閱讀提示：指引于2014年5月28日經(jīng)深圳中院審判委員會民事行政執(zhí)行專業(yè)委員會第13次會議第二次修訂,。條目序號內(nèi)側(cè)線標(biāo)注部分為條文具體說明,。△

為了正確審理消費(fèi)者權(quán)益糾紛案件，統(tǒng)一全市法院對此類案件的辦案標(biāo)準(zhǔn)和裁判尺度,，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》,、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，并結(jié)合我市審判實(shí)踐,，制定本裁判指引：

一,、公民、法人或者其他組織以“打假”為目的購買,、使用商品或者接受服務(wù)的,，屬于《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中所稱的“消費(fèi)者”。

說明：第一條是關(guān)于“知假買假”者屬于消費(fèi)者的規(guī)定,。

“廣義的消費(fèi),，是指人類為生產(chǎn)或生活的目的對各種資源的消耗。它包括生產(chǎn)消費(fèi)和生活消費(fèi),。前者指物質(zhì)資料的生產(chǎn)過程中對生產(chǎn)資料的消耗,，屬于生產(chǎn)行為和過程本身；后者指人類為滿足個人生活需要對生活資料的消耗,，包括勞務(wù)和精神產(chǎn)品的消耗,，不屬于物質(zhì)資料的生產(chǎn)。狹義的消費(fèi)僅指生活消費(fèi),。在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的理論中,，所研究的消費(fèi)亦指生活消費(fèi)?！盵1]

“對生活資料的消耗”并不只是指使生活資料直接的物質(zhì)上的減損：如某生活資料的購買者將其所購生活資料贈與他人,，對于生活資料來講，其并沒有因購買者的贈與行為而減損,，但對購買者來說,，其所購生活資料卻發(fā)生了減損,。而據(jù)我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條的規(guī)定,，此消費(fèi)者顯然是屬于其所保護(hù)的消費(fèi)者,，雖然其并不以直接對生活資料物質(zhì)上的消耗為目的,。“知假買假”者并不對其所購買的商品進(jìn)行加工、制造，從而創(chuàng)造出比原來商品更有價值的產(chǎn)品,，因此“知假買假”者購買的商品是生活資料,，而非生產(chǎn)資料。

《牛津法律辭典》對消費(fèi)者的解釋是：那些從經(jīng)營者處購買,、獲得、使用各種商品和服務(wù)的人。美國《布萊克法律辭典》對消費(fèi)者的定義是：“消費(fèi)者是與制造者,、批發(fā)商和零售商相區(qū)別的人，他是指購買,、使用、保存和處分商品和服務(wù)的個人或最終產(chǎn)品的使用者”,。可見，消費(fèi)者只是與經(jīng)營者（包括制造者,、批發(fā)者和零售者）相區(qū)別的概念，沒有主觀判斷因素在內(nèi)，即一個公民基于什么動機(jī)和目的購買商品或者接受服務(wù),，不是區(qū)別消費(fèi)者的條件,。

對此，王利明認(rèn)為,，即使是明知商品有一定瑕疵而購買的人，只要其購買商品不是為了銷售,，不是為了再次將其投入市場交易,，就不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其為消費(fèi)者?；蛘哒f,，對于“知假買假者”，只要他不是一個商人或者為交易而購買的人,，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他是消費(fèi)者,。至于購買者購買的動機(jī)和目的,，可能涉及道德問題，但不屬于法律問題。

在最高人民法院《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》新聞發(fā)布會上，孫軍工明確指出：“知假買假”行為不影響消費(fèi)者維護(hù)自身權(quán)益,，…確認(rèn)其具有消費(fèi)者主體資格,，對于打擊無良商家,，維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益具有積極意義，有利于凈化食品、藥品市場環(huán)境”。

