四川大學(xué)法學(xué)院 魏 東

   立法論可以且應(yīng)當(dāng)對于解釋論具有“佐證與詮釋”的意義,，但是,，這種“佐證與詮釋”意義僅限于探求“文本原意”、而不能擴(kuò)散至某種“新意”甚至是“實質(zhì)立法”,；以刑制罪可能在“佐證與詮釋”意義上具有某種合理性,，但是以刑定罪則在根本上可能在超越文本原意上大開方便之門而違反罪刑法定原則。因此,，罪刑關(guān)系二元論可能需要深化和明確：原則上只能是以罪定刑,，而以刑制罪只能是在“佐證與詮釋”意義上對以罪定刑原則進(jìn)行補(bǔ)充。

附錄：

能或不能：以刑制罪理論之反思

作者：趙運(yùn)鋒

趙運(yùn)鋒：《能或不能：以刑制罪理論之反思》,，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2014年 第1期,。

【摘要】 從理論上看，罪刑關(guān)系主要有三種觀點,，分別是由罪生刑論,、以刑制罪論與刑罰決定罪名論。以刑制罪有其理論背景與實踐需要,，前者可從現(xiàn)實主義法學(xué)與哲學(xué)詮釋學(xué)那里找到論據(jù),，后者表現(xiàn)為社會矛盾的多元化與實質(zhì)正義的強(qiáng)化。對以刑制罪理論應(yīng)理性看待,，它只是一種法律適用方法,。如果適用以刑制罪，應(yīng)對適用結(jié)果進(jìn)行合法性判斷,。以刑制罪應(yīng)適用于疑難案件,，在簡單案件中，根據(jù)三段論推理就可以完成事實法律化的使命,。
【關(guān)鍵詞】 以刑制罪,，三段論，現(xiàn)實主義法學(xué),，哲學(xué)論釋學(xué)
　　

　　近年來,，理論界在罪刑關(guān)系上一直存在不同看法，罪刑關(guān)系觀點不同又會影響到司法主體對司法路徑的認(rèn)識,，并最終對規(guī)范選擇與事實認(rèn)定產(chǎn)生一定影響,。之所以在罪刑關(guān)系上出現(xiàn)新的觀念，與社會轉(zhuǎn)型的持續(xù)深入有關(guān),。當(dāng)下,，各種社會矛盾開始呈多元化與集約化趨勢，復(fù)雜的社會現(xiàn)實對罪刑關(guān)系的要求開始發(fā)生變化,。于是,，與傳統(tǒng)社會相適應(yīng)的三段論司法邏輯逐漸不敷沿用，與其有很大不同的結(jié)果導(dǎo)向主義開始進(jìn)入我們的視野，并引起越來越多的關(guān)注,。與三段論司法邏輯不同,，以刑制罪具有強(qiáng)化刑法規(guī)范的有效性的作用，不過,，結(jié)果導(dǎo)向型的以刑制罪在適用中可能會產(chǎn)生負(fù)向價值,，對此，我們須認(rèn)真關(guān)注和理性對待,。

　　一,、罪刑關(guān)系理論聚訟與評議
　　在刑法理論上，學(xué)界在罪刑關(guān)系的認(rèn)識上,，主要有由罪生刑,、以刑制罪及刑罰決定罪名三種理論。三種罪刑關(guān)系有不同的立論基礎(chǔ),，并在政策導(dǎo)向與價值關(guān)懷上有很大區(qū)別,。下文將對三種罪刑關(guān)系理論做翔實的梳理和展示，并對各種理論做相應(yīng)的評析,。
　　傳統(tǒng)罪刑關(guān)系堅持由罪生刑,，基本思路是：罪名認(rèn)定是刑罰裁量的根據(jù)，罪名確定前不能考慮刑罰問題,，先定性后定量是司法主體堅守的思維方式,。比如,，有學(xué)者曾指出：“定罪量刑時,，司法人員必須遵循先定罪、后量刑的時間順序規(guī)則,，不能把量刑提到定罪之前,。否則，后果不堪設(shè)想,?！盵1]“無論如何，犯罪與刑罰的關(guān)系,，即罪刑機(jī)理的決定因素是犯罪而不是刑罰,。在犯罪面前，刑罰是第二性的,，它是犯罪的附屬物應(yīng)當(dāng)沒有質(zhì)疑,。”[2]“定罪為量刑提供相應(yīng)的法定刑,，是量刑得以存在的先決條件,，也是防止重罪輕罰和輕罪重罰的基本保障。”[3]根據(jù)上述言論可知,，由罪生刑理論是刑法教義學(xué)在罪名與刑罰關(guān)系上必須堅持的價值取向,，也是嚴(yán)格法治主義的本質(zhì)要求。更為重要的是,，在一定程度上,，傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系理論與社會需要及民眾需求相符合，具有很強(qiáng)的時代性與歷史性,。
