版權(quán)聲明&法客帝國按 第二講:加大司法審查力度 強(qiáng)化對行政權(quán)力的監(jiān)督和制約
一、對第一條的修改體現(xiàn)了怎樣強(qiáng)化監(jiān)督 我國行政訴訟制度除了救濟(jì),,還有一項重要的作用就是監(jiān)督行政權(quán)力,,這也是中國的一個特色,。有人認(rèn)為,你行政訴訟只要保護(hù)權(quán)利,、救濟(jì)權(quán)利就行了,,沒有必要監(jiān)督行政權(quán)。行政訴訟法規(guī)定監(jiān)督功能,,是我國行政訴訟法的特殊的定位,,原來的條文是維護(hù)與監(jiān)督,這次刪除了“維護(hù)”,,當(dāng)時為什么有維護(hù),?有當(dāng)時的特殊背景,當(dāng)時指定行政訴訟法之所以寫“維護(hù)”,,主要來自基層行政機(jī)關(guān)的要求,,加上維護(hù),就平衡了各方的利益,,法律容易被接受和通過?,F(xiàn)在,我個人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是一個強(qiáng)勢機(jī)關(guān),,是不需要法院來維護(hù)的,。當(dāng)然也增加了“解決行政爭議”,這是行政訴訟最直接的功能,,這一點是沒有錯誤的,,但是不能弱化監(jiān)督的功能。有人認(rèn)為我沒有這么大的能力,,只能保護(hù),,不能監(jiān)督,也就是學(xué)者提到的主觀訴訟與客觀訴訟,,我起訴是保護(hù)我的權(quán)利的,,不是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的。上述修改反應(yīng)了我們的立法的定位,,一些具體條文也反應(yīng)了強(qiáng)化監(jiān)督。
二、具體行政行為概念的修改問題 在立法的過程中,,學(xué)者認(rèn)為要擴(kuò)大范圍,,用“行政爭議”概念取代“行政行為”概念以擴(kuò)大受案范圍,使得所有的爭議都能納入受案范圍,,最后該建議沒有采納,,還是用的行政行為的概念,貫穿了整個法律,。這是因為,,用行政行為能夠承載監(jiān)督行政機(jī)關(guān),救濟(jì)行政行為相對人的作用,。如果用“行政爭議”,,后面不可避免的還要出現(xiàn)“行政行為”概念。用行政行為概念后,,對行政行為做了進(jìn)一步的擴(kuò)大解釋,,擴(kuò)充了很多內(nèi)涵。 從學(xué)理上,,大家認(rèn)為行政行為是一種行政法律行為,,還有事實行為,行政協(xié)議問題,。學(xué)者們很困惑,,概念變了,內(nèi)涵變了,,課不好講了,。行政訴訟法中的行政行為可以做擴(kuò)大的解釋,不能拘泥于法理上的行政行為,。我們在法律中沒有區(qū)分行政法律行為與行政事實行為,,我們認(rèn)為所有行政機(jī)關(guān)作出的行為,都應(yīng)當(dāng)屬于行政行為,。這樣理解,,一些概念如行政協(xié)議怎么理解?與行政行為對應(yīng)呢,?我個人認(rèn)為,,行政訴訟法將行政行為納入受案范圍,現(xiàn)實中行政協(xié)議的矛盾還是行政機(jī)關(guān)不履行協(xié)議導(dǎo)致的,,行政機(jī)關(guān)有一個行為在先,,把這個行為作為審理范圍,就可以解決行政協(xié)議與行政行為之間的關(guān)系,。公民不履行協(xié)議,,這個可以走民事訴訟的途徑,。將行政協(xié)議納入范圍,是將行政機(jī)關(guān)不作為或作為的行為進(jìn)行審理的,。 受案范圍上,,還有一個問題,規(guī)章以外的規(guī)范性文件作為受理范圍,,法律法規(guī)授權(quán)的組織行為作為受案范圍,。對規(guī)章以下規(guī)范性文件的審理,它不能減損公民的權(quán)利增加公民的義務(wù),,從法律的引領(lǐng)功能看,,我們這樣做符合立法法的規(guī)定。 這次的受案范圍有人認(rèn)為還有應(yīng)當(dāng)納入沒有納入的,,對于受案范圍的表述應(yīng)當(dāng)采取概括的方式,,使得解釋更加有彈性。列舉有列舉的好處,,老法采取的列舉的方式,,我們是修法不是重新立法,采取列舉的方式有利于減少實施中的爭議,。在原來基礎(chǔ)上,,增加列舉了一些受案范圍,這一點上堅持了問題導(dǎo)向,,將一些法院不愿意受理,,政府不愿意法院受理的,列舉進(jìn)來,。