綜上,，我們認(rèn)為,，“知假買假”者屬于消費(fèi)者,。

二、經(jīng)營者以商品廣告,、產(chǎn)品說明,、實(shí)物樣品或者通知、聲明,、店堂告示等公示方式,，對商品或者服務(wù)的質(zhì)量、價格,、售后責(zé)任等向消費(fèi)者作出的說明和允諾具體確定,，消費(fèi)者受上述說明和允諾引導(dǎo)而購買商品或者接受服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)視為要約,。該說明和允諾即使未載入合同,，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，經(jīng)營者違反的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

說明：第二條是關(guān)于經(jīng)營者所作的說明和允諾屬于要約還是要約邀請的規(guī)定,。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第十四條的規(guī)定,，構(gòu)成要約要符合兩個條件：一是內(nèi)容具體確定，二是表明經(jīng)受要約人承諾,，要約人即受該意思表示約束,。故經(jīng)營者對商品或服務(wù)所作的說明和允諾是否構(gòu)成要約，一是要看其內(nèi)容是否具體確定,，二是要看消費(fèi)者是否是受上述說明和允諾引導(dǎo)而購買商品或接受服務(wù),，也即該說明和允諾是否對合同的訂立以及價格的確定有重大影響。如果符合這兩點(diǎn)要求,，則即使該說明和允諾未載入合同,，亦應(yīng)視為合同內(nèi)容,，對于經(jīng)營者違反的，消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營者承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任,。

三,、消費(fèi)者根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第九十六條主張食品價款十倍賠償金，經(jīng)營者以消費(fèi)者人身權(quán)益沒有遭受損害為由進(jìn)行抗辯的,，人民法院對該抗辯理由不予支持,。

說明：第三條是關(guān)于消費(fèi)者主張食品價款十倍賠償金是否需以人身權(quán)益遭受損害為前提的規(guī)定。

我們以往在審理該類案件時,，依據(jù)的法律是《中華人民共和國食品安全法》第九十六條,，[2]認(rèn)為消費(fèi)者關(guān)于價款十倍賠償金的請求必須同時具備以下兩個條件才能得到支持：1、食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn),；2,、食品給消費(fèi)者造成人身損害。而2013年12月9日通過的《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》[3]中并無與上述第2個條件相同或類似的規(guī)定,，也就是說,，根據(jù)該規(guī)定，消費(fèi)者主張食品價款十倍賠償金不以人身權(quán)益遭受損害為前提,。孫軍工在最高人民法院《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》新聞發(fā)布會上,，亦強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)，因此我們的審判標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)相應(yīng)改變,。

四,、經(jīng)營者對消費(fèi)者公開作出“假一罰十”等有關(guān)賠償承諾，如其提供商品或者服務(wù)構(gòu)成欺詐行為,，可根據(jù)消費(fèi)者的要求,，判令經(jīng)營者承擔(dān)其承諾的賠償數(shù)額。經(jīng)營者請求以《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條第一款規(guī)定的“退一賠三”作為賠償限額的,，不予支持,。

說明：第四條是關(guān)于經(jīng)營者作出的賠償承諾的法律效力的規(guī)定。

現(xiàn)實(shí)中,，經(jīng)營者為了促銷,，對消費(fèi)者公開作出“假一罰十”等有關(guān)賠償承諾,，這種承諾是否具有法律效力?回答是肯定的。這是因為，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條關(guān)于增加賠償之規(guī)定并不屬于禁止性規(guī)定,，沒有規(guī)定“增加賠償?shù)慕痤~最多不得超過消費(fèi)者購買商品的價格或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”,，因而不排除雙方約定的賠償辦法,。由于商家自愿承擔(dān)比法律規(guī)定更為嚴(yán)格的法律責(zé)任,，一旦消費(fèi)者購買了假貨,，商家應(yīng)遵守約定優(yōu)先于法定的原則,，兌現(xiàn)其作出的承諾。對于經(jīng)營者提出的“退一賠一”的抗辯,，法院不予支持,?！吨腥A人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》2013年12月25日修正后，原第四十九條變更為第五十五條,，同時對經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)有欺詐行為時應(yīng)增加賠償?shù)臄?shù)額作了修改,，故本條亦作相應(yīng)修改。