　　隨著社會向縱深發(fā)展,，單一的社會治理模式已不能適應(yīng)多元化的社會需求，社會矛盾的多樣化和集約化爆發(fā)也對社會治理模式提出了更高要求,。社會管理模式演變會反映到刑法理念與司法實踐當(dāng)中,，于是，傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系理論在轉(zhuǎn)型社會中也需因時而變,，而非墨守成規(guī),。與此相適應(yīng)，理論界開始關(guān)注到這種變化,，并在刑法理論上改變對傳統(tǒng)罪刑關(guān)系的定位和認(rèn)識,，提出了以刑制罪理論。在較早時候,，馮亞東教授深化了罪刑關(guān)系的認(rèn)識,，主張在司法邏輯上應(yīng)突破傳統(tǒng)的從犯罪到刑罰的思維路徑，取逆向思維方法,，從刑罰角度考察應(yīng)選擇的罪名,。他曾就此指出：雖然看似考慮了行為之外或之后的責(zé)任因素以決斷行為性質(zhì)，然而這種逆向的“以刑定罪”的思維方法,，恰恰同立法者以不同調(diào)控手段劃分部門法（刑事,、行政與民事）及行為歸屬的基本思路不謀而合，蘊(yùn)涵了人類社群生活中事實與規(guī)范,、行為與制裁,、目的與手段的關(guān)系中，是一種雙向互動,、相互修正,、互為定義的規(guī)律性現(xiàn)象。[4]對此,，梁根林教授也有同感：在疑難案件出現(xiàn)的時候怎么辦,？我個人認(rèn)為可能要跳出單純的、教條的,、絕對的從所謂構(gòu)成要件出發(fā)來處理案件的傳統(tǒng)思維模式,。要考慮對這個案子,，在應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪的前提下怎么處罰是妥當(dāng)?shù)摹＜磸牧啃掏桩?dāng)性的基點出發(fā),，反過來考慮與我們裁量的相對妥當(dāng)?shù)男塘P相適應(yīng)的構(gòu)成要件是哪個,，從而反過頭來考慮該定什么罪。[5]根據(jù)上述言論,，在罪刑關(guān)系上需強(qiáng)調(diào)刑罰的作用,，這不但符合事物系統(tǒng)的內(nèi)在發(fā)展規(guī)律，與犯罪構(gòu)成的理解和詮釋也相適應(yīng),。由此,，在司法實踐中，尤其是在處理刑事疑難案件時,，應(yīng)適當(dāng)調(diào)整傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系方向,，嘗試從刑罰到罪名的司法思維邏輯。
　　在罪刑關(guān)系的理解上,，以刑制罪克服了傳統(tǒng)罪刑關(guān)系的僵化和呆板,，對緩解刑法穩(wěn)定性與有效性之間的張力具有重要作用，是對傳統(tǒng)罪刑關(guān)系—由罪生刑的補(bǔ)充和完善,。但是,，在理論界，有的學(xué)者對罪刑關(guān)系的發(fā)展還不夠滿意,，并立足于實用主義哲學(xué),，在以刑制罪的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步，提出了刑罰決定罪名的罪刑觀,。阮齊林教授曾撰文詮釋這一罪刑關(guān)系觀：“解釋法律的終極目的在于使案件得到公平合理的處理,，而不在于使犯罪的要件符合我們的理解，也不在于使它以什么樣的罪名受到處理,?！盵6]根據(jù)論者所言,，對刑法公正性的要求已重于對犯罪構(gòu)成的詮釋,。換言之，在司法實踐中,，司法主體應(yīng)將更多關(guān)注轉(zhuǎn)向司法公正而非構(gòu)成要件的理解,。高艷東教授更是進(jìn)一步指出：“為了得出公正的、對個人最有意義的精確刑事責(zé)任結(jié)論,，‘罪名上的形式正確’理當(dāng)為‘量刑上的實質(zhì)公正’讓路,。”[7]其在另一篇文章中也表達(dá)了類似想法：“刑事責(zé)任才是具有實質(zhì)意義的刑法結(jié)論,，也是被告人和民眾關(guān)注的核心,；如果根據(jù)犯罪構(gòu)成判斷出的罪名會使量刑明顯失衡,，就應(yīng)適度變換罪名以實現(xiàn)量刑公正，讓罪名為公正的刑事責(zé)任讓路,，不能把準(zhǔn)確判斷罪名作為優(yōu)于量刑的司法重心”[8]從論者的觀點看,，在罪刑關(guān)系的理解上，已完全突破傳統(tǒng)罪刑關(guān)系模式,，力主以刑罰公正性為基準(zhǔn)選擇妥當(dāng)?shù)淖锩?。至此，論者在罪刑關(guān)系的詮釋路徑上與傳統(tǒng)理論已完全相左,。根據(jù)質(zhì)量互變規(guī)律,，量變到質(zhì)變只是一步之遙，但在事物性質(zhì)上卻有天壤之別,。從由罪生刑到以刑制罪,，只是罪刑關(guān)系的量變，因為后者是對前者的補(bǔ)充,。從由罪生刑到刑罰決定罪名,，則是罪刑關(guān)系的質(zhì)變，因為后者是對前者的改變,。對此,，我們需要有清醒的認(rèn)識。
