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劉濤：北京大學(xué)訴訟法學(xué)碩士，現(xiàn)任中國建設(shè)銀行深圳市分行風(fēng)險管理部(法律事務(wù)部）副總經(jīng)理,，曾任深圳建行網(wǎng)點支行行長,，長期從事銀行法律實務(wù)工作，在金融法領(lǐng)域有較深的造詣和豐富的實務(wù)經(jīng)驗,。 各位嘉賓,，上午好，很高興有機(jī)會就新常態(tài)下的銀行訴訟問題跟大家做一個交流,。 一．銀行業(yè)主要訴訟類型 根據(jù)我們2016年統(tǒng)計,，目前銀行主要訴訟案件類型以起訴類為主，其中標(biāo)的最大的是公司類貸款案件,，大概占總標(biāo)的90%左右；被訴類案件數(shù)量大概占2.8%左右,，主要是銀行卡資金盜刷類,，大概占被訴案件總數(shù)的40%，包括偽卡交易及電信詐騙或者網(wǎng)絡(luò)詐騙等原因?qū)е驴蛻糍Y金損失向銀行追索的,；其他類案件主要是一些第三人或者破產(chǎn),、執(zhí)行異議之類的案件。 二．新常態(tài)下的銀行訴訟特點及趨勢 1.公司授信類案件金額大,、數(shù)量多,、呈遞增趨勢 近幾年公司授信類案件顯著增加，無論數(shù)量還是金額都增加得非常明顯,。我們今天的主題是新常態(tài),，我們的經(jīng)濟(jì)新常態(tài)是從原來的經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展到現(xiàn)在以經(jīng)濟(jì)增速放緩為特征的常態(tài)，這種經(jīng)濟(jì)發(fā)展形態(tài)呈L型,。在這種情況下,，我國的實體經(jīng)濟(jì)面臨了很多的困難和挑戰(zhàn)，反映到金融業(yè),、銀行業(yè)就是銀行不良貸款的顯著增加,。這是2012年到2016年的銀監(jiān)會公布的我國商業(yè)銀行不良貸款余額數(shù)據(jù)，從2012年不足5000億元到2016年已經(jīng)突破了15000億,，4年的時間里增長了3倍,。銀行有了不良貸款就要處置，處置過程就會產(chǎn)生訴訟,，因此公司信貸類訴訟增長就成為很顯著的特點,。這里要說明一下,，不是說看到這個數(shù)字增加這么多整個銀行業(yè)或者經(jīng)濟(jì)就不行了，垮掉了,，不是這個意思,。因為這個是不良貸款的余額，整個銀行業(yè)總的資產(chǎn)規(guī)模這幾年也是成倍增長的,，它的基數(shù)是非常大的,，而且我們看到不良率基本上是可控的，近三年我國商業(yè)銀行的不良率分別是1.29%,、1.67%,、1.74%，每年的不良率稍有增長,，但總體是可控的,，尤其是2016年底的數(shù)據(jù)比上季度還下降了0.02個百分點，開始呈出下降的趨勢,，這里說明一下,。 2.破產(chǎn)案件顯著增多 銀行近兩年遭遇的破產(chǎn)類案件也是顯著增加的。最近幾年破產(chǎn)案件增多,，我想主要原因還是跟我們新常態(tài)下實體經(jīng)濟(jì)面臨的困難相關(guān)的,。 3.銀行被訴案件越來越多承擔(dān)責(zé)任 近年來銀行被訴的案件越來越多，承擔(dān)責(zé)任的情況也是越來越多的,。比如銀行卡盜刷的案件,，在10年、20年前,，90%的案件銀行是勝訴的,，但近幾年90%以上都會敗訴或部分?jǐn)≡V。其實,，很多情況下,，法律事實沒怎么變化，合同也沒有變化,，怎么這個結(jié)果就不一樣呢,？我覺得原因有幾個方面，立法傾向保護(hù)消費者,，司法實踐也對銀行越來越嚴(yán)格,，有時甚至不排除一些維穩(wěn)的因素也體現(xiàn)在里面，因為銀行總體上是不會鬧事的,。