作者：馬作武，中山大學(xué)法學(xué)院教授,、博士生導(dǎo)師,。刊載于《法學(xué)評論》1997年第4期,。

一人犯死罪,，家族成員與其共同承擔(dān)刑事責(zé)任的刑罰制度，在古代稱為“族”,，故“族”者,，即意味著由一個人的死罪擴(kuò)展為家族成員的共同死罪。這一違背人性,、情理以及古代統(tǒng)治者自己津津樂道的恤刑原則的暴慮刑制在中國古代常盛不衷的根源,，實在是中國傳統(tǒng)法律中一個令人深思的問題,。

一

我們知道,，中國傳統(tǒng)法律中那些獨具特色的制度或現(xiàn)象,，無不具有經(jīng)典意義上的理論依據(jù)，這種依據(jù)也是傳統(tǒng)精神的共同準(zhǔn)則,，由此而獲得權(quán)威性,，并以文化的作用方式影響和規(guī)束法律。然而,，就族刑而論,，卻是一個罕見的例外。在族刑問題上,，經(jīng)典之中有明顯對立的觀點,。《尚書》中曾兩次出現(xiàn)“予則孥戮汝”的話,，（見之于《甘誓篇》和《湯誓篇》）分別為夏啟和商湯在出征之前的訓(xùn)詞中威脅部下的告誡,，警告他們?nèi)绻趹?zhàn)爭中不聽從命令，就會將犯者連同其子一起處死,，這被稱作是族刑在立法上的最早記載,。值得注意的是，明令宣布這一野蠻刑罰的,，既非夏桀,，也非商紂，竟赫然為兩位后世所追仰效法的“圣王”——政啟和商湯,。這實在是一個令后世儒子們感到尷尬的事情,，并由此導(dǎo)致他們在注疏中或干脆否認(rèn)“孥戮”的族刑含義，或妄斷“圣王”之語不過是“迫脅”而已,，并非真會付諸實施,。《尚書·盤庚篇》中的一段話,，可令他們的掩飾與辯解不攻自破：“乃有不吉不迪,，顛越不恭，暫遇奸宄,，我乃劓殄滅之,，無遺育，無俾易種于茲新邑”,。這里,，族刑的含義則是昭然若揭的。

作為經(jīng)典,，《尚書》的這些簡短記述給后世的統(tǒng)治者肆無忌憚地濫施族刑提供了理論上的口實,。但同是儒家經(jīng)典，《孟子·梁惠王下》卻提出了“罪人不孥”的原則，這一原則也是符合儒家的基本精神的,，所謂“春秋之義,，善善及子孫；惡惡止其身”（《后漢書·劉愷傳》）而“父子兄弟,，罪不相及”這句有名的口號更表現(xiàn)了古代圣王的思想立場,。作為儒學(xué)重鎮(zhèn)的荀況曾對族刑進(jìn)行過聲討，他說：亂世則不然,，刑罰怒罪,，爵賞逾德，以族論罪,，以世舉賢,。故一人有罪而三族皆夷，德雖如舜,，不免刑均,，是以族論罪也。

《荀子·君子》

荀子視“以族論罪”為“亂世”之舉,，可謂大膽尖銳之論,。且荀子的看法并非孤立無援之聲。甚至在西漢時著名的鹽鐵會議上,，代表學(xué)術(shù)正統(tǒng)的“賢良文學(xué)”曾以經(jīng)典為依據(jù),，對族刑提出了大膽的異議：《春秋》曰：子有罪，執(zhí)其父,；臣有罪,，執(zhí)其君，聽失之大者也,。今以子誅父,，以弟誅兄，親戚相坐,、什伍相連,，若引根本之及華葉，傷小指之累四體也,。如此,，則以有罪及誅無罪，無罪者寡矣,?！訛楦鸽[、父為子隱,，未聞父子之相坐也,，聞兄弟緩追以免賊,，未聞兄弟相坐也。聞惡惡止其人,，疾始而誅首惡,，未聞什伍之相坐也?！尔}鐵論·周秦》

這些議論不能算是曲高和寡，且持之有據(jù),，言之成理,。既然儒家圣賢以及經(jīng)義精神對之有如此明白而又強(qiáng)烈的反對傾向，那么,，以儒家的德治和禮義相標(biāo)榜的古代法律為什么毫不掩飾地保留了這一極端的刑罰呢,？其原因恐怕要從兩個方面去尋找。首先,，是古代政權(quán)的性質(zhì)及其貫常的鎮(zhèn)壓手段決定的,。中國傳統(tǒng)的集權(quán)專制政治在本質(zhì)上是反人民的，為維護(hù)和鞏固暴政,，無所不用其極,，視人命如草芥，任何慘無人道的殺戮,，即便是尸橫遍野,、血流成河，也不會使任何一位暴君虎臣產(chǎn)生什么負(fù)罪感,。他們甚至還可以為其刑罰的酷濫尋找到堂皇的借口,，即所謂的“以刑去刑”理論。族刑連坐法最著名的實踐家商鞅曾說：“重刑連其罪,，則民不敢試,，故無刑也”。