大家看到,,我們也為未來留下了一些空間。如在人身權(quán),、財產(chǎn)權(quán)后面增加了“等”,,將來可以將一些法律有規(guī)定的,如勞動權(quán),、受教育權(quán),、環(huán)境權(quán)逐步納入范圍。由法律另行規(guī)定救濟(jì)的方式,,法律規(guī)定了受理法院就可以受理,。如果立即寫進(jìn)來,法院目前無法界定權(quán)力的邊界和行使的方式,,也無法作出裁判。只能逐步擴(kuò)大,,逐步強(qiáng)化行政權(quán)力的監(jiān)督制約,。
三,、行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度 行政訴訟法實施以來,,大量案件是行政機(jī)關(guān)工作人員,甚至是律師出庭應(yīng)訴,,“告官不見官”影響了行政糾紛的化解,,一些地方推行行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度,效果很好,,這個是二稿增加的,。從專題調(diào)研情況看,出庭得到的反映是很好的,,根據(jù)實踐的情況,,將這個寫進(jìn)來了。如何表述有很大的爭議,,目前的表述是原則上要求,,有的同志認(rèn)為現(xiàn)在的規(guī)定沒有限制,擔(dān)心會落空,,但是有經(jīng)驗的同志說,,過于強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴可能是做不到的。這個規(guī)定是一個導(dǎo)向,。具體什么情況行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭,,可以由政府規(guī)章具體化,或者通過司法解釋進(jìn)行明確,。河北省規(guī)章明確了8類情形,,負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。既不能成為行政機(jī)關(guān)的包袱,,也不能虛置條文,。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭一次比上多少次法理課都管用。這不符合法理,,但是具有中國特色,。
四、原告資格問題 原來的老法對原告資格規(guī)定比較簡略,,是一個非常主觀的判斷,,實踐中,是不是每一個訴訟都會被受理,,也不都是的,。最高法院司法解釋確定了一個法律上的利害關(guān)系這樣一個標(biāo)準(zhǔn),從國外和臺灣看,,也是這樣表述的,。但是什么是法律上的利害關(guān)系是存在爭議的,法官理解也不一樣,,是確定的利益,,還是期待的利益,對原告資格的內(nèi)涵做過細(xì)的解釋會將一些應(yīng)當(dāng)納入的案件排除在外,,是用利害關(guān)系還是采用直接利害關(guān)系,、法律上利害關(guān)系上,確實不好判斷,,只有采用個案的方式進(jìn)行分析,,才可能既可以適當(dāng)受案,又不至于失之過寬,。 比如集體土地的土地出租,、土地被征用,誰可以作為原告起訴,,原來使用土地的村民,、村集體、新承租人能不能作為原告,,我個人認(rèn)為,,將他們納入原告,更加有利于解決糾紛,。有人認(rèn)為租賃人可以通過民事訴訟解決糾紛,,但是這樣解決糾紛制度的成本更高。行政訴訟法制定的時候,,給了法院足夠的說理與理解空間,。不同的法院掌握的尺度不一,通過司法實踐,,總結(jié)出一些規(guī)律,,會逐步讓它更加完善,。
五,、行政復(fù)議機(jī)關(guān)做被告的問題。 近年來,,行政復(fù)議制度發(fā)揮不是很好,,受理案件的數(shù)量不多,解決行政爭議主渠道的作用沒有發(fā)揮出來,,原因也是多方面的,,這個也是與我國法治發(fā)展的階段性有很大的關(guān)系,在行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)解決問題難度也是很大的,,遇到的問題與法院也是一樣的,。學(xué)者們認(rèn)為原因之一是被告的確定問題,改變原行政行為的做被告,,復(fù)議機(jī)關(guān)不愿意改變,。 按照問題導(dǎo)向,有這個問題就要解決這個問題,。