“刑事實(shí)務(wù)”可以　

【作者介紹】付立慶（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心,、北京市通州區(qū)人民檢察院）
【文章來源】《法學(xué)》2014年第7期 原題目：累犯情節(jié)前置論

【內(nèi)容提要】對(duì)累犯宣告拘役刑是否存在法律適用錯(cuò)誤,，與如何把握《刑法》第65條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”有關(guān)。最后考慮累犯情節(jié)的做法可能不利于被告,，并且會(huì)存在著將法官導(dǎo)入先入為主之誤區(qū)的危險(xiǎn),。判斷是否“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”應(yīng)該只根據(jù)與后罪本身直接相關(guān)的犯罪事實(shí)，在確定了是否成立累犯之后再考慮其他的與行為人的可譴責(zé)性有關(guān)的案前或者案后情節(jié),，這種將累犯情節(jié)前置的思考方法有“嚴(yán)而不厲”的理論支撐,。

【關(guān)鍵詞】累犯 應(yīng)當(dāng)判處 重復(fù)評(píng)價(jià) 嚴(yán)而不厲

一、對(duì)累犯判處拘役是“法律適用錯(cuò)誤”嗎,？

　　行為人黨某某,，1963年出生,，曾因犯招搖撞騙罪，于2008年12月被判處有期徒刑1年3個(gè)月,，2009年4月刑滿釋放,。2013年3月，黨某某接其女兒電話,，稱在住處受到其男友張某毆打,，黨某某來到該處欲讓張某離開，二人發(fā)生互毆,。其間,，黨某某將張某面部打傷，經(jīng)鑒定為輕傷,。后經(jīng)公安機(jī)關(guān)電話傳喚至派出所接受審查,，如實(shí)供述了自己的行為。之后,，黨某某賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并獲得諒解,。北京市通州區(qū)人民法院于2013年6月19日開庭審理并當(dāng)庭宣判：黨某某犯故意傷害罪，系累犯,，應(yīng)當(dāng)從重處罰,；系自首，且已賠償損失并取得諒解,，依法可從輕處罰,，最終判決黨某某犯故意傷害罪，判處拘役3個(gè)月,。⑴同區(qū)人民檢察院認(rèn)為,，最終3個(gè)月拘役的刑罰本身雖可接受，但既然認(rèn)定為累犯,，就只能判處有期徒刑以上刑罰,，因此該判決存在法律適用錯(cuò)誤，并據(jù)此提起抗訴,。⑵北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為,，原審法院“根據(jù)黨某某犯罪的事實(shí)、性質(zhì),、情節(jié)及其對(duì)于社會(huì)的危害程度所作出的判決,，定罪及適用法律正確，量刑適當(dāng),，審判程序合法,，應(yīng)予維持”。⑶

　　該案件所提出的法律問題是,，黨某某是否構(gòu)成累犯,？若成立累犯,，是否還能判處低于有期徒刑的刑罰？進(jìn)而,，我們?cè)撊绾卫斫饫鄯赋闪l件中的刑度條件,？