另外,，包括輿論環(huán)境、客戶維權(quán)意識的提升,，很多原因綜合造成了這個情況,。但反過來看這是不是一定就是壞事呢,？我個人倒不一定這么理解，因為銀行有被訴甚至敗訴,，反過來會促進(jìn)銀行采取措施來提高我們的服務(wù)水平,，加強(qiáng)客戶資金安全的保障措施，比如說銀行卡原來都是發(fā)的磁條卡,，后來采用芯片卡,，就是加強(qiáng)客戶資金安全保障的措施，也一定程度上體現(xiàn)了銀行應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任和擔(dān)當(dāng),。 4．新型案件將更多出現(xiàn)在司法實踐中 這是我個人的一個判斷,，傳統(tǒng)的銀行訴訟多是借錢還錢，法律關(guān)系很簡單,，這種情況將有所變化,。 首先證據(jù)形式上，電子證據(jù)的使用將越來越多,。網(wǎng)絡(luò)化,、電子化、智能化是現(xiàn)在我們銀行很多業(yè)務(wù)辦理的發(fā)展方向,，很多流程是通過無紙化來完成,。你到深圳建設(shè)銀行的任何一家網(wǎng)點，會看到很多STM智慧柜員機(jī),，除了現(xiàn)金業(yè)務(wù)以外，幾乎90%以上的個人業(yè)務(wù)都能夠直接在上面自助操作完成,。比如申請辦一張儲蓄卡,，從申請到直接出卡全程可直接辦理，復(fù)雜的業(yè)務(wù)像做一些外匯交易,、結(jié)售匯等,，在這里面都能自動地給你操作完成。還有其它的一些電子票據(jù),、網(wǎng)絡(luò)貸款等等都是我們未來的發(fā)展方向,。銀行大量的業(yè)務(wù)走向電子化以后，難免將來可能發(fā)生糾紛甚至訴訟,，預(yù)計將來這種涉及電子業(yè)務(wù)和電子證據(jù)的新型的訴訟會越來越多,，雖然目前還不多但是我覺得這是一種趨勢。 其次,，在司法管轄方面,，可能出現(xiàn)更多的訴訟走出國門。實際上在全世界來講,，我國銀行業(yè)的規(guī)模已經(jīng)是在世界上名列前茅了,。比如工商銀行,，很長時間號稱宇宙第一大行，我們建行也位列第二當(dāng)了一段時間的“二師兄”?，F(xiàn)在,，我國銀行的布局是走向全世界，在全球不斷布局分支機(jī)構(gòu),、子公司等,，我們的業(yè)務(wù)也是往全世界蔓延的，尤其是通過“一帶一路”,，我們的很多業(yè)務(wù)就順著走出去了,。銀行業(yè)務(wù)走出去，可能以后更多地涉及到不同法域,、不同國家的糾紛將會隨之而來,。這方面已經(jīng)有一些苗頭出現(xiàn)了，我們看到國內(nèi)銀行有一些項目涉及在沙特,、阿聯(lián)酋迪拜,、美國等國家和地區(qū)的糾紛，需要法律上進(jìn)行處理,。 第三,，業(yè)務(wù)類型上，大量涉及金融創(chuàng)新的新型案件將進(jìn)入司法實踐,，下面我就重點談一下金融創(chuàng)新的問題,。 三．金融創(chuàng)新對銀行訴訟的影響 1.金融創(chuàng)新面臨的法律依據(jù)問題 深圳的金融創(chuàng)新非常活躍,，是銀行業(yè)務(wù)發(fā)展的重要推動力,，對銀行業(yè)務(wù)發(fā)展有很大的影響。但這方面有時我們也有很大的困惑,，很多情況下創(chuàng)新沒有明確的法律依據(jù),，這是我們常常面臨的一個問題。 比如理財產(chǎn)品的質(zhì)押,，在我印象中2005,、2006年的時候，深圳市場上銀行理財剛剛起步,，國家的《物權(quán)法》是2007年出臺的,，理財產(chǎn)品要不要質(zhì)押根本沒有進(jìn)入到國家立法的視野當(dāng)中去。