在多起訴訟中,各地、各級法院認定不一,。法學(xué)專家呼吁,為保證法律統(tǒng)一適用,有關(guān)部門應(yīng)對此予以明確

　　 　　去年7月,楊斌訴廣州律協(xié)一案立案,。有關(guān)律協(xié)能否當被告的爭論,自此從未平息。

　　因申請律師執(zhí)業(yè)人員實習(xí)資格遲遲沒說法,前檢察官楊斌起訴廣州市律師協(xié)會(下稱“廣州律協(xié)”),。去年底,一審法院裁定“請求事項不屬于行政訴訟受案范圍”,駁回楊斌的起訴。

　　3月28日,廣州鐵路運輸中級法院終審撤銷一審裁定,認定廣州律協(xié)對楊斌實習(xí)登記申請的處理行為屬于行政訴訟受案范圍,。

　　欲做律師

　　“無犯罪記錄證明”“擋路”

　　2015年3月,楊斌從工作了23年的檢察機關(guān)辭職,準備轉(zhuǎn)做律師,。按照規(guī)定,她要想取得律師資格,必須先向律協(xié)申請律師執(zhí)業(yè)人員實習(xí)資格,。2015年4月,她向居住地的律協(xié)——廣州律協(xié)遞交了15份相關(guān)申請材料,其中包括戶籍地派出所出具的《無犯罪記錄證明書》。

　　收到材料后,廣州律協(xié)給楊斌出具了一份告知書,寫有“因您的無犯罪記錄證明無出具自14周歲至今,在申請執(zhí)業(yè)時存在不能審批的風險”,。也就是說,楊斌需要提供從14歲一直到現(xiàn)在共31年連續(xù)時間段的無犯罪記錄證明,。在這31年里,楊斌的戶籍流轉(zhuǎn)過5個地方,除手頭最后10年的證明外,楊斌還需到3個省4個地方派出所開出4份證明。

　　“怎么能這樣要求呢?就算我跑去派出所,又憑什么證明那里曾經(jīng)是我14歲,、18歲的戶籍地?戶口本早沒了,而且那時沒電腦,全部手寫,。派出所也不會理我呀!”

　　做過檢察官的楊斌很清楚,全國公安早就有聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng),要看一個人是否有犯罪記錄,一查便知?！熬W(wǎng)絡(luò)信息時代,公安系統(tǒng)按幾個按鈕的事,卻要當事人輾轉(zhuǎn)多地來辦,這太荒謬了,。我建議過律協(xié),可以公對公,成批量地由律協(xié)向公安申請查詢犯罪記錄,他們要做并不難?！?/P>

　　楊斌的堅持沒有換來廣州律協(xié)的“妥協(xié)”,5月4日,廣州律協(xié)向楊斌擬實習(xí)的律所發(fā)出《補充材料告知書》,再次要求補充“申請實習(xí)人員戶籍所在地公安機關(guān)出具的未受過刑事處罰的證明材料原件”,。

　　楊斌立即到廣州律協(xié)詢問這一要求的法律依據(jù),廣州律協(xié)拿出了《廣東省申請律師執(zhí)業(yè)人員實習(xí)管理辦法》《廣東省司法廳關(guān)于律師執(zhí)業(yè)許可的管理辦法》(下稱“兩個《辦法》”)。但是,兩個《辦法》均沒有要求申請律師執(zhí)業(yè)實習(xí)者本人要提交“14周歲以后的無犯罪記錄證明”,。

　　“公民沒有自證義務(wù),‘無罪推定’是社會的基本常識和法律原則,任何組織對公民的清白存在疑問,查證義務(wù)在該組織而非個人,。個人只需向?qū)彶闄C關(guān)聲明無犯罪記錄并愿意承擔虛假陳述的法律后果即可。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定,假設(shè)存在不滿18周歲被判處有期徒刑五年以下刑罰的,除有關(guān)部門依法進行查詢的,犯罪記錄一律不得向任何單位或個人提供,。2015年8月,公安部已經(jīng)作出新規(guī)定,‘違法犯罪記錄是公安機關(guān)內(nèi)部掌握的情況,對個人一律不予出具,。’廣州律協(xié)要求與國家法律法規(guī)相沖突,徒增實習(xí)申請人員額外的行政許可條件,?！睏畋髮τ浾哒f。