商鞅本人雖以其法家的名聲而難為后世正統(tǒng)所垂青,，但他的這一理論卻完整地為后來者心照不宣地接受,，并貫徹于刑事鎮(zhèn)壓之中。族刑在古代的經(jīng)久不衷,，正是中國重刑主義傳統(tǒng)的重要表現(xiàn),。其次，則又要從文化的角度去尋找,。簡言之,，即古代家族主義的文化傳統(tǒng)和家族本位的社會形態(tài)營造了族刑的生存空間。中國古代家族本位的社會基本結(jié)構(gòu)決定了任何個人的存在都是以一定家族的存在為前提的,，即離開了家族背景,，個人的生命意義及生存價值便被抹煞于無形之中。個人的權(quán)利與義務(wù)只不過是家族最高利益下的附屬物，權(quán)利的享有與義務(wù)的承擔(dān),，全以家族利益為轉(zhuǎn)移,。因此，個人的行為被賦予了家族的含義,，成功或發(fā)達(dá),，首先是家族的榮耀，所謂“光宗耀祖”是也,；淪喪或犯罪,，則意味著家族的恥辱，所謂“家門不幸”是也,。在這些觀念的影響支配下,，族刑也就具備了其存在的立足點，即就某些重大犯罪而言,，整個家族有義務(wù)與犯罪者共同承擔(dān)罪責(zé),。另一方面，在統(tǒng)治者看來,，對一些重大犯罪行為,，單純懲治個人尚不足以達(dá)到威懾與防范的目的。于是,，家族作為個人的母體也就相應(yīng)地成為了殺戮和懲罰的目標(biāo),。

二

族刑的概念在古代有多種解釋，主要的是有三族,、九族之分,。三族者，一說“父母,、兄弟,、妻子”；一說為“父族,、母族,、妻族”。到底何者為是,，古人對之也有歧議?，F(xiàn)在一般認(rèn)為前者較為準(zhǔn)確。其實,，在這個問題上,，大可不必細(xì)究。因為古代的所謂“夷三族”,，本身便是一種極具任意性的濫刑,。這種任意性一方面表現(xiàn)在對象方面,，到底什么樣的犯罪適用族刑，很難有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),。統(tǒng)治者也不愿制訂出統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn),，而是由興之所致、心血來潮地臨事議制,。只要最高統(tǒng)治者認(rèn)為“罪大惡極”,，必欲置之極刑、大開殺戒而后快的犯罪,，都可能成為族刑的對象,。任意性的另一方面，則表現(xiàn)在范圍上,。以族刑懲治重罪,，意在斬草除根,，以儆它人,，法律上不預(yù)先劃定范圍，可以迎合統(tǒng)治者針對不同案件,，因事因人的不同而作出不同選擇的需要,。從這個意義上說，三族既可能是“父母,、兄弟,、妻子”，也可能是“父族,、母族,、妻族”。我們也不妨將前者視作嚴(yán)格意義上的,，將后者視作擴(kuò)大意義上的,。至于“九族”，也有異說,，或謂“上自高祖,，下至元孫，凡九族”,；或謂“九族者,，父族四、母族三,、妻族二”,。其實，九族應(yīng)為一虛稱,。在我們的文化中,，“九”是最高之?dāng)?shù),。故九族之說恐非一一落實的實指，乃是概括性地包容與之有親緣關(guān)系的所有宗友族系,。在古代,，九族之誅往往施之于重大政治犯罪，一旦大獄煉成,，只要是與犯罪人沾親帶故,，都將受到無辜株連。

最極端的,，當(dāng)屬“十族”的特例,。說它特殊，是因為這一駭人聽聞的暴行在一部漫長的古代史中僅有一例,，是特殊時期,，由于特殊的原因，發(fā)生在特殊人物身上的特殊案件,。這一慘劇的主角是明初學(xué)界巨擘方孝儒,。明惠帝時，方孝儒因主修《太祖實錄》,、《類要》等重要典籍而名高一時,。不料禍起蕭墻，燕王以“清君側(cè)”這一古老的借口起兵南下,，并最終推翻惠帝,，自立為帝，是為明成祖,。篡位者為了向天下正名,，欲借方孝儒之名草擬登極之詔。不料方孝儒一派愚忠,，本著不事二主之心,，拒不合作，且“大書數(shù)字,，投筆于地,，曰：‘死既死，詔不可草’”,，成祖威脅道：“汝獨不顧九族乎,？”方孝儒毅然說道：“便十族，奈我何,？”成祖盛怒之下,，竟不顧“殺孝儒，天下讀書種子絕矣”的勸告,，將其門生數(shù)人連同其九族并而誅之,，是有“十族”之說,，此次殺戮，罹難者竟達(dá)八百余人之多,，可謂族刑的登峰造極之作,，充分暴露了古代統(tǒng)治者的兇殘本性。

