作者｜潘昌鋒 孔令媛（淮安市中級人民法院）

原載｜《人民司法（應(yīng)用）》2015年第7期

   【摘要】新修正的行政訴訟法第七十五條正式增設(shè)了確認(rèn)無效判決,，規(guī)定確認(rèn)無效判決的作出須以原告申請確認(rèn)行政行為無效為前提,，其判斷標(biāo)準(zhǔn)為存在重大且明顯違法情形。無效判決的規(guī)定在很大程度上借鑒了大陸法系國家確認(rèn)無效判決制度，但在起訴期限,、與撤銷訴訟的關(guān)系以及價(jià)值目標(biāo)等方面有所區(qū)別,。司法實(shí)踐中，確認(rèn)無效訴訟應(yīng)以原告提出確認(rèn)無效的訴訟請求為發(fā)起條件,，起訴期限仍遵循行政訴訟法關(guān)于起訴期限的規(guī)定,；舉證責(zé)任配置上，由被告對行政行為合法性承擔(dān)舉證責(zé)任,，原告對行政行為無效的主張承擔(dān)舉證責(zé)任,；行政行為是否有重大且明顯違法情形的判定可從行政行為外部要素和內(nèi)部要素兩方面進(jìn)行考量，且“重大”和“明顯”違法兩個條件應(yīng)同時(shí)具備,。在僅構(gòu)成一般違法情形下,，如果判決駁回原告訴訟請求將影響到國家利益、公共利益或者第三人合法權(quán)益的,，人民法院應(yīng)判決撤銷違法行政行為,。

   【關(guān)鍵詞】行訴法修正；無效判決,；無效訴訟

　 2014年11月1日,，全國人大常委會表決通過了修改行政訴訟法的決定，標(biāo)志著我國行政訴訟法完成了首次大修改,。作為本次行政訴訟法修改的亮點(diǎn)之一,，新行政訴訟法第七十五條增設(shè)了確認(rèn)無效判決，進(jìn)一步完善了行政訴訟判決方式,。之前,，確認(rèn)無效判決僅在最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第57條中有所規(guī)定，由于規(guī)定較為原則,，且確認(rèn)無效判決涉及對行政行為效力的評價(jià),，因此在司法實(shí)踐中的適用并不廣泛。本文將對修正后的行政訴訟法第七十五條進(jìn)行深入解讀,，對確認(rèn)無效判決的內(nèi)涵,、增設(shè)確認(rèn)無效判決的意義及司法實(shí)踐中的具體問題等展開探討，期望對司法實(shí)踐有所裨益,。

　  一,、行政訴訟確認(rèn)無效判決的內(nèi)涵

　  （一）行政訴訟法第七十五條關(guān)于確認(rèn)無效判決的規(guī)定

　  確認(rèn)無效判決及其適用情形首次規(guī)定在《解釋》第57條中，該條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的,，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決：……（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的,。”行政訴訟法第七十五條正式增設(shè)了確認(rèn)無效判決,，但在具體規(guī)定上有所不同,，該條規(guī)定：“行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認(rèn)行政行為無效的，人民法院判決確認(rèn)無效,?！币罁?jù)該條規(guī)定，確認(rèn)無效判決是指人民法院根據(jù)原告提出的申請確認(rèn)行政行為無效的訴訟請求,，對行政行為是否存在實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形進(jìn)行審查,，認(rèn)為行政行為無效而作出的否認(rèn)其效力的判決形式。主要包括以下幾層意思：1.確認(rèn)無效判決適用的前提條件是原告提出確認(rèn)行政行為無效的申請,，這與之前《解釋》的規(guī)定有較大區(qū)別,。也就是說，非依原告申請法院不得主動作出確認(rèn)行政行為無效的判決,。2.無效行政行為的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)是行政行為是否存在實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形,。