　　律協(xié)能否當被告

　　兩級法院作出不同裁定

　　楊斌和廣州律協(xié)陷入僵持,。根據(jù)《申請律師執(zhí)業(yè)人員實習(xí)管理規(guī)則》規(guī)定,設(shè)區(qū)的市級律師協(xié)會應(yīng)當自收到申請實習(xí)登記材料之日起20日內(nèi)予以審核,對于符合規(guī)定條件的,準予實習(xí)登記,并向申請實習(xí)人員頒發(fā)《申請律師執(zhí)業(yè)人員實習(xí)證》,對于不符合規(guī)定條件的,不準予實習(xí)登記,并書面告知申請實習(xí)人員和擬接收其實習(xí)的律師事務(wù)所不準予實習(xí)登記的理由,。然而,楊斌提交實習(xí)申請已經(jīng)過去好幾個月,廣州律協(xié)沒有作出任何決定。2015年7月24日,楊斌向廣州越秀區(qū)法院提起行政訴訟,要求廣州律協(xié)準予自己的實習(xí)登記,。

　　對于為何提起行政訴訟,楊斌說,“‘組織管理申請律師執(zhí)業(yè)人員的實習(xí)活動,對實習(xí)人員進行考核’是律師法第46條規(guī)定的律協(xié)職責之一,因此律協(xié)是法律法規(guī)授權(quán)的組織,。根據(jù)行政訴訟法第2條規(guī)定,廣州律協(xié)的不作為實際上讓我在廣州的律所實習(xí)、執(zhí)業(yè)的機會無限期拖延,事實上已經(jīng)讓我失去了一年多正常實習(xí)的權(quán)益,我提起行政訴訟沒有問題,?！?/P>

　　在行政答辯狀中,廣州律協(xié)認為,作為依法成立的社會團體法人,組織管理申請律師執(zhí)業(yè)人員的實習(xí)活動屬于行業(yè)管理行為,楊斌要求廣州律協(xié)對她的律師執(zhí)業(yè)人員實習(xí)申請限期作出實習(xí)登記行政決定,不屬于行政訴訟法第12條規(guī)定的受案范圍。

　　12月28日,廣州越秀區(qū)法院未經(jīng)開庭審理裁定“請求事項不屬于行政訴訟受案范圍”,駁回楊斌的起訴,。法院在“行政裁定書”中寫道,根據(jù)相關(guān)規(guī)定,“律師協(xié)會是社會團體法人,是律師的自律性組織,對律師實施的是行業(yè)自律性管理,。律師法第46條雖然注明了律師協(xié)會組織有管理申請律師執(zhí)業(yè)人員的實習(xí)活動,對實習(xí)人員進行考核的職責,但該項職責只是行業(yè)管理的職責,并非行政管理職責?！?/P>

　　楊斌不服,2016年1月7日,向廣州鐵路運輸中級法院提起上訴,。3月28日,二審法院作出了終審裁定,撤銷一審法院作出的行政裁定。裁定書寫道,律師協(xié)會對實習(xí)登記申請的處理行為不屬于律師協(xié)會行業(yè)自律行為,。律師協(xié)會行使的對申請律師執(zhí)業(yè)人員實習(xí)管理權(quán)是律師法授予的行政管理權(quán),該管理權(quán)涉及申請人的具體權(quán)利義務(wù),與申請人的人身權(quán),、財產(chǎn)權(quán)有關(guān),且不屬于行政訴訟法規(guī)定的受案排除范圍,。廣州律協(xié)對楊斌實習(xí)登記申請的處理行為屬于行政訴訟受案范圍。

　　律協(xié)被告“資格”

　　各地法院認定各不相同

　　近兩年,律協(xié)為被告的行政訴訟案,在海南,、浙江和福建也多次出現(xiàn)過,。

　　2014年,海南某高校教師王某,在申請律師執(zhí)業(yè)實習(xí)一年即將屆滿時,收到海南律協(xié)的實習(xí)考核結(jié)果“需延長半年實習(xí)時間才能獲得執(zhí)業(yè)資格”,理由是“在實習(xí)期間中途調(diào)到大學(xué)任職,由專職律師轉(zhuǎn)為兼職律師,沒有辦理變更手續(xù)”。

　　2015年5月,王某向法院提起訴訟,要求撤銷這份實習(xí)考核決定,。9月,法院裁定認為“律協(xié)不屬于行政部門,其行為不屬于行政行為”,駁回王某的起訴,。王某上訴。12月17日,二審法院推翻了一審裁定,認為“律師法第46條規(guī)定律師協(xié)會應(yīng)當履行的職責包括‘組織管理申請律師執(zhí)業(yè)人員的實習(xí)活動,對實習(xí)人員進行考核’,海南省律協(xié)正是基于法律規(guī)定對包括王某在內(nèi)的申請律師執(zhí)業(yè)的實習(xí)人員進行培訓(xùn)考核,。因此,海南省律協(xié)對王某作出考核結(jié)果的行為符合行政訴訟法第2條的規(guī)定,屬于法律,、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織作出的行政行為,。海南省律協(xié)對王某作出的延期六個月的考核結(jié)果對王某的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響,。王某的起訴符合法定條件,裁定一審法院繼續(xù)審理”。