二、對(duì)“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”的通常理解及其質(zhì)疑

　　對(duì)于“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”的通常理解是,，要考慮除曾犯前罪之外的所有情節(jié),，而在實(shí)際量刑時(shí)，則不再考慮其他情節(jié),。這種思路的必然邏輯結(jié)論是：一旦認(rèn)定為累犯,，由于不再有其他的量刑情節(jié)需要考慮，就必然會(huì)實(shí)際上判處有期徒刑以上刑罰,，換言之,，累犯不可能判處拘役。比如,，有學(xué)者認(rèn)為：“所謂‘后罪應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰’,，是指根據(jù)后罪社會(huì)危害性的大小，實(shí)際上應(yīng)當(dāng)宣告有期徒刑以上刑罰,?！雹攘碛姓撜呙鞔_提出了“后置累犯情節(jié)認(rèn)定”的命題，“累犯情節(jié)的認(rèn)定不僅應(yīng)當(dāng)后置于所有犯中情節(jié),，還應(yīng)后置于所有犯后情節(jié)的認(rèn)定,?！边@是因?yàn)?，“首先，在犯罪?shí)施過程中的所有事實(shí)情節(jié)都構(gòu)成了對(duì)行為人社會(huì)危害和主觀惡性程度的評(píng)判基礎(chǔ),，是評(píng)判現(xiàn)行犯罪所不可或缺的部分,；其次，所謂犯后情節(jié)諸如自首,、立功等法定情節(jié)與現(xiàn)行犯罪的關(guān)系是相當(dāng)緊密的,，尤其自首內(nèi)容直接指向構(gòu)成后罪的基本事實(shí)?！薄爸劣谛袨槿藢?duì)被害人的賠償,、行為人與被害人的關(guān)系等雖然都屬于酌定情節(jié)，它們與行為人后一次犯罪的關(guān)聯(lián)性明顯比自首,、立功等情節(jié)的附著犯罪程度更大,，因此在運(yùn)用這些情節(jié)完成對(duì)后罪的整體評(píng)價(jià)后，累犯情節(jié)才可能進(jìn)入確認(rèn)階段,?！雹墒聦?shí)上,，在前述案件中，檢察院正是基于這種邏輯,，認(rèn)為既然是累犯就應(yīng)該宣告有期徒刑以上刑罰,，既然宣告了拘役刑那就不是累犯。

　　對(duì)上述通常性理解至少可以提出以下幾點(diǎn)質(zhì)疑,。

　　1．可能導(dǎo)致不合理的量刑結(jié)果,。按照前述通常理解的邏輯，即按照所謂的“后置累犯情節(jié)認(rèn)定”的話,，會(huì)導(dǎo)致先考慮從輕情節(jié)再考慮累犯這一從重情節(jié),，這樣的結(jié)局通常是對(duì)被告人不利的。這是因?yàn)?，先考慮從輕的實(shí)質(zhì)是為被告人劃定了一個(gè)刑罰的下限,，在確定成立累犯之后，既然所有的從輕情節(jié)都已經(jīng)評(píng)價(jià)過了,，就只剩下累犯“從重處罰”這個(gè)情節(jié)了,。這樣，就欠缺對(duì)“從重”的足夠約束和控制,，可能導(dǎo)致刑罰適用的過度,。對(duì)此，前述“后置累犯情節(jié)認(rèn)定”（本文將其概括為“累犯情節(jié)后置論”）的主張者實(shí)際上也意識(shí)到了,，但又認(rèn)為“后置累犯情節(jié)的認(rèn)定與確定它在整個(gè)情節(jié)體系中的適用順序是兩個(gè)問題”,，并接受量刑情節(jié)的適用應(yīng)當(dāng)先從重后從寬，“這樣做從整體上節(jié)儉刑罰的作用會(huì)更突出,，尤其在減輕情節(jié)存在的情況下,，它不僅能夠保證累犯從重處罰得以宣告還實(shí)際上抑制了罰度?！雹蔬@樣的主張存在著邏輯上的矛盾,。既然是在考慮了包括從寬情節(jié)在內(nèi)的各種情節(jié)之后認(rèn)定了累犯的成立，難道在認(rèn)定累犯并從重處罰之后,，將已經(jīng)考慮過的從寬情節(jié)再考慮一遍嗎,？如果是，那豈不是將這種從寬情節(jié)重復(fù)評(píng)價(jià)了,？即便是有利于被告人的雙重評(píng)價(jià),，也不應(yīng)該予以認(rèn)可。如果不是,，那么論者所說的“先從重再從寬”中的“從寬”情節(jié)何來,？難道此時(shí)不是只剩下累犯一個(gè)情節(jié)了嗎？