五,、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條第一款所稱的欺詐，是指故意告知消費(fèi)者虛假情況，作引人誤解的宣傳或者故意隱瞞真實(shí)情況,，誘使消費(fèi)者作出錯誤意思表示的行為,。

人民法院認(rèn)定經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)是否構(gòu)成欺詐行為,，可以根據(jù)《廣東省實(shí)施〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉辦法》等有關(guān)規(guī)定的情形予以確定,。

說明：第五條是關(guān)于經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)是否構(gòu)成欺詐行為的規(guī)定。

鑒于審判實(shí)踐中對如何認(rèn)定經(jīng)營者的行為構(gòu)成欺詐行為存在爭議，故我們在此明確欺詐的定義。

最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第68條對如何認(rèn)定欺詐行為有具體規(guī)定。[4]根據(jù)2013年12月25日修正的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十條[5]的規(guī)定，無論是“作虛假宣傳”還是“作引人誤解的宣傳”均違反了經(jīng)營者的如實(shí)告知義務(wù),，且這兩項義務(wù)是并列的,，即“虛假宣傳”并未將“引人誤解的宣傳”涵蓋在內(nèi)，故在對“欺詐”進(jìn)行定義時，對原指導(dǎo)意見作出修改，將“作引人誤解的宣傳”作為一種單獨(dú)的情況予以列明,，以便于操作,。除《廣東省實(shí)施〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉辦法》第十二條對經(jīng)營者的欺詐行為有規(guī)定外,，國家工商行政管理總局1996年頒布的《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》對實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的欺詐消費(fèi)者的行為亦進(jìn)行了列舉,，我們在認(rèn)定經(jīng)營者欺詐時不應(yīng)僅限于《廣東省實(shí)施〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉辦法》第十二條的規(guī)定的情形,，故將原指導(dǎo)意見中的該內(nèi)容修改為“等有關(guān)規(guī)定”。同時,，為了更便于理解和操作,，將原指導(dǎo)意見中該兩款順序調(diào)換，先對概念進(jìn)行定義,，再列舉具體情形,。

六、食品,、酒類,、化妝品廣告用語是否屬于醫(yī)療用語或者易與藥品混淆的用語，應(yīng)視其是否會使廣告受眾產(chǎn)生認(rèn)為該種產(chǎn)品具有治療某種（類）疾病的功效的效果而定,，經(jīng)營者使用的廣告用語屬于易與藥品混淆的用語的,，可以認(rèn)定其構(gòu)成欺詐行為。

說明：第六條是關(guān)于食品,、酒類,、化妝品廣告用語是否構(gòu)成欺詐的規(guī)定。

在消費(fèi)者權(quán)益案件中，原告（消費(fèi)者）經(jīng)常以被告（經(jīng)營者）提供的商品或者服務(wù)使用了醫(yī)療用語或者易與藥品混淆的用語提起訴訟,，主張經(jīng)營者的行為構(gòu)成欺詐,。鑒于該問題的普遍性，故我們參照國家工商行政管理局《關(guān)于醫(yī)療用語或者易與藥品混淆的用語認(rèn)定問題的答復(fù)》[6] 對該問題專門作出規(guī)定,。

七,、經(jīng)營者未按照《綠色食品標(biāo)志管理辦法》的規(guī)定提出使用綠色食品標(biāo)志的申請，并由有關(guān)主管部門審核批準(zhǔn)其使用權(quán),，擅自在商品上使用綠色食品標(biāo)志，或者在核準(zhǔn)使用綠色食品標(biāo)志的產(chǎn)品外使用綠色食品標(biāo)志的,，構(gòu)成欺詐行為,。

說明：第七條是關(guān)于經(jīng)營者在何種情況下使用綠色食品標(biāo)志構(gòu)成欺詐的規(guī)定。

在消費(fèi)者權(quán)益案件中,，原告（消費(fèi)者）經(jīng)常以被告（經(jīng)營者）生產(chǎn)或者銷售的食品假冒綠色食品標(biāo)志,，主張經(jīng)營者的行為構(gòu)成欺詐行為。鑒于該問題的普遍性,，故我們參照《綠色食品標(biāo)志管理辦法》第3,、12條[7]對該問題專門作出規(guī)定。