　　理論界一直在持續(xù)關(guān)注罪刑關(guān)系模式的演變,，并不時有學(xué)者對罪刑關(guān)系進(jìn)行評價,，以表明自己在罪刑關(guān)系上的的態(tài)度。清華大學(xué)勞東燕教授曾指出：“‘刑罰反制’承認(rèn)法定刑會影響,、制約對相應(yīng)犯罪構(gòu)成要件的解釋,，但絕不認(rèn)同解釋者在解釋時任意突破犯罪構(gòu)成的制約，為獲得量刑公正而不惜擺脫刑法教義學(xué)束縛的做法,?！盵9]張明楷教授也曾撰文：“以量刑反制定罪”的見解，其關(guān)注實質(zhì)上的量刑公正的一面值得肯定,，但由此將罪名及相應(yīng)的犯罪構(gòu)成視為可任意突破的形式上的手段,，無疑大可商榷。[10]蘇力教授也曾指出：“總體上這不是一個好的,、甚至有可能是一個很糟的進(jìn)路[11],。這種做法擺脫了教義分析對司法權(quán)力的某些制約，再向前一步,，就可能走到在司法上以“社會危害性”來量刑定罪的老路上了,，放棄了規(guī)則約束，這種思路勢必更多地訴諸法官個人的道德直覺或者不太穩(wěn)定的民眾情緒,，因此很容易為個人直覺或民粹正義左右,，很難保證法律的同等保護(hù),。[12]“即使是出于‘平衡’罪刑關(guān)系的良善動機(jī)，為了克服刑法本身對個罪刑罰設(shè)置不當(dāng)?shù)牟蛔?，追求所謂‘個案的正義’,，也不能脫離案件的基本事實而選擇罪名的適用或者人為降低刑罰的檔次，此種做法傷害的是量刑的根基,，有損刑事訴訟活動公信力,。因為，不同的罪名對應(yīng)的是不同的犯罪構(gòu)成,，而不同的犯罪構(gòu)成來源于對截然不同犯罪事實的法律概括和提煉,，出于量刑的目的更換罪名，否定了整個案件的事實,，使定罪與量刑的邏輯關(guān)系產(chǎn)生根本性的錯位,。”[13]從上述學(xué)者的論述可知,，在罪刑關(guān)系上,，還需堅持從犯罪到刑罰的思維路徑，對有些學(xué)者提出的“為了刑罰公正可以變換罪名”的論斷則堅決批判,，不過,，對以刑制罪理論則表示出支持的態(tài)度。
　　另外,，也有學(xué)者反對罪刑關(guān)系演進(jìn)的理論,，認(rèn)為應(yīng)該堅持傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系理論，批判矛頭直指以刑制罪和刑罰決定罪名理論,?！皬男谭ń塘x學(xué)上分析，固然定罪制動量刑理論可能面臨困境,，但卻是人類社會長期博弈的結(jié)果,。倘若我們無視這一點，不從刑法教義學(xué)上尋找困境的破解之道,，而徑行走到‘量刑反制定罪’[14]的路上,，但恐不僅會破壞罪刑法定原則，而且還會葬送來之不易的刑事法治,。如此給我們帶來的可能就不是‘刑法福利’,，而是‘刑法災(zāi)難’了,?！盵15]對該觀點，我們認(rèn)為也存在不合理之處,，因為論者只看到了罪刑關(guān)系穩(wěn)定性的一面,，卻忽略了罪刑關(guān)系還應(yīng)有靈活性的一面,。
　　總的看來，傳統(tǒng)罪刑關(guān)系理論不能堅持不變,，否則,，就會滯后于社會需要，不但會損害到社會正義的追求,，還會破壞法治信仰的塑造,。不過，罪刑關(guān)系的變化是有度的,，是在適應(yīng)社會轉(zhuǎn)變的前提下對罪刑關(guān)系基礎(chǔ)的發(fā)展,，而非替代。換言之,，以刑制罪理論應(yīng)該得到支持,，而刑罰決定罪名理論則應(yīng)受到批判。

　　二,、罪刑關(guān)系演變的理論背景梳理
　　罪刑關(guān)系的演變需立足于社會發(fā)展的需要,，還需要有相應(yīng)理論的支撐。從近代以來的西方司法哲學(xué)與詮釋學(xué)理論看,，對我國刑法上罪刑關(guān)系的發(fā)展起到了重要的引導(dǎo)作用,。近年來，我國刑法解釋理論上的解釋理念之爭也在客觀上推動著罪刑關(guān)系的演變,。因此,，罪刑關(guān)系的發(fā)展與演變不是無源之水，而是具有深厚的理論基礎(chǔ)與豐富的理論背景,。
　　第一,，在英美法系的司法哲學(xué)上，司法邏輯發(fā)生了轉(zhuǎn)向,。近年來,，在英美法系，隨著現(xiàn)實主義法學(xué)的興起,，與實證主義漸呈分立之勢,。司法邏輯開始由三段論向結(jié)果導(dǎo)向主義轉(zhuǎn)變。在實證主義者看來,，法律概念是封閉的,，從法律規(guī)范當(dāng)中可以找到解決社會問題的答案，不需要求助于任何規(guī)范外因素,。在思維邏輯上,，實證主義堅持三段論的司法邏輯，即從大前提到小前提,，再到結(jié)果的過程,。之所以如此,，是因為實證主義堅持規(guī)范萬能論，主張抑制司法主體的能動性和創(chuàng)新性,，并藉此保證刑法規(guī)范的穩(wěn)定性,。