　　除此之外,，通常理解所主張的“累犯情節(jié)后置論”還可能出現(xiàn)其他情形的不當(dāng)量刑結(jié)論,。在犯罪人后罪所犯事實(shí)缺乏基本的案前,、案中、案后的從寬情節(jié),，相反卻具備種種從嚴(yán)情節(jié)的場(chǎng)合（比如故意傷害致人輕傷,，屬于輕傷上限，同時(shí)拒不認(rèn)罪,、拒不賠償）,，僅憑這些從嚴(yán)情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)即足以判處法定最高刑（上述場(chǎng)合是3年有期徒刑），最后就完全沒有再適用累犯從重處罰的空間了,。在存在升格的法定刑的場(chǎng)合雖可部分解決這一問題,，⑺但由于升格的法定刑有其適用條件，從而不可能徹底解決這一問題（比如前例中無論如何不能適用故意傷害致人重傷的法定刑）,。此種情形之下,，可充分體現(xiàn)出“累犯情節(jié)后置論”的弊端。

　　2．會(huì)導(dǎo)致其他情節(jié)在累犯情節(jié)的認(rèn)定中被矮化,。按照通常理解的邏輯,，在考慮是否“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”時(shí)將除曾犯前罪之外的所有量刑情節(jié)綜合評(píng)價(jià)即“打包”、“估堆兒”評(píng)價(jià)的話,，會(huì)使得其他情節(jié)被矮化,。這是因?yàn)椋绻裢ǔ＠斫獾哪菢?，自首等其他情?jié)會(huì)變成判斷是否成立累犯的一個(gè)素材,，原本完全獨(dú)立的兩個(gè)情節(jié)卻變得一個(gè)依附于另一個(gè)，這在邏輯上不得不認(rèn)為是有問題的,。在此,，不能因?yàn)槔鄯副灰?guī)定在刑法典具體量刑制度的最前面，就認(rèn)為累犯是“量刑制度之首”,、“量刑情節(jié)之首”,。累犯情節(jié)和其他法定量刑情節(jié)（比如自首）具有同樣的法定地位，區(qū)別無非是從嚴(yán)還是從寬這種方向上和“應(yīng)當(dāng)”還是“可以”這種強(qiáng)制力上的差別而已,。

　　3．會(huì)導(dǎo)致是否系累犯在后罪犯罪后不能確定而處在流動(dòng)、變化中,。根據(jù)所有情節(jié)判斷后罪是否“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”,，還會(huì)出現(xiàn)這樣的問題：行為人是否因?yàn)榉负笞锒鴺?gòu)成累犯，并不是在后罪完成之后即能判定,，而是始終處在不確定之中,，由于行為人存在著諸如自首、立功,、賠償?shù)确ǘ?、酌定的從寬情?jié)或者是各種酌定的從重情節(jié),，所以只有到法庭審理乃至宣判之時(shí)，是否成立累犯才能“揭開面紗”,，使累犯情節(jié)完全變成法官裁判時(shí)的一種規(guī)范判斷,。在筆者看來，累犯的成立與否雖然離不開規(guī)范判斷,，但其首先是一個(gè)事實(shí)范疇,，在行為人再次犯罪之后，依據(jù)后罪的犯罪事實(shí)即已能確定是否構(gòu)成,。致使一個(gè)量刑情節(jié)存在與否在刑罰量定之前始終處于不確定狀態(tài),，無論如何是不合理的。也許有人會(huì)說,，自首情節(jié)難道不也是處于一種不確定狀態(tài)之中嗎,？其實(shí)，自首情節(jié)是一個(gè)與行為人的可譴責(zé)性大小有關(guān)的案后情節(jié),，自然需要考慮犯罪之后,、裁判之前的整體表現(xiàn)是否達(dá)到了規(guī)范性的要求，而累犯則是因?yàn)橹匦路缸锒毁N上的標(biāo)簽,，因此只應(yīng)該和后罪的基本事實(shí)有關(guān),，而后罪的基本事實(shí)在后罪完成以后已經(jīng)固定下來了。所以,，累犯情節(jié)是否存在應(yīng)該具有相對(duì)的明確性,、確定性，而不應(yīng)該長時(shí)間地處在不確定的流動(dòng)之中,。