　　同樣在實習(xí)階段提起行政訴訟起訴律協(xié)的還有浙江省的張某,。與王某的遭遇一樣,一審階段,法院以同樣的理由裁定駁回了張某起訴。張某上訴后,2016年1月27日,二審法院作出終審裁定,認為一審裁定有誤,律協(xié)屬于法律授權(quán)的組織,是行政訴訟適格的被告,。

　　福建律師鄒某和律協(xié)對簿公堂,則是在成為執(zhí)業(yè)律師后,。2015年9月,鄒某在代理一起農(nóng)民工討薪案時,接到福州律協(xié)寄送的一份《立案通知書》,稱鄒某對某公司實施了敲詐勒索行為,違反律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范,對鄒某立案調(diào)查。鄒某認為,福州律協(xié)此舉屬于違法行政行為,向福州市倉山區(qū)法院提起行政訴訟,要求撤銷該份《立案通知書》,。

　　一審法院裁定,根據(jù)律師法規(guī)定,律師協(xié)會不是行政機關(guān),福州律協(xié)作出《立案通知書》的行為并非行政行為,不屬于行政訴訟受案范圍,駁回鄒某起訴,。鄒某上訴后,福州中院裁定維持了一審裁定結(jié)論,但認為“一審裁定書以福州市律協(xié)不是適格被告為理由,裁定駁回起訴理由”不當。福州中院在裁定書中寫道“律師法屬于行政管理法,該法第46條對律師協(xié)會履行相應(yīng)的職責作出明確規(guī)定,因此律師協(xié)會屬于法律授權(quán)組織,。福州律協(xié)作出的《立案通知書》是具體行政行為作出前的過程行為,對鄒某的權(quán)利義務(wù)尚未產(chǎn)生實際影響,不具有可訴性,。一審裁定駁回上訴人的起訴結(jié)論正確,但理由不當,予以指正”。

　　法學(xué)專家認為

　　關(guān)鍵看律協(xié)是否作出行政行為

　　律協(xié)到底是什么性質(zhì)的組織?能成為行政訴訟被告嗎?記者就此采訪了中國人民大學(xué)教授楊建順和北京大學(xué)教授姜明安,。

　　“律師法明確規(guī)定,律師協(xié)會是社會團體法人,是律師的自律性組織,。基于此,律師法對律師協(xié)會予以授權(quán),使其成為了法律授權(quán)的組織,。所以說,認定其為法律授權(quán)的組織,與認定其為行業(yè)協(xié)會,、自律性組織并不沖突,可以并行共存?！睏罱樥f,。

　　對此,姜明安持同樣觀點,“律協(xié)既是法律法規(guī)授權(quán)組織,也是行業(yè)協(xié)會、自律性組織,。非行政機關(guān),如行業(yè)協(xié)會,、基層組織、工會,、婦聯(lián)和高校等事業(yè)單位,都可能成為法律法規(guī)授權(quán)的組織,關(guān)鍵是找到具體哪個法律法規(guī)授權(quán),。如2003年劉燕文訴北京大學(xué)不授予博士學(xué)位案中,北大作為行政訴訟被告,依據(jù)的是教育法授權(quán);地方隊對足球協(xié)會,、籃球協(xié)會提起行政訴訟,依據(jù)的是體育法授權(quán)”。

　　“按照行政訴訟法第2條的規(guī)定脈絡(luò),判斷某組織作為行政訴訟被告是否適格,標準就是看它是否作出了行政行為,?！睏罱樠a充道。

　　“法律法規(guī)授權(quán)的權(quán)應(yīng)是權(quán)力的權(quán),而不是權(quán)利的權(quán),?！苯靼舱f,“有權(quán)力對行政相對人作出行政行為,影響到行政相對人權(quán)利義務(wù),作出這樣行為的組織,就是法律法規(guī)授權(quán)組織。如楊斌案涉及律協(xié)行使的職權(quán),是律師法授予的,如果律協(xié)的組織管理行為導(dǎo)致楊斌不能做律師,對楊斌的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響,可以訴,。

　　姜明安說,犯罪記錄應(yīng)該由律協(xié)去查,不能讓申請人去開,。“你可以證明我犯過罪,不能讓我證明我自己沒犯過罪,。這還是證明‘我媽是我媽’的邏輯,。因為這個證明,不讓我進門,律協(xié)還不讓我告,就不講道理了?！?/P>

　　律師法第46條第(五)項職責涉及“入口”的“組織管理”,與準入規(guī)制行政權(quán)密切相關(guān),因此,對準入設(shè)置相關(guān)資格要件須有法律,、行政法規(guī)授權(quán)?！吧婕坝嘘P(guān)資格要件的,將直接關(guān)系到申請者的重要權(quán)益,以律師協(xié)會為被告提起行政訴訟,應(yīng)當不存在法律障礙,。在相關(guān)案例中,一審法院的理解不完全正確,尤其是關(guān)于‘律師協(xié)會是社會團體法人,是律師的自律性組織,對律師實施的是行業(yè)自律性管理’的觀點是完全錯誤的?！睏罱樂治龅?。