對此，龐德教授曾如此評價實證主義法學(xué)：“有永恒不變的法律概念,，其根源于法律理念本身,，這些概念純粹靠邏輯演繹的辦法，原則上對每個案件都隱含著一個詳盡的規(guī)則,?！盵16]不過，隨著社會發(fā)展,，當(dāng)社會矛盾愈來愈復(fù)雜和多元時,，實證主義司法觀越來越顯得力不從心，尤其在面對刑法實踐當(dāng)中的規(guī)范疑難問題時,，實證主義的司法哲學(xué)更顯得呆板和僵化,。為了解決實踐當(dāng)中的疑難問題，也為了緩解實證主義法學(xué)與社會發(fā)展之間的緊張,，現(xiàn)實主義法學(xué)應(yīng)時而生,。與實證主義法學(xué)不同，現(xiàn)實主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范的開放性,，倡導(dǎo)司法主體的能動性和創(chuàng)新性,，主張在規(guī)范適用中積極考慮規(guī)范外因素。在司法邏輯上,，現(xiàn)實主義法學(xué)主張在典型案件中堅持司法三段論,，在疑難案件中，嘗試結(jié)果導(dǎo)向主義,?！耙驗閷τ谝呻y問題，邏輯通常無能為力,。在這種情況下,，法官應(yīng)該拋棄形而上學(xué)的束縛?！盵17]“法律的真正邏輯是后果的邏輯而非先驗的邏輯,。”[18]很明顯,，現(xiàn)實主義法學(xué)與實證主義法學(xué)在法律價值上的取向不同,，前者重視刑法規(guī)范的有效性，后者強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范的穩(wěn)定性。比較兩種法學(xué)觀,，實證主義法學(xué)的三段論司法邏輯與我國傳統(tǒng)的由罪生刑具有一致性,，兩者都強(qiáng)調(diào)從犯罪到刑罰的思維路徑,；現(xiàn)實主義法學(xué)下的結(jié)果導(dǎo)向主義則與我國時下的以刑制罪具有相似性,，兩者都主張可以先根據(jù)案件事實得出較為妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，然后再根據(jù)結(jié)論選擇適合的犯罪構(gòu)成,。由此,，我國罪刑關(guān)系的演變與英美法系下的司法哲學(xué)觀具有一定程度的關(guān)聯(lián)，當(dāng)然,，這種關(guān)聯(lián)決不是偶然為之,，而是社會發(fā)展的客觀需要使然。
　　第二,，在大陸法系詮釋學(xué)上,，讀者中心主義日漸盛行。近代詮釋學(xué)向當(dāng)代詮釋學(xué)的轉(zhuǎn)變,，是指普遍詮釋學(xué)向哲學(xué)詮釋學(xué)的轉(zhuǎn)變,。施萊爾馬赫是普遍詮釋學(xué)的代表人物。在施萊爾馬赫看來,，讀者在理解,、詮釋文本時，應(yīng)該將精力都投注于文本作者,，也即讀者必須基于作者的立場對文本做出闡釋,。當(dāng)然，文本產(chǎn)生后就是一種客觀存在,，并與作者相分離,，那么，讀者如何才能把握作者賦予文本的含義或精神呢,？為了解決這個問題,，施萊爾馬赫借助于倫理學(xué)創(chuàng)建了“心理移情”理論。換言之,，讀者將自己置于與文本作者之立場,，藉此探測和理解作者本意?！敖忉尩氖滓蝿?wù)不是按照現(xiàn)代思想去理解古代文本,，而是要重新認(rèn)識作者和的聽眾之間的原始關(guān)系?！盵19]在普遍詮釋學(xué)這里,，文本讀者在解讀文本過程中，沒有獨立的主體地位，完全依附于文本作者,，換言之,，文本讀者不能對文本做任何的意義添附或限縮，應(yīng)該嚴(yán)格依據(jù)文本進(jìn)行進(jìn)解讀和詮釋,。隨著詮釋學(xué)的發(fā)展,，普遍詮釋學(xué)逐漸為哲學(xué)詮釋學(xué)替代。在哲學(xué)詮釋學(xué)看來,，文本讀者在解讀文本時,，應(yīng)變主客體間性為主體間性，強(qiáng)調(diào)讀者的前見在解讀文本中的作用,?！爱?dāng)我們閱讀一段文本時，我們總是遵循這個完全性的前提條件[20],，并且只有當(dāng)這個前提條件被證明不充分,，文本時不可理解時，我們才對傳承物發(fā)生懷疑,?！盵21]根據(jù)哲學(xué)詮釋學(xué)，在文本解讀過程中,，意義的發(fā)現(xiàn)是從整體到個體,，從主體到個體，從歷史到現(xiàn)實中等不斷循環(huán)往復(fù)下達(dá)致的視域融合,。從詮釋的途徑上看,，兩者也有不同，普遍詮釋學(xué)主張通過心理移情,，哲學(xué)詮釋學(xué)則主張借助于詮釋學(xué)循環(huán),。通過對比可知，在普遍詮釋學(xué)這里,，讀者的能動性和創(chuàng)新性受到抑制,，嚴(yán)格依照立法意圖詮釋文本，這與我國傳統(tǒng)理論中的由罪生刑不謀而合,。不過,，在哲學(xué)詮釋學(xué)這里，讀者的地位得以強(qiáng)化,，主張通過發(fā)揮讀者的主觀能動性達(dá)到詮釋文本的目的,，而這與以刑制罪理論在實質(zhì)上是相通的。