　　4．會(huì)導(dǎo)致法官不由自主地陷入到先入為主的誤區(qū)中,。“假如法官不考慮前科因素,，按照常規(guī)仿佛對(duì)沒有前科的犯罪人一樣對(duì)該罪行沒有判處有期徒刑以上刑罰,，如判處管制、拘役,，則使其前科因素竟然在量刑中沒有絲毫的體現(xiàn),，似有漏罰之嫌。寧愿遺漏還是寧愿重復(fù)評(píng)價(jià),？的確是兩難選擇,。”⑻在這樣的困境之下,，人民法院在案件審判中就更容易作出“寧愿重復(fù)評(píng)價(jià)”的選擇,，而陷入一種先入為主的誤區(qū)。比如，被告人鄭某曾因犯盜竊罪被判處有期徒刑7年,，在刑滿釋放兩個(gè)月后再次盜竊他人財(cái)物人民幣1050元,，法院認(rèn)定“被告人鄭某刑滿釋放后5年內(nèi)又犯盜竊罪，系累犯,，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰”,，并判處其有期徒刑10個(gè)月，并處罰金1000元,。法官的邏輯是,，首先認(rèn)定其為累犯，然后累犯“應(yīng)當(dāng)”從重處罰,，所以最后量刑自然是有期徒刑而不是拘役,；由于被告人的后罪被判處了有期徒刑，也就滿足了被告人被認(rèn)定為累犯的所有條件,，因而做到了罪刑法定,。⑼通常理解強(qiáng)調(diào)除去前罪事實(shí)之外的所有情節(jié)都是判斷是否“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”時(shí)的考慮對(duì)象，就會(huì)更為強(qiáng)化法官這種先入為主的傾向和“打包判斷”的做法,，結(jié)果很容易陷入“因?yàn)槭抢鄯杆耘刑幱衅谕叫?，因?yàn)榕辛擞衅谕叫趟允抢鄯浮边@樣的循環(huán)論證的誤區(qū)之中。

　　也許會(huì)有人說,，以上幾點(diǎn)其實(shí)都是認(rèn)識(shí)和判斷上的,，只要采納不同的理解，這些問題就都可以避免或者說就并不存在,，因此,，本文是“先描黑再批黑”。但事實(shí)上,，前文所列舉的幾個(gè)問題都不同程度地存在著,，當(dāng)這些問題交織在一起時(shí)，就會(huì)使相應(yīng)的問題變得突出,。再者,，由于有期徒刑和拘役之間存在刑期上的交叉（既存在6個(gè)月的拘役也存在6個(gè)月的有期徒刑），所以在認(rèn)定為累犯的前提下,，若是量刑為6個(gè)月的有期徒刑的話,，檢察機(jī)關(guān)一定會(huì)欣然接受。盡管在理論上可以說6個(gè)月的有期徒刑比6個(gè)月的拘役體現(xiàn)了國家更強(qiáng)的譴責(zé)和否定評(píng)價(jià),，但實(shí)際上兩者并沒有本質(zhì)上的差別,。既然能允許對(duì)累犯判處6個(gè)月的有期徒刑，為什么就不能允許對(duì)其判處6個(gè)月或者3個(gè)月的拘役呢,？認(rèn)為“累犯不得判處拘役”的說法，可能是過于機(jī)械、教條了,。

三,、“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”應(yīng)該僅根據(jù)案中事實(shí)進(jìn)行判斷

　　（一）如何依據(jù)案中事實(shí)進(jìn)行判斷

　　在判斷后罪是否“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”時(shí),，需要盡可能排除法官的恣意判斷,，這就應(yīng)該只考慮與案件本身有關(guān)的情節(jié)，而不考慮其他,。換言之,，案前情節(jié)（比如行為人的一貫表現(xiàn)）、案后情節(jié)（比如賠償,、自首等）也都一概不予考慮,，而只考慮案中的情節(jié)，比如行為本身,、行為對(duì)象,、行為后果等。⑽根據(jù)這種思路,，由于是根據(jù)與案件本身直接相關(guān)的“裸的事實(shí)”考慮是否“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”,，之后在具體量刑時(shí)再考慮其他情節(jié)，就會(huì)得出這樣的結(jié)論：根據(jù)案中事實(shí)認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”進(jìn)而成立累犯之后,，再考慮包括累犯從重處罰之內(nèi)的其他情節(jié),，由于自首等情節(jié)發(fā)揮作用，就會(huì)使得累犯可能被判處低于有期徒刑的刑罰,。事實(shí)上,，在本文開頭的案件中，法院判決就是遵照了這樣的邏輯,。⑾