八,、消費(fèi)者因經(jīng)營者的欺詐行為受到損害的，消費(fèi)者除有權(quán)根據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十八條至第五十四條向經(jīng)營者主張權(quán)利外,，還有權(quán)要求經(jīng)營者按照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條的規(guī)定，由經(jīng)營者賠償消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍,；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的,，為五百元。但消費(fèi)者要求賠償其為實(shí)現(xiàn)債權(quán)所支出的費(fèi)用的,，不予支持,。

《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條第二款規(guī)定中的“缺陷”是指經(jīng)營者生產(chǎn)、銷售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人體健康,，人身,、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn),，沒有國家標(biāo)準(zhǔn),、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的,，存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險,。該款規(guī)定中的“健康嚴(yán)重?fù)p害”是指消費(fèi)者所受的人身傷害已構(gòu)成傷殘等級,。該款規(guī)定中的“懲罰性賠償”包含精神損害賠償。

經(jīng)營者以消費(fèi)者在購買商品或者接受服務(wù)前已經(jīng)知道該商品或服務(wù)存在缺陷為由進(jìn)行抗辯,，主張其不構(gòu)成欺詐的,，人民法院不予支持。

說明：第八條是關(guān)于消費(fèi)者因經(jīng)營者的欺詐行為受到損害時,，消費(fèi)者能得到哪些賠償?shù)囊?guī)定。

2013年12月25日修正的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條對經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)有欺詐行為時應(yīng)增加賠償?shù)臄?shù)額作了修改,，故本條亦作相應(yīng)修改,。因為《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條所規(guī)定增加賠償為懲罰性賠償，即本條規(guī)定的賠償金額是在消費(fèi)者所受損失之外增加的賠償,，不影響其根據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十八條至第五十四條向經(jīng)營者主張請求權(quán),，故在本條中對此予以明確。因原指導(dǎo)意見中規(guī)定的“如果消費(fèi)者已經(jīng)得到的價款或者費(fèi)用的一倍不足以彌補(bǔ)其因購買商品或者接受服務(wù)造成的其他直接損失,，消費(fèi)者要求賠償該部分損失的,，可予支持”與上述規(guī)定相沖突，故將該部分內(nèi)容刪除,，將原來的兩款合并為一款,。

鑒于審判實(shí)踐中對如何認(rèn)定“缺陷”、“健康嚴(yán)重?fù)p害”,、“懲罰性賠償”存在爭議,，故我們在此明確這三項的含義，以便于實(shí)際操作及統(tǒng)一裁量標(biāo)準(zhǔn),，其中“缺陷”的定義源自《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十六條的規(guī)定。

因為缺陷商品或服務(wù)存在危及人身,、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險，可能會導(dǎo)致消費(fèi)者或其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害,，所以不管消費(fèi)者對此是否明知,，經(jīng)營者均構(gòu)成欺詐,，第八條的第三款對此作出明確規(guī)定,。

九,、有證據(jù)證明消費(fèi)者在購買商品或者接受服務(wù)前已經(jīng)知道該商品或服務(wù)存在瑕疵,，經(jīng)營者不構(gòu)成欺詐行為,。消費(fèi)者要求退回其購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的,，應(yīng)予支持。消費(fèi)者要求經(jīng)營者賠償其他損失的,，不予支持,。但如經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)時,，已明確告知該商品或服務(wù)存在瑕疵,，并已作出削價處理，消費(fèi)者不得以該商品或者服務(wù)有瑕疵為由要求經(jīng)營者承擔(dān)退貨等民事責(zé)任,。

前款所稱的瑕疵,，是指產(chǎn)品不具備應(yīng)當(dāng)具備的使用性能，或者所具備的性能低于明示的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn),，但不存在危及人身,、財產(chǎn)安全的不合理危險,。

消費(fèi)者購買食品,、藥品發(fā)生糾紛,，適用《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條進(jìn)行處理。