但是我們國家又實行嚴(yán)格的質(zhì)押法定,，在2007年《物權(quán)法》出臺的時候,，規(guī)定了很多可質(zhì)押的權(quán)利，比如說本票、匯票,、支票,，債券、存款單,、倉單,、提單，還增加了可以轉(zhuǎn)讓的基金份額,、股權(quán)等,，但沒有涉及理財。10年過去了到現(xiàn)在這個問題還沒有在我們國家的法律層面做出明確規(guī)定,。我個人理解,，銀行的理財這種產(chǎn)品的屬性完全符合質(zhì)押產(chǎn)品的自然屬性，但是沒有法律依據(jù),，如果我們做質(zhì)押就會面臨無效的風(fēng)險,。在無奈的情況下，我們在產(chǎn)品設(shè)計時也會做一些安排,，比如在產(chǎn)品設(shè)計上做抵銷的設(shè)計,，將銀行客戶所負(fù)的應(yīng)兌付理財受益的債務(wù)與客戶對銀行所負(fù)的融資債務(wù)互相抵銷。但是實際上這樣還是有風(fēng)險的,，沒有優(yōu)先受償權(quán),，不能對抗司法查詢、凍結(jié),、扣劃,，但在這種無奈之下，我們還是通過這樣一些安排盡量緩釋風(fēng)險,。 風(fēng)險參與是國際業(yè)務(wù)中常見的,，現(xiàn)在這種業(yè)務(wù)量也很大。比如說一個跨國企業(yè)想要在境外獲得低成本的融資,，他來找我們國內(nèi)銀行，國內(nèi)銀行就找境外合作銀行比如找到倫敦的一家銀行,，說你給這個企業(yè)在倫敦的關(guān)聯(lián)企業(yè)發(fā)放一筆外幣貸款,，倫敦那個企業(yè)承擔(dān)第一性的還款責(zé)任，我銀行給他承擔(dān)第二性的保付義務(wù),，或者說第二性的付款責(zé)任,，就是所謂參與他的風(fēng)險，叫做“風(fēng)參”,。但是第二性的保付義務(wù)或者第二性的付款責(zé)任在我們國家是沒有法律依據(jù)的,，不像一般保證，一般保證還有先訴抗辯權(quán)，連帶責(zé)任保證也不是這個概念,。一旦發(fā)生訴訟,，法院審判會怎么解決，有待以后看司法實踐怎么來處理,。 還有獨立保函的問題,，國際上是一直有獨立保函規(guī)則的，有國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則,。后來在國內(nèi)銀行把獨立保函引入到國內(nèi),，常見于建筑工程領(lǐng)域用。這個時候就會有一個問題,，我們知道國內(nèi)的法律很長時間以來是沒有獨立擔(dān)保制度的,，直到去年11月公布、12月實施的獨立保函司法解釋出臺才有了明確依據(jù),。此前,，銀行開出含有見索即付意思表示的保函出去，一旦受益人向銀行索賠,，銀行會面臨兩難,，如果銀行直接賠了，反過來再向保函申請人或反擔(dān)保人追索的時候,，他可能抗辯說基礎(chǔ)合同項下我都沒有違約或者對方違約在先,，銀行的反擔(dān)保可能就落空了,。但是如果銀行不賠,，白紙黑字寫了，怎么辦,？實際上銀行對自己的信用是看得比其它事情更重的,，這個時候就會面臨兩難。我們一般的處理方法是把客戶找過來協(xié)商解決,，把這個事情擺平,，大體上能夠解決，有個別一兩單很難解決的,，最終走到法律程序,，也會讓法官感到很為難。對于獨立保函司法解釋,，盡管對銀行的要求或責(zé)任更加嚴(yán)格,，但是我覺得有一個明確的依據(jù)，銀行在做產(chǎn)品設(shè)計或者業(yè)務(wù)選擇的時候,，就有一個明確的方向,。 2.融資模式創(chuàng)新 銀行融資模式的創(chuàng)新，這里主要講銀行表外理財資金融資，有時與通常說的非標(biāo)資產(chǎn)投資相關(guān)的,。這里面的融資模式很多,，舉一個常見的例子，比方說銀行以理財資金,，跟一個合作機(jī)構(gòu)合作成立一個有限合伙,，投入資金，銀行作為優(yōu)先級,，合作機(jī)構(gòu)作為劣后級,。