　  3.經(jīng)審查有重大且明顯違法情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無效的判決,。較之《解釋》的規(guī)定,，第七十五條對確認(rèn)無效判決的適用條件、無效行政行為的審查判斷標(biāo)準(zhǔn),、具體情形等作了較為明確的規(guī)定,，可以說正式確立了我國確認(rèn)無效判決制度。

　  （二）確認(rèn)無效判決與撤銷判決,、確認(rèn)違法判決的區(qū)別

　  確認(rèn)無效判決與撤銷判決,、確認(rèn)違法判決雖然都否定了被訴行政行為的合法性，使被告承擔(dān)了敗訴的法律后果,，但它們相互區(qū)別：1.性質(zhì)不同,。確認(rèn)無效和確認(rèn)違法判決僅是對既有法律事實(shí)的澄清，不賦予權(quán)利,，不給予身份,，也不課予義務(wù)，[1]強(qiáng)調(diào)對現(xiàn)有行政法律關(guān)系的確認(rèn)和宣告,；而撤銷判決旨在消滅,、改變現(xiàn)有的行政法律關(guān)系。2.適用前提不同,。確認(rèn)無效判決須以原告提出確認(rèn)無效的訴訟請求為前提；而撤銷判決,、確認(rèn)違法判決則由法院根據(jù)案件審理情況靈活作出,，無需以原告提出撤銷或確認(rèn)違法訴訟請求為前提。3.適用情形不同,。確認(rèn)無效判決適用于行政行為重大且明顯違法的情形,；而依據(jù)修正后的行政訴訟法第七十條和第七十四條的規(guī)定，撤銷判決只需行政行為達(dá)到一般違法的程度即可適用，確認(rèn)違法判決則適用于行政行為應(yīng)當(dāng)被撤銷但不宜或不需要撤銷或判決履行的五種情形,。4.審查內(nèi)容不同,。撤銷判決、確認(rèn)違法判決圍繞行政行為的合法性進(jìn)行審查,；而無效判決重點(diǎn)審查行政行為是否存在實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等影響行政行為效力的重大且明顯違法的情形,。5.法律后果不同。確認(rèn)無效判決和撤銷判決作出后都產(chǎn)生宣告或消滅行政行為效力的法律后果,，行政行為自始失去法律效力,。但確認(rèn)違法判決僅宣告了行政行為的違法性，由于行政行為的合法性和效力性并非完全對應(yīng),，因此行為的法律效力可能依然存在,。