說明：第九條是關(guān)于“知假買假”者提出的訴求如何處理的規(guī)定,。

該條第一個爭議點(diǎn)在于消費(fèi)者知道商品或者服務(wù)存在瑕疵時,，經(jīng)營者是否構(gòu)成欺詐行為的問題,。有觀點(diǎn)認(rèn)為不管消費(fèi)者是否知道瑕疵的存在,，均不影響經(jīng)營者欺詐行為的構(gòu)成,。如前所述，我們對此觀點(diǎn)不予贊同,。

我們認(rèn)為,，對“知假買假”的消費(fèi)者應(yīng)與被經(jīng)營者欺詐的消費(fèi)者區(qū)別對待,，對于前者,，只應(yīng)支持其退回所購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用,，對于其提出的其他損失，不予支持,。該條試圖在保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益與打擊經(jīng)營者的違法經(jīng)營之間找到一個平衡點(diǎn),，既不能讓“知假買假者”有利可圖,，又不能縱容經(jīng)營者違法經(jīng)營。因為,，如果給知假買假者判決過多的利益,，因目前市場秩序尚不規(guī)范,，可能會造就一批專門從事“打假”營利為職業(yè)的大軍，這些“打假者”關(guān)于凈化市場等高尚的初衷也會因這些利益而變味,，而大量訴訟蜂擁而至,，法院辦案壓力也會加大。但如果對于打假者的訴求全部駁回,，則又會使不良商家的不法行為更加猖獗,，不利于保護(hù)眾多消費(fèi)者的合法權(quán)益。

該條第二款對“瑕疵”的含義予以明確,，以便于在實(shí)際審理中區(qū)分產(chǎn)品缺陷和產(chǎn)品瑕疵,。在這里需要強(qiáng)調(diào)的是本條的“明知”僅指商品或者服務(wù)存在瑕疵的情形，如果是商品或者服務(wù)存在缺陷,，則屬于第八條第三款所規(guī)定的情形,，應(yīng)適用該條款進(jìn)行審理。

食品,、藥品的安全和人們的生命,、健康息息相關(guān),，對經(jīng)營者責(zé)任的要求更為嚴(yán)格，有關(guān)司法解釋對審理食品藥品糾紛案件亦有特別的規(guī)定,，所以在此特別單列一款指出消費(fèi)者購買食品,、藥品發(fā)生糾紛應(yīng)適用相應(yīng)司法解釋的規(guī)定進(jìn)行處理,，而不能簡單套用前述關(guān)于“產(chǎn)品缺陷”或“產(chǎn)品瑕疵”的規(guī)定。

十,、消費(fèi)者曾以其購買的商品或者接受的服務(wù)存在瑕疵為由向經(jīng)營者提出賠償請求,，該消費(fèi)者又再次購買相同商品或者接受相同服務(wù)并再次向經(jīng)營者提出賠償請求的,，視為消費(fèi)者在再次購買商品或者接受服務(wù)前已經(jīng)知道該商品或者服務(wù)存在瑕疵。

說明：第十條是關(guān)于具體認(rèn)定“知假買假”的規(guī)定。

在審判實(shí)踐中,，有些案件的消費(fèi)者自己承認(rèn)其為“打假者”，但有不少案件涉及到原告是打假者還是一般消費(fèi)者的身份判斷,。該條重點(diǎn)在于消費(fèi)者在上次購買商品或者接受服務(wù)時已經(jīng)提出索賠,，這應(yīng)與單純的重復(fù)購買行為相區(qū)別,。

十一、經(jīng)營者以消費(fèi)者購買商品或者接受服務(wù)為條件,，以獎勵、贈與等促銷形式向消費(fèi)者作出贈送其他商品或者服務(wù)的允諾,，經(jīng)營者未按允諾贈送商品或者服務(wù)時,，對于消費(fèi)者要求經(jīng)營者提供的，應(yīng)予支持,，但消費(fèi)者因此要求解除原買賣合同或者服務(wù)合同的,，不予支持,。如經(jīng)營者允諾的贈品已不存在或者經(jīng)營者已無法提供贈送服務(wù),，消費(fèi)者要求經(jīng)營者賠償該贈品的價款或者服務(wù)費(fèi)用的,，應(yīng)予支持,。

