天津德熙律師事務(wù)所  賴如星  

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基于提前鎖定客戶,、提高簽約效率、保證銷售秩序等考慮,，在與購房人簽訂正式的商品房買賣合同之前,，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通常會與購房人簽訂名為《商品房認購書》、《簽約確認書》或《訂房卡》等（以下統(tǒng)稱“認購協(xié)議”）名稱的書面協(xié)議,，并要求購房人支付一定數(shù)額的定金,，作為簽訂商品房買賣合同的擔(dān)保。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條及《擔(dān)保法》第八十九條的規(guī)定,，如果是購房人違約導(dǎo)致未能簽訂商品房買賣合同的,，購房人無權(quán)要求返還定金；如果是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違約導(dǎo)致未能簽訂商品房買賣合同的,，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金,。但是，購房人向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)交納的定金數(shù)額相對有限,，定金罰則的適用并不一定能彌補當(dāng)事人的“損失”,。所以，守約方往往在主張適用定金罰則的同時,，要求違約方賠償房屋差價,。守約方的該項主張能否得到支持，各地法院呈現(xiàn)出截然不同的傾向,。

對于守約方請求同時適用定金罰則及賠償房屋差價的主張,，有的法院予以支持。如上海市高級人民法院,，在《關(guān)于宏觀政策調(diào)控后房屋買賣糾紛若干問題的解答》稱：“守約方要求違約方賠償房屋差價損失的,，一般可予準許，具體數(shù)額應(yīng)綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過錯程度,、合理的成本支出等因素酌定,。”

也有法院在具體案件中表明支持的態(tài)度,。如甘肅省高級人民法院,，在嘉峪關(guān)置地陽光房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與董玉萍商品房預(yù)約合同糾紛案二審民事判決書[1]稱：“置地公司已不能按照《訂房卡》的約定繼續(xù)履行義務(wù)，其行為導(dǎo)致董玉萍喪失了以合理價格購房的機會,，受到了一定經(jīng)濟損失,。鑒于置地公司依法雙倍返還收取的定金尚不足以彌補董玉萍該項損失，為促使民事主體嚴格履行合同義務(wù),，維護交易的安全與秩序，原審判決綜合考量置地公司售房中間價與《訂房卡》中約定的價格差以及董玉萍預(yù)購房產(chǎn)面積等綜合因素,，所確定的置地公司賠償數(shù)額基本適當(dāng),，故予以維持?！?/span>

之所以有的法院支持守約方的主張,，主要根源于最高人民法院制定的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同解釋》）?！顿I賣合同解釋》第二十八條規(guī)定：“買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失,，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處,，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失,。”

對于守約方請求同時適用定金罰則及賠償房屋差價的主張,，有的法院不予支持,。如福建省高級人民法院，在《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件疑難問題的解答》回答“因出賣人原因未能訂立商品房買賣合同,，出賣人雙倍返還定金后,，買受人能否要求出賣人賠償其他損失？如果出賣人應(yīng)賠償損失,，賠償范圍如何確定,？買受人能否要求賠償房屋漲價(即合同約定價格與房屋現(xiàn)價之間的差額)的損失？”時,，答：“買受人可以請求出賣人雙倍返還定金,，并賠償其信賴利益，例如,，為訂立商品房買賣合同而支出的費用及利息等損失,，使其恢復(fù)到未認購商品房前之財產(chǎn)狀態(tài)。但請求出賣人賠償其房屋漲價的損失的，不予支持,?！?/span>

再如江西省高級人民法院，在程美菊與江西惠榮房地產(chǎn)投資開發(fā)有限公司商品房預(yù)約合同糾紛案再審民事判決書[2]稱：“《合同法》第一百一十三條規(guī)定了一方違約后,，守約方可以主張的違約損失范圍,，包括合同履行后可以獲得的利益。預(yù)約合同作為具有獨立性的合同,，該條款對其應(yīng)當(dāng)同樣適用,，但預(yù)約合同和本約合同履行后可以獲得的利益并非同一概念。商品房預(yù)約合同是以簽訂商品房買賣合同為標的,，其產(chǎn)生的是締約請求權(quán),，與商品房買賣本約合同所產(chǎn)生的履行合同請求權(quán)并不一樣，不能以未能履行商品房買賣合同作為其主張損失的依據(jù),。本案程美菊與惠榮公司簽訂《認購書》后,，其獲得是的與惠榮公司簽訂商品房買賣合同的請求權(quán)，并非直接履行商品房買賣合同請求權(quán),，惠榮公司違反《認購書》的約定導(dǎo)致的損失是程美菊喪失與惠榮公司締結(jié)商品房買賣合同的機會,，此種機會損失不能簡單以商品房買賣合同單價差異確定?！?/span>

由此可見,，在商品房認購糾紛中，若一方違約,，守約方主張同時適用定金罰則及賠償房屋差價損失,，在不同的地方，可能會得到不同的裁判結(jié)果,。支持和不支持的觀點,，都有一定的依據(jù)。不過,，筆者傾向于不支持的觀點,。主要原因在于以下幾點：