　　第三,，在解釋理論上,，刑法解釋理念發(fā)生了分化,。近年來，在我國,，刑法解釋理念之爭日顯激烈,。隨著法律解釋學(xué)研究的深入，對犯罪構(gòu)成與罪刑法定的全面解讀,，在刑法解釋上開始出現(xiàn)形式解釋論與實質(zhì)解釋論的分野,。形式解釋論拘泥于法律的字面含義，是一種強(qiáng)調(diào)尊重字面含義,、注重從概念推導(dǎo)出結(jié)論的解釋論,；實質(zhì)解釋論則重視情勢的變化與法律適用目的,，主張根據(jù)變化情勢與目的考量來發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范的意義,。這種觀點對立在刑法理論上多有反映。實質(zhì)犯罪論者認(rèn)為,，強(qiáng)調(diào)形式上的罪刑法定原則是不充分的,，構(gòu)成要件符合性的判斷，是從實質(zhì)上判定是否存在達(dá)到值得科處刑罰的法益侵害,。[22]解釋的實質(zhì)允許范圍,，與實質(zhì)的正當(dāng)性（處罰的必要性）成正比，與法文通常的語義成反比,。即處罰的必要性越高,，允許解釋的范圍就越大，距離法文的通常語度越遠(yuǎn),，允許解釋的范圍就越小,。”[23]從實質(zhì)解釋論者的論述可知,，堅持解釋的實質(zhì)性判斷是其核心特征,，主張從刑罰的妥當(dāng)性判斷構(gòu)成要件的符合性。對此,，形式解釋論者不以為然,，堅持從罪刑法定原則角度探討刑罰的必要性，而不是相反,?！霸跇?gòu)成要件的解釋上，在進(jìn)行處罰的必要性或合理性的實質(zhì)判斷之前,，應(yīng)當(dāng)從具有通常的判斷能力的一般人是否能夠得出該種結(jié)論的角度出發(fā),，進(jìn)行形式的判斷?！盵24]根據(jù)上文論述,，形式解釋論主張忠誠于罪狀的核心意義有時候甚至是自己熟悉的法條的含義。因此，在形式解釋論看來,，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)法律文本的字面含義,，并注重從概念推導(dǎo)出結(jié)果的思維過程，這個過程無疑與傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系一致,，也即堅持從犯罪構(gòu)成到刑罰裁量的思維模式,。與之不同，實質(zhì)解釋論主張以犯罪本質(zhì)為指導(dǎo)來解釋刑法規(guī)定的構(gòu)成要件,。質(zhì)言之,，在實質(zhì)解釋論看來，刑罰妥當(dāng)性考量是解讀犯罪構(gòu)成要件的前提因素,。就這個過程而言,，顯然與以刑制罪理論契合，以刑制罪理論就是強(qiáng)調(diào)通過先進(jìn)行刑罰判斷再進(jìn)行犯罪構(gòu)成選擇的司法模式,。
　　罪刑關(guān)系的演變不但是理論變革的反映,，也是實踐中規(guī)范對接現(xiàn)實的真實影像。司法主體解讀刑法條文時,，目光需在法律條文和個案事實間流連往返,，在這個過程中，法律條文得以理解,、詮釋,，個案事實得以法律化。這種循環(huán)過程在犯罪構(gòu)成與刑罰之間同樣成立,，也即犯罪構(gòu)成是刑罰適用的基礎(chǔ),，刑罰判斷是犯罪構(gòu)成闡釋的要素。所以司法主體在解讀犯罪構(gòu)成時,，不應(yīng)該將目光局限于犯罪構(gòu)成本身,，而是應(yīng)該在犯罪構(gòu)成與刑罰考量之間循環(huán)往復(fù)。

　　三,、以刑制罪理論的法理分析
　　對以刑制罪理論,，理論界有學(xué)者表示贊同，并從不同角度進(jìn)行了證立,，也有學(xué)者表示質(zhì)疑,，并提出了各種理論予以證偽。我們認(rèn)為,，以刑制罪論是一種法律思維方法,，是對傳統(tǒng)三段論邏輯模式的補(bǔ)充。以刑制罪并不天然具有違背罪刑法定原則的屬性,，并且,，該法律方法的合理適用并不會損害立法與司法間的平衡,。