經(jīng)營者提供的有獎銷售,，最高獎超過5000元的,，超過部分無效，不予支持,。

經(jīng)營者提供的獎品,、贈品或者獎勵、贈與的服務(wù)存在瑕疵的,，應(yīng)承擔(dān)修理,、更換、重做,、退貨以及其他民事責(zé)任,。經(jīng)營者提供的獎品或者贈品造成人身、他人財產(chǎn)損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任,。

說明：第十一條是關(guān)于經(jīng)營者未履行其作出的消費(fèi)贈與允諾應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定,。

消費(fèi)贈與涉及兩個法律關(guān)系，一是經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的買賣或者服務(wù)合同，二是雙方之間的贈與合同關(guān)系。對于買賣與贈與之間的關(guān)系,，在理論界和實(shí)務(wù)界存有不同的看法,，爭議點(diǎn)在于贈與行為的定性問題。目前，對此存有兩種觀點(diǎn)，一是契約說，二是單方行為說,。前者主張經(jīng)營者所作出的贈與允諾系針對不特定人發(fā)出的要約，而允諾相對人完成指定行為—消費(fèi)達(dá)一定金額或數(shù)額—本身就構(gòu)成一種事實(shí)上的承諾,，要約與承諾相一致,，事實(shí)上的合同關(guān)系就已成立。[8]后者主張贈與允諾屬于一種單獨(dú)法律行為,。只要消費(fèi)達(dá)到允諾所要求的金額,，經(jīng)營者就應(yīng)履行允諾，而不管消費(fèi)者是否知道允諾的存在,。契約說有其合理之處,，但無法處理下列情形：1、消費(fèi)者不知經(jīng)營者的允諾,，但消費(fèi)卻達(dá)到贈與的條件,，依契約說，由于消費(fèi)者并不知道要約內(nèi)容,，其如何承諾,？2、如果將贈與合同獨(dú)立于買賣或者服務(wù)合同,，該贈與合同將受《合同法》有關(guān)贈與規(guī)定的調(diào)整,，在提供贈與前，經(jīng)營者有權(quán)撤銷贈與,，特別是消費(fèi)者已購買商品或者接受服務(wù),，但經(jīng)營者未提供贈與的，經(jīng)營者隨意撤銷贈與使消費(fèi)者處于不利地位,。并且,，根據(jù)《合同法》第191條[9]的規(guī)定,，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的,，經(jīng)營者不承擔(dān)責(zé)任，根據(jù)《合同法》的189條[10]的規(guī)定，只要經(jīng)營者沒有故意或者過失的,，無需承擔(dān)損害賠償責(zé)任,。我們認(rèn)為，對于消費(fèi)贈與的性質(zhì),，采單方法律行為說更合適,。因為附贈行為中的贈與行為不同于一般意義上的贈與合同，附贈行為與買賣（服務(wù)）合同是互為條件的,，如將其等同于《合同法》上一般意義的贈與合同并適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定,，對消費(fèi)者保護(hù)不利。根據(jù)單方法律行為說,，只要行為人一經(jīng)作出某行為,，該行為即成立，不需要他人作出同意就發(fā)生法律效力,，而且單方法律行為不得隨意撤回,。

以獎勵、贈與等促銷形式來增加交易量是經(jīng)營者通常采用的營銷方式,。經(jīng)營者提供的獎品,、贈品或者獎勵、贈與的服務(wù)一般會影響消費(fèi)者購買商品或者接受服務(wù)的決定,，可以說,，經(jīng)營者是把獎品、贈品的價款或者獎勵,、贈與的服務(wù)的費(fèi)用計入其成本之中,，該獎品、贈品或者獎勵,、贈與的服務(wù)并非免費(fèi),，所以經(jīng)營者對其提供的獎品、贈品或者獎勵,、贈與的服務(wù)應(yīng)與其提供的商品或者服務(wù)一樣承擔(dān)民事責(zé)任,。