　　保證法律統(tǒng)一適用

　　有關(guān)部門應(yīng)予明確

　　既然如此,為何地方判決各有不同?對此,姜明安分析道,“地方審判機關(guān)的裁定有不同的結(jié)論,我想原因在于審判機關(guān)對于‘授權(quán)’的理解不一樣,對于‘影響相對人權(quán)利義務(wù)’的理解不一樣。法律法規(guī)授權(quán)組織,不同于行政機關(guān)影響的是外部行政相對人這一特征,像行業(yè)協(xié)會,、事業(yè)單位作為法律法規(guī)授權(quán)組織作出行政行為面向的都是內(nèi)部相對人,如律所,、律師、學(xué)生,是對內(nèi)部主體的權(quán)益進行處分,產(chǎn)生影響,。這樣的不同,有的審判機關(guān)在判斷上產(chǎn)生了誤解,。”

　　姜明安說,“2014年行政訴訟法進行了首次修改,其中第2條在原先‘公民,、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟’的基礎(chǔ)上增加了‘前款所稱行政行為,包括法律,、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為’的內(nèi)容,目的就是為了把這些組織納入進來,?！?/P>

　　具體到律協(xié)的授權(quán)職責,除律師法第46條第(五)項之外,第46條還列舉了7項其他職責,即(一)保障律師依法執(zhí)業(yè),維護律師的合法權(quán)益;(二)總結(jié)、交流律師工作經(jīng)驗;(三)制定行業(yè)規(guī)范和懲戒規(guī)則;(四)組織律師業(yè)務(wù)培訓(xùn)和職業(yè)道德,、執(zhí)業(yè)紀律教育,對律師的執(zhí)業(yè)活動進行考核;(六)對律師,、律師事務(wù)所實施獎勵和懲戒;(七)受理對律師的投訴或者舉報,調(diào)解律師執(zhí)業(yè)活動中發(fā)生的糾紛,受理律師的申訴;(八)法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及律師協(xié)會章程規(guī)定的其他職責,。在行使這些職責的過程中,律協(xié)是不是都能成為行政訴訟的被告呢?

　　對這個問題,楊建順說,關(guān)鍵在于對以上職責的行政權(quán)力性質(zhì)作出甄別,。只要是屬于律師自律性的事項,如第(二)項就不會牽涉到行政主體的定位,履行該職責也不會成為行政訴訟被告。第(一)項是概括性規(guī)定,應(yīng)當結(jié)合其他7項職責來看,。第(三)項中純內(nèi)部的懲戒規(guī)則屬于自律性事務(wù),但涉及規(guī)制的事項則須依據(jù)法律,、法規(guī)和規(guī)章授權(quán),尤其是制定懲戒規(guī)則具有較濃厚的權(quán)力色彩。與第(六)項相結(jié)合,獎勵和懲戒都需要區(qū)分是法律,、法規(guī),、規(guī)章授權(quán)的事項,還是律師協(xié)會章程自身調(diào)整的事項。

　　“第(三)項涉及抽象行政行為,不能直接起訴,可以結(jié)合第(六)項職責作出的具體行政行為,在起訴時附帶起訴規(guī)則,?！苯靼惭a充道,“判斷律協(xié)能不能成為行政訴訟被告,還可以分析其是不是影響了相對人的權(quán)利義務(wù)。第(四)項中,對單純的考核行為本身不能訴,比如福建鄒某的訴求中,福州律協(xié)對其進行立案調(diào)查本身,、正在調(diào)查本身都不能訴,因為沒有影響到被調(diào)查對象的權(quán)益,如果調(diào)查后的結(jié)果,比如處分決定或作出的定論,導(dǎo)致鄒某不能做律師了,或者律協(xié)對律所的調(diào)查作出考核結(jié)論,影響到律所聲譽,可以告,。”

　　“第(七)項中,如受理投訴,、舉報和申訴,牽涉到律師的具體權(quán)益,如身份地位,就須有法律,、行政法規(guī)授權(quán),對其不服的,應(yīng)當以律師協(xié)會為被告提起行政訴訟?！睏罱樂治龅?。

　　專家意見,畢竟屬于學(xué)理上的說法。兩位專家均呼吁,鑒于現(xiàn)實中法律適用不一,各地,、各級法院認定不一,說明這確確實實成為了一個有礙法律統(tǒng)一正確實施的問題。對相關(guān)問題,有關(guān)部門應(yīng)以司法解釋等方式予以明確,。