　  （三）我國行政訴訟確認(rèn)無效判決與大陸法系其他國家和地區(qū)的異同

　  大陸法系各國和地區(qū)一般在行政程序法中確立一個原則性的標(biāo)準(zhǔn)作為確認(rèn)的基本依據(jù)，如德國的“瑕疵重大且明顯說”,，奧地利的“最低要件標(biāo)準(zhǔn)說”,，葡萄牙的“要素加法律列舉說”。盡管上述確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)各自角度有所不同,，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻基本一致,，即以瑕疵的內(nèi)容或形式為考察基準(zhǔn)。而“重大且明顯說”已經(jīng)被越來越多的大陸法系國家和地區(qū)所接受,，成為許多國家立法或判例中占支配地位的學(xué)說,。[2]我國行政訴訟法修正采納了“重大且明顯違法”作為無效行政行為的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)，但我國確認(rèn)無效判決制度與大陸法系國家確認(rèn)無效判決制度有以下幾點(diǎn)區(qū)別：1.起訴期限不同,。在大陸法系國家,，相對人對無效行政行為不服，可以不受起訴期限的限制提起訴訟,。我國修正后的行政訴訟法并未對確認(rèn)無效訴訟的起訴期限另行規(guī)定,，這意味著相對人提起確認(rèn)無效訴訟仍受行政訴訟法關(guān)于起訴期限的限制，不能超過起訴期限提起訴訟,。2.與撤銷訴訟的關(guān)系不同,。大陸法系國家確認(rèn)無效訴訟與撤銷訴訟的關(guān)系可概括為兩種模式：一是德國及我國臺灣地區(qū)模式，即以重大且明顯違法行政處分與一般違法行政處分之劃分為基礎(chǔ),，分別適用確認(rèn)無效判決與撤銷判決,，確認(rèn)無效判決與撤銷判決是相互排斥的并列關(guān)系，[3]分別適用于不同的對象,；二是日本模式,，即把確認(rèn)無效判決視為“乘坐定期公共汽車晚了點(diǎn)”的撤銷判決，確認(rèn)無效判決與撤銷判決之間往往是補(bǔ)充,、轉(zhuǎn)化關(guān)系,。[4]在起訴期限內(nèi),，無效行政行為作為撤銷訴訟處理，超過起訴期限的,，作為確認(rèn)無效訴訟處理,。我國行政訴訟法規(guī)定的確認(rèn)無效判決制度顯然不同于日本模式，也與德國及我國臺灣地區(qū)模式相區(qū)別,，確認(rèn)無效判決與撤銷判決相互并列,，但并非完全排斥，兩者在適用對象上有所重疊,。在撤銷訴訟中,，法官經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)了無效的情形，但由于確認(rèn)無效判決須以原告提出確認(rèn)無效的訴訟請求為前提,，法官不能作出確認(rèn)無效判決,，只能作出撤銷判決。也就是說,，確認(rèn)無效判決和撤銷判決可同時(shí)適用于存在重大且明顯違法的行政行為,，相對人有權(quán)選擇提起確認(rèn)無效訴訟或撤銷訴訟。3.價(jià)值目標(biāo)不同,。大陸法系建立無效行政行為制度的主要目的在于為相對人提供足夠的救濟(jì),，所以確認(rèn)無效訴訟的存在價(jià)值主要體現(xiàn)在訴訟之前起訴期限的延長和救濟(jì)途徑的選擇上。[5]我國行政訴訟法賦予了相對人救濟(jì)途徑的選擇權(quán),，但確認(rèn)無效訴訟的起訴期限仍然受到限制,，因此我國確認(rèn)無效訴訟制度的價(jià)值目標(biāo)不僅在于為相對人提供救濟(jì)的途徑，亦在于督促相對人及時(shí)行使救濟(jì)權(quán)利,，從而確保行政效率,。

　  二、行政訴訟法增設(shè)確認(rèn)無效判決的理論和實(shí)踐意義

　  （一）增設(shè)確認(rèn)無效判決進(jìn)一步完善了行政判決體系

　  首先,，增設(shè)確認(rèn)無效判決彌補(bǔ)了我國確認(rèn)無效訴訟的缺位,，回應(yīng)了行政審判實(shí)務(wù)的發(fā)展需要。雖然《解釋》首次規(guī)定了確認(rèn)無效判決,，但并未對無效行政行為的內(nèi)涵,、審查判斷標(biāo)準(zhǔn)、具體情形及確認(rèn)無效訴訟的特別程序進(jìn)行規(guī)定,，因此不能據(jù)此認(rèn)為我國的行政訴訟中已經(jīng)建立了確認(rèn)無效訴訟制度,。[6]縱觀近些年來的司法實(shí)踐，由于司法解釋僅僅是原則性規(guī)定,，實(shí)踐中出現(xiàn)兩種傾向：一是法官因?yàn)闊o所適從而謹(jǐn)小慎微,，基本上不適用無效判決，即使有心適用,，也可能會更多地請求最高法院作出答復(fù),；二是法官憑借自己對無效的理解，大膽地,、經(jīng)常地作出確認(rèn)無效判決,，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況,。[7]為適應(yīng)行政審判實(shí)務(wù)發(fā)展的需要,，建立起我國確認(rèn)無效訴訟制度，切實(shí)發(fā)揮行政審判監(jiān)督依法行政的職能作用,，修正后的行政訴訟法在第七十五條正式規(guī)定了確認(rèn)無效判決,，尤其第七十五條對確認(rèn)無效判決的適用條件、無效行政行為的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)作了較為詳細(xì)的規(guī)定,，進(jìn)一步完善了行政判決體系,，同時(shí)為司法實(shí)務(wù)提供了可操作的、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),。