本條第二款的內(nèi)容是根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第13條[11]的規(guī)定制定，該條是禁止性規(guī)定,，對于超額部分無效,，消費(fèi)者不得主張給付。

十二,、經(jīng)營者不存在侵害消費(fèi)者的人格尊嚴(yán),、侵犯消費(fèi)者人身自由或侵害消費(fèi)者個人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利的，消費(fèi)者以其購買的商品或者接受的服務(wù)存在瑕疵為由,，要求經(jīng)營者賠禮道歉的,，不予支持。

說明：第十二條是關(guān)于經(jīng)營者應(yīng)賠禮道歉的幾種情形的規(guī)定。

2013年12月25日修正的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》非常注重對消費(fèi)者個人信息的保護(hù),，根據(jù)該法第五十條[12]的規(guī)定,，除經(jīng)營者在侵害消費(fèi)者的人格尊嚴(yán)、侵犯消費(fèi)者人身自由的情況下,，消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營者賠禮道歉外,，經(jīng)營者侵害消費(fèi)者個人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利的，消費(fèi)者亦有權(quán)要求經(jīng)營者賠禮道歉,。故本裁判指引據(jù)此對原指導(dǎo)意見進(jìn)行修改,。

在多數(shù)消費(fèi)者權(quán)益案件中，經(jīng)營者并未侵害消費(fèi)者的人格尊嚴(yán),、侵犯消費(fèi)者人身自由或侵害消費(fèi)者個人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利,，但消費(fèi)者僅以其購買的商品或者接受的服務(wù)存在瑕疵為由，除要求經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任外,，還要求賠禮道歉,，鑒于該訴訟請求提出的普遍性，本條在此特別作出規(guī)定,。

十三,、消費(fèi)者根據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十一條的規(guī)定請求精神損害賠償?shù)模缥丛斐蓢?yán)重精神損害后果的,，不予支持,。

經(jīng)營者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事實(shí)誹謗消費(fèi)者，搜查消費(fèi)者的身體及其攜帶物品,，侵害消費(fèi)者的人格尊嚴(yán)或者侵犯消費(fèi)者人身自由,，造成嚴(yán)重精神損害后果的，精神損害賠償?shù)臄?shù)額一般應(yīng)在五萬元以上十萬元以下,。

說明：第十三條是關(guān)于精神損害賠償數(shù)額的規(guī)定,。

《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十一條[13]對消費(fèi)者權(quán)益糾紛案件中的精神損害賠償作出了規(guī)定，為了避免在實(shí)際審判中精神損害賠償被濫用,，在這里作出特別強(qiáng)調(diào),，如未造成嚴(yán)重精神損害后果的，受害人要求精神損害賠償,，不予支持,。廣東省實(shí)施《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》辦法第三十一條[14]規(guī)定了精神損害賠償數(shù)額的下限為5萬元，為統(tǒng)一裁量標(biāo)準(zhǔn),、避免實(shí)際審判中精神損害賠償數(shù)額畸高,，在此對精神損害賠償數(shù)額的上限亦作出明確規(guī)定。

十四,、生產(chǎn)者,、經(jīng)營者,、網(wǎng)絡(luò)平臺提供者、廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者、廣告代言人等依據(jù)法律應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的,，消費(fèi)者可以一并起訴請求其共同承擔(dān)賠償責(zé)任,，也可以起訴其中一個或者幾個作為被告，由其承擔(dān)全部賠償責(zé)任,，人民法院為了查清案情,，認(rèn)為有必要的，可以追加當(dāng)事人參加訴訟,。

說明：第十四條是關(guān)于承擔(dān)賠償責(zé)任的責(zé)任主體及參加訴訟情況的規(guī)定,。

2013年12月25日修正的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)定的承擔(dān)賠償責(zé)任的責(zé)任主體已不僅限于生產(chǎn)者和銷售者，同時還包括網(wǎng)絡(luò)平臺提供者,、廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者、廣告代言人等,，所以有必要在此明確消費(fèi)者在起訴時是否須一并起訴及法院是否應(yīng)追加當(dāng)事人參加訴訟的情況,。