　　第一，以刑制罪只是一種法律思維方法,。從傳統(tǒng)的司法模式看,，三段論堅持從大前提到小前提再到結(jié)論的過程，這種司法邏輯與特定的法律哲學(xué)相對應(yīng),，并在一定期間內(nèi)推動了形式法治的發(fā)展,。根據(jù)司法三段論，司法判斷應(yīng)該遵循從犯罪構(gòu)成到刑罰適用的過程,。在這個過程中,，司法主體只能在規(guī)范之下詮釋規(guī)范內(nèi)涵，包括個人前見,、政治判斷,、民眾訴求等規(guī)范外因素都不允許進(jìn)入規(guī)范詮釋當(dāng)中?！懊總€司法行為都是一個由純粹演繹推理構(gòu)成的判斷的結(jié)果,。推理表現(xiàn)出來的就是對一條適用某些特定事實的規(guī)則的陳述,?！盵25]在這種模式中，司法主體的能動性和創(chuàng)造性被禁止,，司法克制被認(rèn)同,。并且，這種司法模式對于保證刑法文本的穩(wěn)定性,，保障公民行為預(yù)期具有重要的意義,。不過，三段論邏輯的不足之處也很明顯,。比如,，如果出現(xiàn)規(guī)范不足、規(guī)范滯后,、規(guī)范模糊,、規(guī)范竟合等情形時，通過三段論模式進(jìn)行裁量就不能或者很難得出合法,、合理的結(jié)論,。另外，司法裁量不但是規(guī)范的適用過程,，也是價值衡量,、利益權(quán)衡的過程，而這些在三段論司法邏輯中都是被排斥的,。針對三段論的不足,，并且在刑法規(guī)范沒有及時修正的情況下,，就需對大前提做出合理的理解和詮釋，這就需要從處罰的必要性,、合理性及合情性等角度進(jìn)行判斷,，以達(dá)到準(zhǔn)確理解刑法規(guī)范之目的，這就是我們上文提到的以刑制罪的司法邏輯方法,。根據(jù)以刑制罪的思維邏輯,，刑法規(guī)范中的概念不再是封閉的，而是呈現(xiàn)出開放性的一面,，對犯罪構(gòu)成的不再局限于事實性判斷,，也包含了價值性判斷。對此,，霍姆斯大法官曾言：“時代需要,、流行的道德和政治理論，對公共政策的公開或潛意識中的直覺,，甚至法官與其同胞分享的偏見,。”[26]更重要的是,，在這種司法方式中,，對犯罪構(gòu)成的理解不再是被動消極的，而是積極主動的,，并通過對規(guī)范外因素的考量來挖掘規(guī)范目的和立法精神,，并最終完成對刑法規(guī)范不足的完善或補(bǔ)充。
　　總的來看,，從司法三段論到結(jié)果導(dǎo)向主義,，從由罪生刑到以刑制罪，司法思維方式的轉(zhuǎn)變具有異曲同工之妙,，是對傳統(tǒng)司法哲學(xué)的反思,，也是對司法主體思維方法的豐富，有助于司法主體更加透徹,、完滿的理解與詮釋刑法規(guī)范的內(nèi)涵,。
　　第二，適用以刑制罪并不違背罪刑法定原則,。在理論界,，有些學(xué)者在談到以刑制罪時，經(jīng)常會擔(dān)憂適用該司法方法會侵害罪刑法定原則,?！傲啃虒Χㄗ锏闹萍s，不只是立法問題,，更主要是司法問題,，如此延伸,，必然導(dǎo)致司法權(quán)對立法權(quán)的僭越，這就破壞了罪刑法定原則,，背離了刑事法治的基本精神,。”[27]該論斷指出,，犯罪構(gòu)成的理解前考量刑罰妥當(dāng)性,，鑒于詮釋之前融入了價值性判斷，司法主體會根據(jù)預(yù)想結(jié)果對構(gòu)成要素進(jìn)行限縮或擴(kuò)張,，從而在規(guī)范內(nèi)涵上突破文義界限,，導(dǎo)致類推適用。由此,，根據(jù)該論斷,，以刑制罪總是和類推適用聯(lián)系在一起。對此,，我們認(rèn)為,，論者對以刑制罪理論的理解是片面的，對以刑制罪的適用過程也認(rèn)識不足,。以刑制罪適用于刑法規(guī)范疑難的情形,，在簡單案件中，通過三段論就可以完成規(guī)范與事實的對接,，唯有在規(guī)范疑難的情形下,，才需考慮從刑罰到罪名的司法模式。為了合理適用以刑制罪,，保證犯罪構(gòu)成解讀的合法性，司法主體通常需要遵循以下幾個方面：首先,，司法主體在適用以刑制罪過程中需要引入法律商談模式,，以保證解讀犯罪構(gòu)成是在司法共同體間完成，不單是司法者的獨斷性解釋,?！斑@種反思的交往形式，就是要求每個參與者采納每個其他人之視角的論辯實踐,?！盵28]法律商談程序的引入，使規(guī)范解讀由主客體間性向主體間性轉(zhuǎn)化,，由獨唱式向合唱式轉(zhuǎn)化,，由主觀性、相對性向客觀性轉(zhuǎn)化,。藉此,，可以保證解釋結(jié)果的客觀性與合法性,。其次，根據(jù)以刑制罪得出的結(jié)論需經(jīng)受規(guī)范目的與規(guī)范文義的檢驗,。司法主體根據(jù)刑罰妥當(dāng)性考量選擇犯罪構(gòu)成或者解讀構(gòu)成要素,，由于這個過程遵循的是從結(jié)果到前提的路徑，解釋結(jié)果是否符合刑法規(guī)范的內(nèi)涵還需做進(jìn)一步判斷,，這個判斷標(biāo)準(zhǔn)是雙重的,，就是文義的邏輯結(jié)構(gòu)與刑法的規(guī)范目的。質(zhì)言之,，犯罪構(gòu)成詮釋結(jié)果是否符合能為文義的可能范圍涵蓋,，或者解釋結(jié)果是否符合刑法規(guī)范的立法目的，需進(jìn)行檢驗,。再次,，以刑制罪理論與由罪生刑理論存在不同，以刑制罪是由罪生刑的補(bǔ)充,，而不是替代,，所以在實踐當(dāng)中，司法主體不能因使用以刑制罪而忽略由罪生刑,。詳言之,，司法主體通過以刑制罪的司法模式完成規(guī)范解讀后，還需根據(jù)從犯罪到刑罰的模式進(jìn)行檢驗,，對根據(jù)以刑制罪得出的結(jié)果進(jìn)行判斷,，以考察其真?zhèn)巍Ｗ詈?，對根?jù)以刑制罪得出的結(jié)論需做出相應(yīng)的說理,。通過說理可以降低規(guī)范適用結(jié)果錯誤的可能，同時,，還可以給社會公眾一個交代,，既可以達(dá)到普法的目的，還可以打消公眾的疑慮,。