有限合伙把資金投資到資管公司設(shè)立的資管計劃，或者銀行將理財資金直接投到資管公司設(shè)立的資管計劃,，資管公司又投到信托公司設(shè)立的信托產(chǎn)品或信托計劃,，信托公司又以發(fā)放信托貸款的模式或者收購人家的股權(quán)收益權(quán)、資產(chǎn)收益權(quán)并要求客戶溢價回購等模式,，把這個錢給到融資客戶手中,，放到要融資的項目里面去。這里的流程和環(huán)節(jié)非常多,，為什么搞得這么復(fù)雜,？我個人理解一個很重要的原因是在現(xiàn)有的分業(yè)監(jiān)管和分業(yè)經(jīng)營的體制下，金融機(jī)構(gòu)主要還是為了使業(yè)務(wù)符合監(jiān)管的要求所做的一種結(jié)構(gòu)性的安排,。比如理財資金限制或禁止直接投資房地產(chǎn),，就通過信托公司來投，限制信托貸款,，就收購股權(quán)受益權(quán)或資產(chǎn)收益權(quán),，這在法律上也不是很明確。資產(chǎn)收益權(quán)究竟是什么權(quán)利,，這也是金融創(chuàng)新里面衍生出來的東西,。監(jiān)管對銀信合作有限制性要求，那么就隔一個資管計劃,，現(xiàn)在關(guān)于資管的監(jiān)管文件也出臺了,，比如資管去通道、去杠桿,、穿透等要求都已經(jīng)提出來了,。 但是之前的這些創(chuàng)新的融資模式下形成的市場存量是非常大的，從銀行訴訟的角度來講,，最大的問題是某種程度上銀行覺得失控,。在業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)中,，融資路徑經(jīng)歷了眾多的環(huán)節(jié)和流程之后,，一旦走到訴訟，訴訟主體只能是最后一道的信托公司去起訴，流程越多,，鏈條越長,，實際上銀行的控制力越弱。在這種訴訟里面,，銀行在訴訟中沒有當(dāng)事人地位,，可能就只能旁聽，或者給各環(huán)節(jié)的合作機(jī)構(gòu)發(fā)指令,，這有賴于這些合作公司的配合度,。我們期待立法或司法實踐中，能否本著以事實為依據(jù)的法律原則,，穿透來看銀行的實際融資人地位,，在這種情況下，能不能讓銀行有參訴的機(jī)會,，作為第三人參加訴訟,，或者給與銀行一定的代位起訴的權(quán)利。就目前我們的法律框架而言,，感覺還是比較難的,，當(dāng)然現(xiàn)在涉及這類業(yè)務(wù)的訴訟還不多見，但因為這個市場存量大,，以后也有可能發(fā)生這類型業(yè)務(wù)的相關(guān)訴訟,。 四．銀行法務(wù)與外部司法資源 最后簡單說一下，我們作為銀行或者公司法務(wù),，對外部司法資源利用的問題,。銀行還是要充分地利用外部資源，包括公司律師制度,，這是需要銀行積極探索和參與的,。術(shù)業(yè)有專攻，律師的力量銀行也是要借助和充分利用的,。還需要效利用外部司法資源整合的系統(tǒng)和工具,。作為企業(yè)的法務(wù)來講，對于外部司法資源應(yīng)該敞開大門充分運用,，這樣才能更加有效地融入到法律職業(yè)共同體當(dāng)中去,，才有法律人的歸屬感，同時也能獲得更多的在訴訟當(dāng)中的資源或者手段,，我們現(xiàn)在的法務(wù)人員辦理訴訟事務(wù)只能夠以公民的身份參與,，如果有公司律師的身份，就可以利用《公司法》賦予的一些調(diào)查取證的權(quán)利,，這樣才能使銀行的法務(wù)工作獲得更好的推進(jìn)和發(fā)展,。 我今天交流的內(nèi)容就這么多,，謝謝大家！ |
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