　  其次,，增設(shè)確認(rèn)無效判決一定程度上修正了行政訴訟“訴”與“判”的不相一致性。訴判關(guān)系呈現(xiàn)一致性是行政訴判關(guān)系的基本形態(tài),，但由于我國的行政訴訟制度具有客觀訴訟的特征,，司法裁判在作為原告權(quán)利之對應(yīng)物的同時(shí)，還承擔(dān)著國家的政治職能和法律職能,，且行政行為的合法性和有效性并非對應(yīng)一致,，因此我國的行政訴判關(guān)系并非完全對應(yīng)。行政訴訟法修正前,，撤銷判決,、履行判決和駁回訴訟請求判決直接針對的是原告的訴訟請求，變更判決和確認(rèn)判決則由法院依職權(quán)主動作出,。但不可置疑的是,，原告訴訟請求是啟動司法審判程序的前提條件之一，決定雙方當(dāng)事人攻擊防御的對象和法院的審理范圍,，限制法院判決的范圍,。[8]雖然行政訴訟的特殊性決定了行政訴訟以行政行為的合法性為審查中心，但司法權(quán)的自我克制和被動性決定了作為訴訟請求之對應(yīng)物的行政裁判仍應(yīng)以原告訴訟請求為基礎(chǔ)作出,，而不應(yīng)偏離,。確認(rèn)無效判決不僅涉及對行政行為合法性的評價(jià)，還涉及對行政行為效力的否定性評價(jià),，法院在適用時(shí)應(yīng)保持應(yīng)有的克制和謙抑,。本次行政訴訟法修正規(guī)定確認(rèn)無效判決依原告申請而作出，一定程度上修正了行政“訴”與“判”的不相一致性,，完善了以訴訟請求權(quán)為基礎(chǔ)的行政判決體系,。

　  （二）增設(shè)確認(rèn)無效判決是對行政行為效力性與合法性相異的認(rèn)同與回應(yīng)

　  行政行為的合法性是從行政行為的構(gòu)成要件角度對行政行為是否符合法律的規(guī)定所作的評價(jià),；[9]行政行為的效力性是指法律給予已經(jīng)成立的行政行為的一種法律保護(hù)，行政行為一經(jīng)成立即可對其進(jìn)行效力性評價(jià),。[10]行政行為的合法性與效力性性質(zhì)相異,，是從不同的角度對行政行為作出的評價(jià)。合法性從法律規(guī)定角度出發(fā)進(jìn)行評價(jià),，而“效力判斷的本質(zhì)就是對意思表示在創(chuàng)設(shè)行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系過程中產(chǎn)生的‘相當(dāng)于法律的效力’是否予以認(rèn)可的問題”,。[11]多數(shù)情形下，行政行為的合法性與效力性相對應(yīng),，合法的行政行為同時(shí)具有法律效力,，但在某些情形下兩者相互分離，如違法的行政行為可能有效,，違法的行政不作為不存在效力判斷問題等等,，表現(xiàn)為合法性與效力性的“反向?qū)?yīng)”和“對應(yīng)不能”。[12]

　  近年來,，行政行為合法性與效力性的相異逐漸為理論界和實(shí)務(wù)界所認(rèn)同,。本次行政訴訟法修正案增設(shè)確認(rèn)違法、確認(rèn)無效判決,，可以說是對行政行為合法性與效力性的相異作出的認(rèn)同與回應(yīng),。一般來說，司法權(quán)遵循不告不理原則,，在行政訴訟當(dāng)事人沒有提出確認(rèn)無效訴訟請求的情形下,，法院不應(yīng)突破合法性審查的范疇，且行政行為一經(jīng)成立即發(fā)生法律效力,，除非其違法而受到司法權(quán)否定,。[13]但當(dāng)當(dāng)事人提出確認(rèn)無效的訴訟請求，且行政行為的違法情形達(dá)到任何人都無法承認(rèn)其拘束力的重大明顯違法的程度,，對行政行為的效力作出否定性評價(jià),，不僅符合法理，更是行政訴訟監(jiān)督依法行政目的實(shí)現(xiàn)的客觀需要,。