從學(xué)理上說,,原來的制度和國外的是一樣的,改變了才有復(fù)議機(jī)關(guān)獨立的意志,,才能作為行政訴訟的被告,,這個從學(xué)理邏輯上是說得通的。但是學(xué)理上說得通,,實踐問題是客觀存在的,。也有人說,復(fù)議制度發(fā)揮不了作用,,與這一條沒有關(guān)系,。復(fù)議機(jī)關(guān)改變了,既得罪了下級機(jī)關(guān)又要做被告,。我們也設(shè)計了不同的方案,,比如,復(fù)議機(jī)關(guān)改變了做被告,,維持的做被告,,鼓勵復(fù)議機(jī)關(guān)改變,但是復(fù)議上,,作為的不做被告,,不作為的做被告,,在邏輯上有問題。改變了是一個新行為,,讓原來的機(jī)關(guān)做被告沒有道理,,而且復(fù)議決定已經(jīng)滿足了申請人的訴求,他也不會再去起訴,。復(fù)議改變的,,如果原告起訴原行政機(jī)關(guān),原行政機(jī)關(guān)又沒有侵犯他的權(quán)利,。 因此,,最后做了現(xiàn)在的規(guī)定。這一條學(xué)者批評較多,,認(rèn)為不符合法理,,同時增加了解決糾紛的制度成本,造成所謂的父子同堂,,上下級行政機(jī)關(guān)同事做被告,,增加了制度成本。原來還一個方案,,是都由原來行政機(jī)關(guān)做被告問題,,這個考慮到的復(fù)議是一個準(zhǔn)司法行為。但是從行政復(fù)議法的修改方向看,,作為行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督的這樣一個層級的話,,行政監(jiān)督還是它的基本特征。 復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的狀態(tài)要改變,,如果不改變,,復(fù)議制度的作用依然得不到發(fā)揮。還有一個原因是復(fù)議制度的改革方向,,部門的復(fù)議權(quán)向本級政府集中,,將本級政府作為被告,符合權(quán)責(zé)一致的要求,。比如說日本,,都由本級政府作為被告,不管是那個部門,,出庭的人可以是部門的,,但被告名義上都是本級政府。因此,,這個改變也有域外法律的支持,,而且制度成本應(yīng)當(dāng)綜合的考量,現(xiàn)在解決糾紛的成本不能看哪一個部門的成本增加了,,而是要看整體的成本的變化,,如果多數(shù)糾紛都是通過復(fù)議渠道解決了,,這樣解決行政爭議的成本應(yīng)當(dāng)是降低了,法院的壓力也少多了,。 從解決爭議的綜合成本,,制度成本,讓復(fù)議機(jī)關(guān)做被告還是可以的,,當(dāng)然也要看實際執(zhí)行的效果,。
六、合法性原則和對于自由裁量權(quán)的司法審查 行政訴訟的一個重要原則是合法性審查原則,,目前也沒有修改這一原則,,但是什么是合法性原則,內(nèi)涵得到了很大的拓展,。確定了行政行為明顯不當(dāng),,法院可以判決撤銷。對于合法性原則的定位立法中有不同的認(rèn)識,,它能不能統(tǒng)領(lǐng)整個行政訴訟法,,它只是撤銷之訴的一個原則。有人認(rèn)為要修改它,,至少不能放在總則部分,。最后沒有動搖它的總則地位,主要是考慮強(qiáng)化對行政行為的監(jiān)督的這樣一個定位,。雖然從學(xué)理上,,它確定的是行政權(quán)與司法權(quán)的合理分工。但是,,我們的問題是,,不能過于機(jī)械的理解這一點,僅僅是審查不違反法律(合法),,不能有效監(jiān)督行政行為,。法律在授予行政機(jī)關(guān)行政權(quán)的時候,幾乎都有裁量空間,,多數(shù)行政違反也是在在自由裁量空間作出的可能侵犯公民權(quán)利的決定,。原來的老法有個制度安排,也就是確定了濫用職權(quán)這樣一個標(biāo)準(zhǔn),,但是,,構(gòu)成濫用職權(quán)撤銷行政行為的幾乎沒有用過,,有學(xué)者搜索了,沒有找到相應(yīng)的案例,。如果不修改,,對監(jiān)督行政行為是不利的。 因此,,新法規(guī)定了明顯不當(dāng)可以撤銷,,這個規(guī)定復(fù)議法中有類似的規(guī)定,復(fù)議機(jī)關(guān)對被復(fù)議機(jī)關(guān)的監(jiān)督是全方位的,,他撤銷沒有爭議,。這個制度寫入行政訴訟,是不是侵犯了行政權(quán),,這個也是有爭議的,。