　　在此,，需要明確“裸的事實(shí)”、案中事實(shí)的含義與范圍,，以盡量避免是否“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”的判斷充斥隨意性,。對(duì)于“案中事實(shí)”與“案外事實(shí)”的區(qū)分自然會(huì)有證據(jù)學(xué)和訴訟法上的標(biāo)準(zhǔn)。單就刑事實(shí)體法來說,，案中事實(shí)與案外事實(shí)是以情節(jié)與犯罪行為在時(shí)間上的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分,，在犯罪過程中出現(xiàn)的各種情節(jié)屬于案中情節(jié)，在犯罪行為之前或者之后所出現(xiàn)的各種情節(jié)屬于案外情節(jié),。但這是從形式上的區(qū)分,，從實(shí)質(zhì)上來說，案中情節(jié)一般是與行為的法益侵害性直接相關(guān),，而案外情節(jié)則通常無關(guān)于行為本身的法益侵害而僅與行為人的非難可能性或曰可譴責(zé)性有關(guān),。所以,，本文所理解的案中事實(shí)主要包括以下方面：（1）行為方式。即行為本身的實(shí)現(xiàn)方式,，比如是積極的作為還是消極的不作為,，是暴力的手段還是脅迫的手段，暴力的程度如何,。（2）行為樣態(tài),，即行為的完成程度。犯罪預(yù)備,、犯罪中止與犯罪未遂等,，是關(guān)于實(shí)行行為存在樣態(tài)的情節(jié)，現(xiàn)實(shí)地決定行為之違法性的大小,。⑿（3）行為對(duì)象,。不同的行為對(duì)象，既可能減輕行為的違法性,，也可能加重行為的違法性,。前者比如在被害人存在嚴(yán)重過錯(cuò)的情況下，就可能導(dǎo)致其法益的要保護(hù)性部分地喪失,；后者比如強(qiáng)奸幼女,、故意傷害孕婦或者盜竊孤寡老人的，就比強(qiáng)奸普通女性,、傷害一般人和盜竊一般人的違法性要更重,。（4）行為性質(zhì)。防衛(wèi)過當(dāng),、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)葘儆谛袨榈男再|(zhì),，也是和行為本身密切相關(guān)的、影響行為之違法性大小的情節(jié),，因此屬于案中情節(jié),；⒀主犯、從犯等是依據(jù)其在共同犯罪中所起作用的分類,，這種分類不但關(guān)系到可譴責(zé)性,，而且也對(duì)行為的違法性產(chǎn)生影響，因此,，也是案中情節(jié),。（5）行為后果。直接的行為后果是案中情節(jié)的重要構(gòu)成部分,，這一點(diǎn)顯而易見,。（6）行為動(dòng)機(jī)。與前5種案中的客觀事實(shí)不同,，行為動(dòng)機(jī)屬于案中的主觀事實(shí),，其與行為的法益侵害本身無關(guān)而只表明行為人可譴責(zé)性的大小——為了吃喝玩樂而盜竊的可譴責(zé)性自然大于為了給老母治病而盜竊,。行為動(dòng)機(jī)雖與法益侵害性無關(guān)，但卻屬于重要的案中事實(shí),，在判斷后罪是否“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”時(shí),，必須加以考慮,。概言之,，本文所理解的案中情節(jié)雖然也有一定的伸縮性，但其范圍相對(duì)而言仍然是較為明確的,。