　  （三）增設(shè)確認(rèn)無效判決加大了司法權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督制約的強(qiáng)度

　  從權(quán)力制衡的角度分析,，行政訴訟的判決形式是法院對案件終局結(jié)論的宣示，也是司法權(quán)得以影響行政權(quán)的直接形式,，[14]因此判決形式的改革實(shí)質(zhì)關(guān)涉司法權(quán)與行政權(quán)的相互關(guān)系,。在我國，行政權(quán)與司法權(quán)既相互獨(dú)立,、相互合作,，又相互監(jiān)督，司法權(quán)通過正當(dāng)程序可以對行政主體的行政行為進(jìn)行司法審查,，從而實(shí)現(xiàn)以獨(dú)立于行政權(quán)以外的權(quán)力監(jiān)督行政權(quán)的依法行使,。司法權(quán)對行政權(quán)的司法審查主要體現(xiàn)為橫向關(guān)系和縱向關(guān)系,，橫向關(guān)系主要指行政訴訟的受案范圍，也就是法院受理行政爭議的界限,，縱向關(guān)系主要指行政行為一旦納入行政訴訟之后,，法院審查至何種程度。[15]筆者認(rèn)為,，一方面，增設(shè)確認(rèn)無效判決體現(xiàn)了司法審查權(quán)在縱向?qū)彶閺?qiáng)度上的強(qiáng)化,。司法審查突破了合法性審查的范疇,，在原告提出相關(guān)訴訟請求的情形下對行政行為的效力進(jìn)行審查評價(jià)，尤其對某些違法但原先可能有效的行政行為的公定力進(jìn)行否定,，進(jìn)一步加深了司法權(quán)對行政權(quán)的審查強(qiáng)度,。同時(shí)，無效判決正式寫人行政訴訟法,，為無效判決的廣泛適用提供了法律層面的支撐,。雖然之前《解釋》已對確認(rèn)無效判決進(jìn)行了規(guī)定，但由于很多行政法律法規(guī)中對行政行為的有效,、無效進(jìn)行了規(guī)定,，而司法解釋的位階較低，因此實(shí)踐中無效判決的適用并不廣泛,，對行政行為的監(jiān)督制約力度也有限,。行政訴訟法中增設(shè)確認(rèn)無效判決將促進(jìn)無效判決的適用，強(qiáng)化對行政行為的監(jiān)督制約力度,。另一方面,，以原告訴訟請求為前提作出確認(rèn)無效判決限制了法院對行政權(quán)的主動監(jiān)控。法院不能主動在行政訴訟中作出確認(rèn)無效判決,，而必須依據(jù)原告的申請,，在賦予司法權(quán)評價(jià)行政行為效力權(quán)力的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)了效力審查的被動性,。

　  三,、確認(rèn)無效訴訟司法審查中的幾個具體問題

　  （一）確認(rèn)無效訴訟的發(fā)起條件：原告提出確認(rèn)無效的訴訟請求

　  “雖然無效性屬于實(shí)體法范疇，但其根本意義首先表現(xiàn)在程序法方面,?！盵16]行政訴訟法規(guī)定確認(rèn)無效訴訟的特別程序在于確認(rèn)無效訴訟的發(fā)起應(yīng)以原告提出確認(rèn)無效的訴訟請求為前提，這一點(diǎn)與一般行政訴訟中法院可依職權(quán)作出撤銷或確認(rèn)違法判決相區(qū)別,。在一般行政訴訟中,，法官即使經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)行政行為無效，但因當(dāng)事人沒有提出確認(rèn)無效的訴訟請求,，法院不能主動作出確認(rèn)無效判決,；行政行為存在重大且明顯違法,，法官只能作為撤銷訴訟或確認(rèn)違法訴訟來處理。