　　第三,，以刑制罪不會普遍適用于司法實踐。在司法實踐中,，法官應(yīng)突破司法三段論的禁錮,，解讀規(guī)范文本時將更多精力置于規(guī)范外要素，以達(dá)到完善規(guī)范不足之目的,。所以在討論刑制罪理論時,，結(jié)果導(dǎo)向與法官經(jīng)驗常被提及。不過,，就結(jié)果導(dǎo)向與法官經(jīng)驗而言,，其更多是在疑難案件當(dāng)中提到,，因為在簡單案件中，無需適用結(jié)果導(dǎo)向或法外因素,，根據(jù)三段論形式邏輯即可達(dá)到準(zhǔn)確的判斷,。“即使是這些規(guī)則的實質(zhì)性內(nèi)容并不怎么樣,，但法官適時地使用制定法總比允許他們恣意地使用特權(quán)好,，尤其是當(dāng)他們受幻想的支配，認(rèn)為自己是遵照邏輯規(guī)則要求的中立原則行事時更是如此,?！盵29]霍姆斯也曾言：“邏輯的方法與形式迎合了人們渴望確定性和存在于每一個人心靈中的恬靜感受?！盵30]至此,，以刑制罪是對由罪生刑的補(bǔ)充，而非由罪生刑的替代,，在實踐中,，兩者相互促進(jìn)、互為制約,。對此,，國內(nèi)有些學(xué)者似乎沒有完全領(lǐng)悟，總是帶著有色眼鏡看待以刑制罪理論,，并對其持批評且排斥的態(tài)度,。雖然也有學(xué)者指出：“在我看來，三段論仍然是司法常用的方法,，只是這種方法不宜于解決疑難案件,，而只能解決簡單案件或者說典型案件?！盵31]但是,，問題并沒有解決，一個重要原因就是沒有指明疑難案件與簡單案件的邊界,，于是，就給那些形式主義者帶來無窮遐想,，也往往導(dǎo)致以刑制罪理論被誤解,。其實，在公法領(lǐng)域,，尤其是刑法領(lǐng)域,，政府公權(quán)力與公民私權(quán)利往往呈現(xiàn)出一種博弈態(tài)勢，繼而造成一定的緊張,，且公權(quán)力總會有突破刑法基本原則的欲望,，并導(dǎo)致侵害公民的合法權(quán)利,，這是一種客觀存在?；诖?，若在刑法領(lǐng)域引人以刑制罪，則必須對疑難案件進(jìn)行分析和梳理,，以明確以刑制罪的適用范圍,，防止司法主體濫用該司法模式。就如布林科給出的警告：“我們最好是將法律現(xiàn)實主義的不確定性論視為針對疑難案件的主張,，而非關(guān)于法律和司法的普遍性理論,。”[32]至于刑事司法里面的疑難案件,，我們認(rèn)為,，主要有以下幾種：刑法規(guī)范滯后、刑法規(guī)范缺位,、刑法規(guī)范牽連,、刑法規(guī)范、刑法規(guī)范模糊等幾種情況[33],，鑒于筆者對刑法規(guī)范疑難問題在其他地方已做過詳細(xì)論述,，這里不再贅言。司法實踐上如果遇到上述規(guī)范疑難情形,，尚需借助于以刑制罪模式思考和裁判,。

　　四、結(jié)語
　　作為一種司法思維方法,，以刑制罪在實踐中的作用是毋庸置疑的,，該司法模式的出現(xiàn)不但與司法哲學(xué)的發(fā)展規(guī)律一致，也契合了司法實踐的需要,，因此,，在我國刑法理論上，不應(yīng)該對其置之不理,，更不應(yīng)該對之肆意批判,。當(dāng)然，作為一種有別于傳統(tǒng)司法模式的法律方法,，適用以刑制罪可能會對罪刑法定原則,、立法民主原則及公民的權(quán)利保障等造成影響，對此,，我們需認(rèn)真面對,，且謹(jǐn)慎對待。以刑制罪是刑法理論上的一個新問題，對該理論的研究,，不論是廣度上還是深度上都有廣泛的空間,。文章對以刑制罪的合理性進(jìn)行了分析，并對該司法模式可能引起的一些誤解進(jìn)行了說明,。我們希望,，通過本文的展開，能在理論上深化對以刑制罪的認(rèn)識和理解,，當(dāng)然,，如果能為司法實踐提供一些幫助，更是我們求之不得的,。

【注釋】
＊基金項目：上海市教委科研創(chuàng)新項目《罪刑關(guān)系的實然困境與應(yīng)然圖景》（項目編號：13YS131）,；城市公共安全與社會穩(wěn)定科研基地項目《轉(zhuǎn)型社會涉眾型經(jīng)濟(jì)犯治理對策分析》（項目編號：2011YC3005）。