第一，購房人在商品房認購時所交定金應(yīng)屬于違約定金,，不應(yīng)與賠償損失同時適用,。根據(jù)性質(zhì)和作用的不同，可以將定金分為成約定金,、證約定金,、解約定金、違約定金,。成約定金,，交付定金作為成立條件,；證約定金，交付定金作為契約成立之證據(jù),；解約定金,，作為解除契約之代價；違約定金,，違約損害賠償之預(yù)定,，相當(dāng)于違約金。交付方違約,，喪失定金,；收受方違約，應(yīng)雙倍返還定金,。依民法原理,，違約定金為損害賠償之預(yù)定，性質(zhì)上同于違約金,，因此定金與損害賠償不得并用,。[3]不同國家的民事立法對定金規(guī)定的性質(zhì)不同，而我國《合同法》將定金定位為違約定金,。同時，根據(jù)常見的認購協(xié)議的內(nèi)容來看,，購房人在商品房認購時所交納定金通常屬于違約定金,。因此，如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房人沒有在認購協(xié)議中特別約定,，則不應(yīng)當(dāng)同時支持同時適用定金罰則及賠償房屋差價損失的主張,。

第二，房屋差價損失不符合可預(yù)見性規(guī)則,。可預(yù)見性規(guī)則,，又稱之為應(yīng)當(dāng)預(yù)見規(guī)則，是指違約方承擔(dān)賠償責(zé)任,，其范圍不得超過他訂立合同時所預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失的規(guī)則,。[4]《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的,，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失,?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸谛陆畞喞ど藤Q(mào)有限公司與新疆精河縣康瑞棉花加工有限公司買賣合同糾紛案二審民事判決書，對合同糾紛案件中如何適用可預(yù)見性規(guī)則予以了具體的闡釋：對由于市場風(fēng)險等因素造成的,，雙方當(dāng)事人均不能預(yù)見的損失,，非因違約方所致，與違約行為之間亦沒有因果關(guān)系，違約方對此不承擔(dān)賠償責(zé)任,。[5]同樣地,，房屋價格在短期內(nèi)出現(xiàn)明顯的波動，甚至暴漲暴跌,，是當(dāng)事人無法預(yù)見,、不應(yīng)當(dāng)預(yù)見的情形。不論是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違約還是購房人違約,，守約方將不同時間的市場行情波動形成的價格之差作為損失,，要求對方承擔(dān)或雙方分擔(dān)，均是不公平的,。

第三,，認購協(xié)議與商品房買賣合同的性質(zhì)不同，產(chǎn)生的效力不同,。守約方同時主張適用定金罰則及賠償房屋差價的原因在于,，守約方認為房屋差價損失屬于“可得利益損失”。但是,，認購協(xié)議的性質(zhì)與商品房買賣合同并不同,，認購協(xié)議屬于預(yù)約合同，而商品房買賣合同屬于本約合同,，由此導(dǎo)致二者所產(chǎn)生的法律效力也是不同的,。認購協(xié)議產(chǎn)生的“可得利益”，主要是當(dāng)事人按照認購協(xié)議的約定洽購簽訂商品房買賣合同,，并不能產(chǎn)生房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)要求購房人支付購房款,，或者購房人要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理產(chǎn)權(quán)變更登記的拘束力。而商品房買賣合同的“可得利益”,，是作為守約的一方有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同,，購房人有權(quán)要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理產(chǎn)權(quán)變更登記、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)有權(quán)要求購房人支付購房款,。由此可以看出,，認購協(xié)議與商品房買賣合同的“可得利益”是完全不同的，不能將認購協(xié)議等同于商品房買賣合同對待,。

第四,，商品房認購糾紛不宜直接適用《買賣合同解釋》。持支持觀點的法院在裁判文書中援引的主要依據(jù)是最高人民法院《買賣合同解釋》第二十八條,。但不容忽視的是,，商品房認購與傳統(tǒng)商品買賣在交易習(xí)慣、付款方式等方面存在明顯的不同,。北京市高級人民法院《關(guān)于印發(fā)北京市高級人民法院審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）>的通知》（京高法發(fā)[2009]43號）即明確指出“本指導(dǎo)意見更多的是從傳統(tǒng)買賣合同糾紛入手,，雖然基本原則對所有買賣合同都適用,，但對于諸如房屋等不動產(chǎn)買賣糾紛、股權(quán)等權(quán)利買賣糾紛,、涉外買賣合同糾紛,，首先要充分考慮到糾紛性質(zhì)和法律關(guān)系的特殊性、相關(guān)的法律法規(guī)和司法解釋,，以正確理解和適用本指導(dǎo)意見,。”而從內(nèi)容來看,，最高人民法院的《買賣合同解釋》主要規(guī)定的也是傳統(tǒng)商品的買賣合同糾紛處理規(guī)則,，并不能簡單地用以處理商品房認購產(chǎn)生的有關(guān)糾紛。此外,，根據(jù)最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》,，在第三級案由中，買賣合同糾紛與商品房買賣相關(guān)的糾紛分屬于“買賣合同糾紛”與“房屋買賣合同糾紛”,。由此可見,，最高人民法院實際上也將傳統(tǒng)商品的買賣糾紛與房屋買賣合同糾紛做出了一定的區(qū)分。因此,，商品房認購產(chǎn)生的糾紛不宜直接使用《買賣合同解釋》第二十八條的規(guī)定,。

注釋：

[1]   甘肅省高級人民法院（2012）甘民二終字第58號民事判決書。

[2]  江西省高級人民法院（2016）贛民再46號民事判決書,。

[3]  梁慧星：《審理合同糾紛案件的若干問題》,，載《法律適用》，2012年第12期,。

[4]  江必新等著：《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用  合同卷一》，中國法制出版社,，2012年,，第439頁。

[5]  《中華人民共和國最高人民法院公報》2006年第11期,，最高人民法院（2006）民二終字第111號民事判決書,。