　  （二）確認(rèn)無效訴訟的起訴期限：仍遵循行政訴訟法關(guān)于起訴期限的規(guī)定

　  無效行政行為自始無效,，大陸法系規(guī)定確認(rèn)無效訴訟不受起訴期限的限制,，相對人可隨時(shí)請求法院確認(rèn)行政行為無效。但行政訴訟法未對確認(rèn)無效訴訟的起訴期限另行規(guī)定,，這意味著確認(rèn)無效訴訟仍需遵循行政訴訟法六個月起訴期限的規(guī)定,。當(dāng)事人超過該期限提起訴訟，法院應(yīng)裁定駁回起訴或不予受理,。鑒于無效行政行為的自始無效性,，筆者建議可在今后的司法解釋中賦予行政相對人超過法定起訴期限起訴的權(quán)利，同時(shí)對其適用更為嚴(yán)格的司法規(guī)則,。[17]

　  （三）確認(rèn)無效訴訟的舉證責(zé)任：被告對行政行為合法性承擔(dān)舉證責(zé)任,，原告對行政行為無效的主張承擔(dān)舉證責(zé)任

　  修正前的行政訴訟法第三十二條、修正后的行政訴訟法第三十四條均規(guī)定,，“被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任,，應(yīng)當(dāng)提作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！本唧w到確認(rèn)無效訴訟中,，“被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任”應(yīng)如何理解，原,、被告雙方的舉證責(zé)任應(yīng)如何配置,？筆者認(rèn)為，確認(rèn)無效訴訟的審查內(nèi)容包含了行政行為的合法性,、效力性,，被告當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，包括舉證證明有無作出行政行為的法定權(quán)限,、證據(jù)是否確實(shí),、充分、適用法律是否正確,、程序是否合法等,。同時(shí)，基于確認(rèn)無效訴訟的特點(diǎn),，應(yīng)由原告對行政行為無效的主張承擔(dān)舉證責(zé)任,，理由如下：其一，從行政訴訟目的來看,，除了保護(hù)公民,、法人或其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)這一首要目的外，行政訴訟目的的第二個方面就是保障行政權(quán)的正常運(yùn)行,，實(shí)現(xiàn)必要的行政效率,。此目的體現(xiàn)在舉證責(zé)任的分配上就是要求分擔(dān)合理，給原告一定的舉證責(zé)任,，防止濫訴,。[18]尤其確認(rèn)無效訴訟涉及對行政行為效力的評價(jià)，一旦原告任意提起確認(rèn)無效訴訟,，將導(dǎo)致行政效率的遲延和行政資源的浪費(fèi),。韓國確認(rèn)無效訴訟中要求原告負(fù)擔(dān)一定的舉證責(zé)任，其考慮原因之一就是增加原告訴訟成本,，防止濫訴和侵犯公眾利益,，保證行政權(quán)的正常運(yùn)行。[19]其二,，從舉證能力來看，無效行政行為的特點(diǎn)決定了原告在舉證證明行政行為無效方面不存在先天不足,。[20]無效行政行為存在重大且明顯違法的情形,，行政相對人一般通過行為外觀就可以判斷其屬無效行政行為。且如果原告的舉證能力受限,，可以提起撤銷訴訟保障其權(quán)益而不必提起確認(rèn)無效訴訟,。其三，從訴訟原理來看,，在當(dāng)事人對等訴訟的制度下,，主張事實(shí)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供充分的證據(jù)使法院認(rèn)定該事實(shí)。對于在行政程序中處于優(yōu)勢一方的行政機(jī)關(guān),，行政訴訟法已把舉證責(zé)任主要?dú)w于被告行政機(jī)關(guān),，因此，不能說在行政訴訟中,，原告公民,、法人或其他組織仍然處于劣勢，對于原告有能力證明自己主張的事實(shí),，以及被告有證據(jù)證明自己主張的情況下,，原告負(fù)擔(dān)一定的舉證責(zé)任符合公平負(fù)擔(dān)原則。[21]其四,，從法律依據(jù)來看,，《解釋》第27條規(guī)定，“原告對下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任：……（四）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng),?！庇捎谛拚蟮男姓V訟法未改變行政訴訟中原、被告舉證責(zé)任的規(guī)定，因此《解釋》第27條仍然有效,，該條第（4）項(xiàng)兜底條款可視為確認(rèn)無效訴訟中原告承擔(dān)舉證責(zé)任的法律依據(jù),。應(yīng)當(dāng)注意的是，由原告對行政行為無效的主張承擔(dān)舉證責(zé)任不能免除被告對行政行為合法性承擔(dān)舉證責(zé)任,，因?yàn)樵谄胀ㄐ姓V訟中被告對一般性的違法行政行為承擔(dān)主要舉證責(zé)任,，行政主體若因其重大且明顯違法的行政行為而獲得不承擔(dān)舉證責(zé)任的好處，是不符合情理的,，更有激勵行政主體選擇更為嚴(yán)重違法行政行為的可能,。[22]

