有效攔截其他抵押登記,，所謂出借人可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物以償還債務(wù),，即出借人憑生效的借款糾紛判決書去申請(qǐng)執(zhí)行，即便首封,，難免面臨另一個(gè)難題,，即首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財(cái)產(chǎn)有關(guān)問題，最高法院于2016年4月14日專門批復(fù),，但實(shí)踐中仍是難點(diǎn),。

僥幸避開優(yōu)先債權(quán)，若存有他案查封,，是否要參與分配,，此又是一個(gè)困境。

往前再推進(jìn),，即在執(zhí)行中仍有“以房抵債”的機(jī)會(huì)及措施,，關(guān)于司法變價(jià)程序中的以物抵債的操作，在《你的債權(quán),，怎么就能變成了股權(quán)》中簡(jiǎn)要分析,。

當(dāng)然，對(duì)于“以房屋買賣形式保證借貸債權(quán)實(shí)現(xiàn)”的效果, 最高法院(2016)最高法民終369號(hào)中,，提到：

因雙方缺乏真實(shí)的房屋買賣關(guān)系意思表示,在沒有舉示借貸關(guān)系轉(zhuǎn)化為房屋買賣關(guān)系的相應(yīng)證據(jù)的情況下,即使雙方已經(jīng)辦理房屋預(yù)售網(wǎng)簽備案,該房屋買受人也不能據(jù)此主張排除對(duì)該房屋的強(qiáng)制執(zhí)行,。

律師觀點(diǎn)：

以上均是著重在,，法院不斷定買賣合同的效力，所謂非典型性擔(dān)保,，恐流于形式的可能較大,。

當(dāng)然，房屋狀況各種,，在不能有效辦理抵押的情況下,，非典型性擔(dān)保的做法也不失為有效救濟(jì)。

司法解釋中,，未作效力認(rèn)定,，自然有一番思量；但畢竟個(gè)案中,，法院也可以認(rèn)定買賣型擔(dān)保合同的效力,。

二、法院對(duì)買賣型擔(dān)保合同做效力認(rèn)定,，以物抵債潛在的法律適用爭(zhēng)議困境

《最高人民法院公報(bào)》 2014年第12期【注：民間借貸解釋出臺(tái)前】刊發(fā)的朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案中,，裁判要旨認(rèn)為：

借款到期，借款人不能按期償還借款,。對(duì)方當(dāng)事人要求并通過履行《商品房買賣合同》取得房屋所有權(quán),，不違反《擔(dān)保法》第40條、《物權(quán)法》第186有關(guān)“禁止流押”的規(guī)定,。

即合同有效,，買賣合同得以履行。

在買賣型擔(dān)保中,，尤其是在清償期屆滿后,，雙方達(dá)成以物抵債的合意。

若同時(shí)已完成過戶,，即房屋過戶的履行行為補(bǔ)正了房屋買賣合同所欠缺的真實(shí)意思,。

若即便尚未過戶，但另形成以物抵債（注：有觀點(diǎn)定性為代物清償）協(xié)議,，傾向認(rèn)定有效,，進(jìn)而繼續(xù)履行合同，得以過戶等,。

關(guān)于代物清償協(xié)議的效力認(rèn)定,，最高法院民二庭李玉林法官在《商事審判指導(dǎo)》中集中闡述過系列觀點(diǎn)，注意區(qū)分代物清償協(xié)議形成時(shí)間：當(dāng)事人在?債務(wù)清償期屆滿前,，?債務(wù)清償期屆滿后,，?執(zhí)行程序中，達(dá)成的代物清償協(xié)議的效力認(rèn)定。

但關(guān)于以物抵債在性質(zhì)上,，譬如是實(shí)踐性合同抑或諾成性合同,？以及與代物清償、債之變更,、新債清償?shù)膮^(qū)分與歸屬等等,，該系列問題涉及到協(xié)議達(dá)成、履行不同情況下,，原債權(quán)債務(wù)的存續(xù)與消滅或變更的問題,，延伸出來另一個(gè)復(fù)雜的法律實(shí)務(wù)難題,。

譬如,，最高法院法官就債務(wù)清償期屆滿后當(dāng)事人間達(dá)成以物抵債協(xié)議但未履行物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，該協(xié)議效力如何確定問題的討論,。

另如（2015）執(zhí)復(fù)字第30號(hào)案,，最高法院認(rèn)為，和解協(xié)議實(shí)質(zhì)是新債清償協(xié)議,，由債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商一致,，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)新的債務(wù)以履行原有的債務(wù)，如新債務(wù)不履行,，則舊債務(wù)不消滅,，如新債務(wù)履行，則舊債務(wù)隨之消滅......

律師觀點(diǎn)：

以物抵債之買賣型擔(dān)保,，在借貸合同糾紛中,，不輕易認(rèn)定合同效力，甚至司法解釋中回避該問題,，除卻意思表示復(fù)雜性外,，該類協(xié)議本身性質(zhì)的爭(zhēng)議觀點(diǎn)也一直不曾統(tǒng)一。

法院若不予認(rèn)定買賣型擔(dān)保合同的效力（注：而非否定合同效力）,，則爭(zhēng)議即回到如何有效執(zhí)行及債權(quán)保護(hù)的問題上,，即文中第一方面的探討。

法院在認(rèn)定買賣合同有效的同時(shí),，若繼續(xù)履行,，面臨的一個(gè)問題即過戶履行，若存在客觀履行不能的情況,，該合同清算責(zé)任與借款合同如何有效協(xié)調(diào)等,，均需要有效協(xié)調(diào)，一個(gè)裁決結(jié)果,，貫穿著相關(guān)法律適用（以物抵債,、擔(dān)保物權(quán)、執(zhí)行）等，即本文第二個(gè)方面的些許想法,。