[1]王勇：《定罪導(dǎo)論》,，中國人民大學(xué)出版社1990年版,，第263頁。
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[6]阮齊林：《綁架罪的法定刑對綁架罪認(rèn)定的制約》,，載《法學(xué)研究》,2002年第2期。
[7]高艷東：《量刑與定罪互動論：為了量刑公正可變換罪名》,，載《現(xiàn)代法學(xué)》,2009年第5期,。
[8]高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，載《中外法學(xué)》,2008年第3期,。
[9]勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷—兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》,，載《政法論壇》,2012年第4期。
[10]張明楷：《許霆案的刑法學(xué)分析》,，載《中外法學(xué)》,2009年第1期,。
[11]通過閱讀原文可知，這里的“很糟的進(jìn)路”是指“刑罰決定罪名”的罪刑關(guān)系論,。
[12]蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學(xué)》,2009年第1期,。
[13]曹堅：《“以量刑調(diào)節(jié)定罪”現(xiàn)象當(dāng)杜絕》,，載《檢察日報》,2009年12月21日。
[14]根據(jù)論者的觀點,，論者所指“量刑反制定罪”,，包括“以刑制罪”與“刑罰決定罪名”兩種罪刑關(guān)系觀。
[15]姜濤：《批判中求可能：對量刑反制定罪論的法理分析》,，載《政治與法律》,2011年第4期,。
[16]Rosoce Pound. Justice Science And The Law, Harvard Law Review, 1986:31.
[17]馬聰：《霍姆斯現(xiàn)實主義法學(xué)思想研究》，人民出版社2009年版,，第63頁,。
[18]Brain Letiter, Classical Realism 11 Philosophical Lssues，1999:244.
[19][德]施萊爾馬赫：《1819年講演綱要》,，洪漢鼎譯,，東方出版社2004年版，第56頁,。
[20]這里的“前提條件”就是指讀者的“前見”,。
[21][德]伽達(dá)默爾：《真理與方法》（第1卷），洪漢鼎譯,，商務(wù)印書館,，2010年版，第299頁,。
[22][日]前田雅英：《刑法的基礎(chǔ)—總論》,，有斐閣,1993年版，第37-43頁,。
[23]李海東：《日本刑事法學(xué)者》（下冊）,，中國法律出版社、日本國成文堂出版社1999年版,，第32頁,。
[24][日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯,，法律出版社2003年版,，第73頁。
[25][美]波斯納：《法理學(xué)問題》,，蘇力譯,，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第19頁,。
[26]Oliver Wendell Holmes,Jr The Common Law ,1881：1.
[27]姜濤：《批判中求可能：對量刑反制定罪論的法理分析》,，載《政治與法律》,2011年第4期,。
[28][德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯,，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版,，第274頁。
[29][美]斯蒂文·J·伯頓：《法律的道路及其影響—小奧利弗·溫德爾·霍姆斯的遺產(chǎn)》,，張芝梅等譯,，北京大學(xué)出版社2005年版，第143頁,。
[30]Oliver Wendell Holmes. The Path of The Law, Harvard Law Review ,March,1997:19.
[31]陳金釗：《“法治反對解釋”命題的詮釋—答范進(jìn)學(xué)教授的質(zhì)疑》,，載《法制與社會發(fā)展》,2008第1期。
[32][美]布萊恩·萊特：《法律和道德領(lǐng)域的客觀性》,，高中等譯,，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第21頁,。
[33]趙運(yùn)鋒：《刑法實質(zhì)解釋的作用,、適用及規(guī)制》，載《法學(xué)論壇》,2011年第5期,。