　  （四）無效行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)：行政行為存在重大且明顯違法

　  行政訴訟法規(guī)定無效行政行為的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)是“重大且明顯違法”，但具體到司法實(shí)踐中,，何為“重大且明顯違法”,？除了第七十五條列舉的實(shí)施主體不具有行政主體資格或沒有依據(jù)的情形外，還有哪些情形可歸入“重大且明顯違法”,？應(yīng)如何進(jìn)行判斷,？筆者認(rèn)為，首先,，“重大且明顯違法”應(yīng)從內(nèi)部要素和外部要素兩方面進(jìn)行考量,。如果行政行為從外觀上看不具有執(zhí)行力、欠缺必要的法定形式要件,，那么從外觀上即可判斷行政行為存在重大,、明顯違法。外觀上無重大瑕疵則應(yīng)從內(nèi)部構(gòu)成要件上考量是否存在實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等明顯超越職權(quán),、內(nèi)容明顯違法,、嚴(yán)重違反法定程序、違反一事不再理原則等重大或明顯違法,。其次,，“重大”和“明顯”違法這兩個條件應(yīng)同時(shí)具備。不管是內(nèi)部要素還是外部要素,，“重大”和“明顯”違法兩個條件應(yīng)同時(shí)具備,。因?yàn)闊o效行政行為是行政主體以外的任何人都無法承認(rèn)其拘束力的行為，其違法性應(yīng)十分重大且明顯,，僅僅重大而不明顯,，或僅僅明顯而不重大，都不能認(rèn)定屬于無效行政行為,。如行政許可法第五十八條第二款規(guī)定,，“行政機(jī)關(guān)提供行政許可申請書格式文本，不得收費(fèi),?！比绻姓C(jī)關(guān)在行政許可的過程中收取了費(fèi)用,，則存在明顯違法行為，但非重大違法,，因此不能認(rèn)定行政許可無效,。第三，對法律,、法規(guī)中規(guī)定的“無效”應(yīng)如何理解,？如土地管理法對無權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位或者個人非法批準(zhǔn)占用土地的行為明確規(guī)定為無效,。專利法也有類似法條規(guī)定,，賦予了單位和個人對不符合專利法有關(guān)規(guī)定的專利權(quán)，可以提出申請?jiān)擁?xiàng)專利無效,。但是我們通過對無效內(nèi)涵的規(guī)定以及與無效行政行為理論相比較發(fā)現(xiàn),，這些法律中的無效行政行為是個外延相當(dāng)廣泛的概念，可以說它是自始無效,，也可以理解為可撤銷行政行為,。[23]因此實(shí)務(wù)中不宜一律確認(rèn)為無效行政行為，而應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人是否提出確認(rèn)無效的訴訟請求,、確認(rèn)無效判決的適用條件,、行政行為是否具有不可撤銷性等具體情況進(jìn)行考量。