十五、本指引與法律,、法規(guī)或司法解釋不一致的,，以法律、法規(guī)或司法解釋為準(zhǔn),。

十六,、本指引由本院審判委員會負(fù)責(zé)解釋。

十七,、本指引自印發(fā)之日起施行,。施行后尚未審結(jié)的案件，適用本指引,。凡本院過去的規(guī)定與本指引相抵觸的,，不再適用。

十八,、本指引施行后與新出臺的法律,、法規(guī)或司法解釋有沖突的，由相關(guān)業(yè)務(wù)部門提出修改意見報本院審判委員會進(jìn)行修訂,。

說明：第十五條至第十八條是對本裁判指引的實(shí)施時間以及與我院以前相關(guān)規(guī)定相矛盾問題的規(guī)定,。

注：

[1] 《消費(fèi)者保護(hù)理論與實(shí)務(wù)》，中國消費(fèi)者協(xié)會編,，工商出版社2000年8月第1版,。

[2] 《中華人民共和國食品安全法》第九十六條規(guī)定：違反本法規(guī)定,，造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的,，依法承擔(dān)賠償責(zé)任,。生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外,，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金,。

[3]《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十五條規(guī)定：生產(chǎn)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外,，向生產(chǎn)者,、銷售者主張價款十倍的賠償金或者依照法律規(guī)定的其他賠償標(biāo)準(zhǔn)要求賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持,。

[4] 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第68條規(guī)定：一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況,，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的,，可以認(rèn)定為欺詐行為,。

[5] 《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十條規(guī)定：經(jīng)營者向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的質(zhì)量、性能,、用途,、有限期限等信息，應(yīng)當(dāng)真實(shí),、全面,，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。

[6]工商廣字［1996］第275號,。

[7]該辦法第3條規(guī)定：使用綠色食品標(biāo)志,，須按本辦法規(guī)定的程序提出申請，由農(nóng)業(yè)部審核批準(zhǔn)其使用權(quán),。未經(jīng)農(nóng)業(yè)部批準(zhǔn),，任何單位和個人無權(quán)使用綠色食品標(biāo)志。第12條規(guī)定：綠色食品標(biāo)志編號的使用權(quán),，以核準(zhǔn)使用產(chǎn)品為限,。

[8] 任伊珊、田應(yīng)朝：《有關(guān)促銷贈物的法律思考》,，載《法學(xué)家》1999年第5期,。

[9] 《中華人民共和國合同法》第191條規(guī)定：贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔(dān)責(zé)任……

[10] 《中華人民共和國合同法》第189條規(guī)定：因贈與人的故意或者重大過失致使贈與的財產(chǎn)毀損,、滅失的,，贈與人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

[11] 《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第13條：經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售：......（三）抽獎式的有獎銷售,，最高獎的金額超過5000元,。

[12] 《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十條規(guī)定：經(jīng)營者侵害消費(fèi)者的人格尊嚴(yán),、侵犯消費(fèi)者人身自由或者侵害消費(fèi)者個人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)停止侵害,、恢復(fù)名譽(yù),、消除影響、賠禮道歉,，并賠償損失,。

[13] 《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十一條規(guī)定：經(jīng)營者有侮辱誹謗、搜查身體,、侵犯人身自由等侵害消費(fèi)者或者其他受害人人身權(quán)益的行為,，造成嚴(yán)重精神損害后果的,，受害人可以要求精神損害賠償,。

[14] 廣東省實(shí)施《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》辦法第三十一條規(guī)定：經(jīng)營者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事實(shí)誹謗消費(fèi)者，搜查消費(fèi)者的身體及其攜帶物品,，侵害消費(fèi)者的人格尊嚴(yán)或者侵犯消費(fèi)者人身自由的,，應(yīng)當(dāng)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù),、消除影響,、賠禮道歉，并給予五萬元以上的精神損害賠償,。