將此入法,是為了解決目前的問題,。如果不寫進(jìn)去,,糾紛就得不到解決,行政訴訟法的修改的實際意義就會大大的折扣,。它拓展了合法性審查的空間,,讓法院有手段解決爭議,保護(hù)權(quán)利,。 什么是明顯不當(dāng),,法律沒有作出明確的規(guī)定。我們曾經(jīng)想作出具體的規(guī)定,,但是過于學(xué)理化,,比如平等對待、倚重倚輕,。是不是沒有標(biāo)準(zhǔn)呢,,國務(wù)院的文件中,有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn),。濫用職權(quán)沒有變動,,最直接的理解是行使行政權(quán)不符合立法目的。如果明顯不當(dāng)解決不了,,對濫用職權(quán)能不能先解決,。對明顯不當(dāng)與濫用職權(quán),新法中是并列的,,兩者的區(qū)別是需要通過司法實踐進(jìn)行理清的,。這一點是一個大的進(jìn)步,通過司法自由裁量權(quán)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán),。
七,、行政機(jī)關(guān)不履行判決的監(jiān)督 行政訴訟執(zhí)行難與立案難,、判決難相對而言不是很突出的問題,因為很多案件我們沒有受理,,沒有判行政機(jī)關(guān)敗訴,。但是法院判決后,行政機(jī)關(guān)反復(fù)重做,,這個現(xiàn)象是有的,。因此,法律對此有了有針對性的規(guī)定,。如將原來的處罰行政機(jī)關(guān)改為處罰負(fù)責(zé)人,,原來罰的都是國庫的,現(xiàn)在處罰個人可能會有一點效果,。再如將拒絕履行的情況進(jìn)行公告,,這個是采用民訴法中的一些做法,通過這樣的方式來督促行政機(jī)關(guān)履行,,將不履行的機(jī)關(guān)公告比罰款更加管用。這些措施如果能執(zhí)行得好,,可能會大大緩解執(zhí)行難,。
八,、關(guān)于規(guī)章以下規(guī)范性文件的審查問題 這個曾經(jīng)是一個爭論的焦點問題,,是否納入、納入以后如何審查,?一開始就有很大的爭議,,現(xiàn)在我們國家規(guī)范性文件這么多,問題也很多,,如果僅僅解決行政行為的事情,,不解決規(guī)范性文件的事情,對權(quán)利保護(hù)是不利的,。我國是發(fā)展中國家,,喜歡通過發(fā)文件來進(jìn)行管理,規(guī)范性文件的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于規(guī)章,、法律,,有的減損公民權(quán)利增加公民義務(wù),立法法要求不能減損公民權(quán)利增加公民義務(wù),,制度上應(yīng)該明確,,如果這些規(guī)范性文件影響了公民的權(quán)利,如何進(jìn)行救濟(jì),,制度設(shè)計必須要進(jìn)行考慮,。 行政復(fù)議法確定了附帶性審查,在具體行政行為申請復(fù)議的時候,,可以要求附帶性審查規(guī)范性文件,,這樣的安排在制定復(fù)議法的時候,考慮以具體行政行為作為“鏈接點”,,不能誰都有申請人資格提起復(fù)議,,否則會導(dǎo)致過亂的局面,復(fù)議法做了上述的規(guī)定,。從實踐看,,復(fù)議法這一條實施得也不好。但是,,目前也沒有更好的途徑可以選擇,。還有規(guī)范性文件非常多,所有的法院是否都可以審查規(guī)范性文件,,是否會搞亂中央與地方的關(guān)系,,所以對規(guī)范性文件的審查,態(tài)度要積極,,將其納入范圍,,同時又要解決中央施政的暢通。所以,最終參照了復(fù)議法的規(guī)定,。通過什么樣的方式審查呢,?根據(jù)地方政府人大組織法的規(guī)定,同級人大,、上級政府有撤銷規(guī)范性文件的權(quán)力,,所以撤銷權(quán)在他們不在法院。那么,,法院要監(jiān)督又沒有撤銷權(quán),,如何處理這個關(guān)系?案件要審理,,必須對規(guī)范性文件是否合法作出認(rèn)定,,不合法的不能作為行政行為的依據(jù)。法院在審理后,,對案件可以依法判決,,對規(guī)范性文件如何處理呢?