　  （五）確認(rèn)無效訴訟的判決形式：確認(rèn)無效或駁回原告訴訟請求

　  原告提出確認(rèn)無效的訴訟請求,，經(jīng)雙方當(dāng)事人舉證證明、法院審查后認(rèn)為有重大且明顯違法情形的,，應(yīng)作出確認(rèn)無效判決,。但經(jīng)審查認(rèn)為行政行為合法或僅構(gòu)成一般違法時(shí)，應(yīng)判決駁回原告訴訟請求,。法官可向當(dāng)事人釋明建議其變更訴訟請求,，而不宜直接作出撤銷或確認(rèn)違法的判決。但如果判決駁回原告訴訟請求將影響到國家利益,、公共利益或者第三人合法權(quán)益的,，人民法院應(yīng)判決撤銷違法行政行為，以保護(hù)國家利益,、公共利益與第三人合法權(quán)益,。

   【注釋】

    [1][德]弗里德赫爾穆?胡芬：《德國行政訴訟法》，莫光華譯,，法律出版社2003年版,，第592頁。

　　[2]金偉峰：“關(guān)于建立我國無效行政行為制度的幾個具體問題”,，載《浙江社會科學(xué)》2005年第3期,。

　　[3][德]哈特穆特?毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版,，第254頁,。

　　[4][日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯,，法律出版社1999年版,，第404頁。

　　[5]金偉峰：“關(guān)于建立我國無效行政行為制度的幾個具體問題”,，載《浙江社會科學(xué)》2005年第3期,。

　　[6]金偉峰：“我國無效行政行為制度的現(xiàn)狀、問題與建構(gòu)”,，載《中國法學(xué)》2005年第1期,。

　　[7]沈巋：“法治和良知自由——行政行為無效理論及其實(shí)踐之探索”，載《中外法學(xué)》2001年第4期,。

　　[8]孫笑俠：“司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)——司法權(quán)與行政權(quán)的十大區(qū)別”,，載《法學(xué)》1998年第8期。

　　[9]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》,，北京大學(xué)出版社,、高等教育出版社1999年版，第153-154頁,。

　　[10]葉必豐：《行政行為效力研究》,，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第21頁,。

　　[11]江必新：“行政行為效力判斷之基準(zhǔn)與規(guī)則”,，載《法學(xué)研究》2009年第5期。

　　[12]江必新：“行政行為效力判斷之基準(zhǔn)與規(guī)則”,，載《法學(xué)研究》2009年第5期,。

　　[13]蘇峰：“行政行為效力理論與確認(rèn)判決制度”，載《行政法學(xué)研究》2007年第2期,。

　　[14]劉峰：“論行政訴訟判決形式的重構(gòu)——從司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的角度分析”,，載《行政法學(xué)研究》2007年第4期。

　　[15]向忠誠,、鄧輝輝：“行政權(quán)與行政審判權(quán)之間的關(guān)系”,，載《廣西社會科學(xué)》2006年第7期。

　　[16][德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》,，高家偉譯,，法律出版社2000年版，第253頁,。

　　[17]鄧成江：“無效行政行為不受起訴期限限制之理性思考”,，載《人民司法.應(yīng)用》2014年第21期,。

　　[18]余凌云、周云川：“對行政訴訟舉證責(zé)任分配理論的再思考”,，載《中國人民法學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第4期,。

　　[19][韓]李尚圭：《行政爭訟法》，法文社2000年版,，第471頁,。

　　[20]金偉峰：“我國無效行政行為制度的現(xiàn)狀、問題與建構(gòu)”,，載《中國法學(xué)》2005年第1期,。

　　[21]劉巍：“行政訴訟舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的學(xué)理分析”,，載《政治與法律》2008年第5期,。

　　[22]鄧成江：“無效行政行為不受起訴期限限制之理性思考”，載《人民司法.應(yīng)用》2014年第21期,。

　　[23]賀愛英,、賀玉珍：“我國無效行政行為的立法現(xiàn)狀與完善”，載《長春工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2012年第6期,。