族刑的歷史發(fā)展線索并不難尋覓,。春秋時期,，始有“三族”的記載：“（秦）文公二十年，法初有三族之罪”,。除秦國外,，其它諸侯國也不乏族刑之例。當(dāng)然,，秦國在當(dāng)時,，在許多方面總是要先行一步。尤其是商鞅當(dāng)政后,，過于看重刑罰的威懾功能,，廣泛制定了一系列的刑事連帶責(zé)任制度，即連坐制度,，這就為族刑的實施和范圍的擴(kuò)大提供了前提,?！稘h書·刑法志》說：“秦用商鞅連相坐之法,，造三夷之誅”?！皡⒁摹奔础耙娜濉?。不過，具有諷刺意味的是,，商鞅自己最終也難逃“滅家”之災(zāi),，正所謂作法自斃也。

至秦始皇時,，情況變得更加嚴(yán)峻和糟糕,。作為“千古一帝”的秦始皇，崇尚重刑思想,，并毫不手軟地貫徹于實踐之中,，為鞏固中央集權(quán)，大凡“以古非今”,、“挾書”,、“妄言”、“誹謗”皆施以族刑,，這是與秦之暴政相適應(yīng)的法律措施,，既造成天怒人怨,，加速了王朝傾覆的進(jìn)程，也為后世所廣泛抨擊和撻伐,。然而,，繼秦之漢雖于初期以除秦苛法為務(wù)，“然其大辟,，尚有夷三族之令,。令曰：當(dāng)三族者，皆先黥,、劓,、斬左右趾、笞殺之,，梟其首,、菹其骨肉于市?！边@就是族刑基礎(chǔ)上附加凌遲之刑,。可謂慘毒之至,。

此后,，漢朝雖也曾偶見廢族刑之舉，但終未能持之以恒,，君王們信誓旦旦之后往往自食其言,。漢以后到唐以前，族刑不廢,，其株連范圍開始走向規(guī)范化,，形成了某些慣例，如族刑對象限制在謀反,，大逆等重大犯罪的范圍,，出嫁之女只隨夫家連坐，并出現(xiàn)了不殺祖父母,、孫及女性親屬的傾向,。這就為《唐律》對族刑的限制性規(guī)定奠定了基礎(chǔ)。在《唐律》中,，規(guī)定“謀反”,、“大逆”兩罪，父,、子年十六以上一同處死,，其它親屬均免去死刑，以其親疏之別,，或收,、或流,。而一般死刑，只殺本人,，親屬受免死之刑,。這種不入于死刑的緣坐，已非嚴(yán)格意義上的族刑了,。所以,，相比而言，《唐律》對族刑范圍的控制是較為狹窄的,。

然而到明,、清時，族刑株連的范圍又得以擴(kuò)大,。明太祖朱元璋是“以刑去刑”思想的信仰者,，在制定《大明律》時，貫徹了“重其所重輕其所輕”的指導(dǎo)思想,，即對屬于“典禮及風(fēng)俗教化”性質(zhì)的一般犯罪減輕處罰的同時,，加重了諸如“謀反”、“大逆”這類重罪的懲罰,，有犯不僅本人凌遲處死,，其祖父、子,、孫,、兄弟及同居之人，不分異姓,、及伯叔父,、兄弟之子,、凡年十六歲以上,，不限籍之異同，不論篤疾廢疾,，一律處斬,。顯然，這將使被殺的人數(shù)成倍增加,，所幸“刀下留情”,，尚未波及女性親屬，但也難逃“給付功臣之家為奴”的厄運,。清律在族刑上完全照搬明律,，且在具體執(zhí)行上更呈寬濫的趨勢。清朝臭名昭著的文字獄,，在處罰上多施用族刑,，極盡慘無人道之致,。

族刑連坐制的廢除，是清末法律變革運動的成果之一,，這與當(dāng)時修律大臣沈家本,、伍廷芳的努力是分不開的。他們在奏折中曾明確指出：“夫以一人之故而波及全家,，以無罪之人而科以重罪,，漢文帝以為不正之法，反害于民……,。今世各國咸主持刑罰止及一身之義,，與罪人不孥之古訓(xùn)，實相符合”,。在他們的堅持下,，清庭終于在1905年正式宣布：“緣坐各條，除知情者仍治罪外,，余悉寬免,。”至此,，族刑連坐制度正式在法律上被廢止了,。

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