如果法律寫到這里,,與現(xiàn)在的做法沒有改變,,往前走的一步是,法院可以將認(rèn)定不合法的情況告知制定機(jī)關(guān),,由指定機(jī)關(guān)廢止或者修改,。 曾經(jīng)有一稿,是報有權(quán)監(jiān)督機(jī)關(guān)撤銷,。但是,,目前這樣的解決方案更加符合中國人的思維,告訴他錯了就行了,。但是如果他不改怎么辦?我相信通過法院的判決論證說理,,多數(shù)行政機(jī)關(guān)是會修改的,,但是不修改的話,判決公開了,,行政機(jī)關(guān)繼續(xù)實施規(guī)范性文件,,法院對相應(yīng)訴訟依然會判決認(rèn)定他不合法。寫到這里,,已經(jīng)是最大公約數(shù),。有些事情法律沒有明確說的,我們法院可以做,。
九,、檢察機(jī)關(guān)對法院判決的監(jiān)督制約問題 檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督,,我認(rèn)為是要強(qiáng)化對法院依法受理案件、公正判決的監(jiān)督,,通過這個強(qiáng)化對行政權(quán)力的監(jiān)督,,與民事訴訟的監(jiān)督的著力點和作用是不同的。如果檢察機(jī)關(guān)能夠強(qiáng)化對行政訴訟的監(jiān)督,,也就是強(qiáng)化對行政行為的監(jiān)督,。對此理解上,檢察院與法院是有分歧的,,最后定下來,,根據(jù)兩高的共識,照搬民訴法,,既沒有進(jìn)步,,也沒有退步。我們參加過檢察機(jī)關(guān)的研討會,。檢察院監(jiān)督制度從目前的運行情況看,,是有一定的積極效果。根據(jù)司法實踐,,兩高進(jìn)行調(diào)整,。這個調(diào)整不僅僅是行政訴訟法的問題,還要考慮到民事訴訟法的修改,。目前,,維持在兩高關(guān)于這個問題形成的共識上。 行政訴訟法修改的整體思路,,堅持了行政權(quán)與司法權(quán)的一個關(guān)系角度考慮,,從20多年的司法實踐看的,許多同志對這部法律有更高的期待,,但是目前的修改只能在現(xiàn)有的共識上,,這個是我們目前的法治狀態(tài)上所能接受的尺度。大家認(rèn)為,,這個進(jìn)步性不夠,,但是我個人認(rèn)為在審查的力度上給了法院更多的權(quán)力,如果用好,,我個人認(rèn)為權(quán)力是夠的,,而且對一些問題如受案范圍是開放式的方式。對一些大家認(rèn)為比較難的期待問題都做了規(guī)定,對一些問題是限于目前的實際,,比如公務(wù)員的獎懲,。因為我們是一個修正案,所以對原來的一些規(guī)定沒有做修改,,對公務(wù)員的獎懲為什么沒有納入范圍,,在制度上還有一些障礙,我們國家的公務(wù)員的范圍不僅僅是政府的公務(wù)員,,還有政黨,、工青婦團(tuán)等,有的能夠通過法院監(jiān)督,,有的不能通過法院處理,,納入范圍與黨管干部的原則也有沖突,對公務(wù)員的招錄問題這次沒有涉及,,既沒有納入,,也沒有否定,大家可以探討,。 關(guān)于法律最終裁決,,就是行政終局的問題,實際上現(xiàn)在行政終局的越來越少,,只有少數(shù)法律有規(guī)定,,其余的均沒有排除法院的審查。因此,,我個人認(rèn)為,,法院司法審查是有足夠的空間的。通過法律解釋的方式逐步的擴(kuò)大,。最高法院曾經(jīng)考慮出臺受教育權(quán)的問題的司法解釋,,高校作為行政訴訟的被告,按照第二條第二款,,高校有些情況是不是可以作為被告,,哪些是高校的自主管理,哪些是法律法規(guī)授權(quán)的行為,,大家可以探索。這些列舉,,雖然是主要的,,但我們通過司法實踐的方式,可以不斷的補(bǔ)充,。
今天,,我選的角度是強(qiáng)化對行政權(quán)力的制約,,這個是我個人的理解,其他的問題可能其他領(lǐng)導(dǎo)還會講到,,我的介紹就到這里,。 (全文完) 添加小編個人微信號:fakediguo,注明職業(yè)可加好友并申請加入法客群交流,、咨詢,。關(guān)注“法客帝國”回復(fù)“關(guān)鍵詞”可閱讀法律實務(wù)文章,回復(fù)“群”可申請加入各類法律專業(yè)討論群,。投稿:[email protected] 點擊下方“閱讀原文”查看更多精華文章 ↓↓↓ |
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