　?。ǘ?duì)規(guī)范淵源的考量

　　“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”中的“有期徒刑”無疑不是指“法定刑”，否則后罪只要是危險(xiǎn)駕駛罪之外的故意犯罪,，就可以構(gòu)成累犯,，事實(shí)上幾乎消解了成立累犯的后罪刑度條件。這里的“有期徒刑”也不應(yīng)是通常理解所主張的“宣告刑”,，因?yàn)樾嫘淌欠ㄔ阂罁?jù)所有量刑情節(jié)所“宣判”并“告知”被告人的最終量刑結(jié)論,；根據(jù)通常的理解，此處的“有期徒刑”也并非是最終確定的量刑結(jié)局,，而是法官頭腦中所預(yù)斷的一種“準(zhǔn)量刑結(jié)論”而已,。法官只有將這樣的“準(zhǔn)量刑結(jié)論”結(jié)合累犯從重處罰的情節(jié)，才能確定最終的量刑結(jié)論并宣告給被告人以及社會(huì)公眾,。

　　《刑法》第65條中“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”之“有期徒刑”,，實(shí)際上是指處在最初的法定刑與最終的宣告刑之間的一個(gè)過渡狀態(tài)，其類似于最高人民法院所確定的“基準(zhǔn)刑”,。最高人民法院2004年10月1日起在全國部分法院試點(diǎn)實(shí)施的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》第11條規(guī)定：“為防止量刑失衡,，應(yīng)當(dāng)確立各罪的量刑基準(zhǔn)，即按照刑法分則構(gòu)成規(guī)定,，對(duì)已確定適用一定幅度法定刑的個(gè)罪,，在排除各種輕重情節(jié)的情況下，依其一般既遂狀態(tài)的基本事實(shí)而應(yīng)判定的刑罰,?！奔爸?/span>2010年10月起全面試行的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》，雖未明確提出“基準(zhǔn)刑”的定義,，但仍接受了基準(zhǔn)刑的概念,，并將其作為從法定刑幅度內(nèi)的量刑起點(diǎn)到最終宣告刑之間的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。在研究者看來,，基準(zhǔn)刑相當(dāng)于確定后罪的“通常的刑罰量”,，“為法官的法定刑運(yùn)用設(shè)置一道起碼的柵欄，盡可能地防止量刑畸輕畸重現(xiàn)象,；如果缺乏這一條基準(zhǔn)線,，就沒有參照物引導(dǎo)法官的行為,，刑罰權(quán)的運(yùn)用大有失控之虞?！雹腋鶕?jù)2010年《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》,，量刑的步驟是：（1）根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在基本的法定刑幅度之內(nèi)確定量刑起點(diǎn)；（2）再根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額,、犯罪次數(shù),、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑,；（3）根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑,，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑,。成立累犯后罪所要求的“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”中的“有期徒刑”,，也是一種從相應(yīng)法定刑到最終宣告刑之間的過渡形態(tài)，其與上述基準(zhǔn)刑概念有相似之處,，但也并不完全相同,。其主要不同在于，基準(zhǔn)刑是在由基本犯罪構(gòu)成事實(shí)所確定的量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上,，根據(jù)犯罪數(shù)額,、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)所確定的,，并不包括其他的各種量刑情節(jié),；而本文所主張的“案中事實(shí)”、“裸的事實(shí)”,，除了包括決定量刑起點(diǎn)的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)以及犯罪數(shù)額等影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)之外,，還包括與行為樣態(tài)、行為方式,、行為性質(zhì),、行為對(duì)象等有關(guān)的事實(shí)，這些事實(shí)在上述《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中雖是在量刑基準(zhǔn)的基礎(chǔ)上最終確定宣告刑時(shí)的調(diào)節(jié)情節(jié),，但仍屬于與行為本身相關(guān)的情節(jié),，仍是“案中情節(jié)”，在判斷后罪是否“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”時(shí)仍需要考慮,。這一點(diǎn)是需要明確的,。

四、理論支撐與思想基礎(chǔ)

　?。ㄒ唬├鄯笍闹靥幜P的根據(jù)在于責(zé)任刑的升高以及一般預(yù)防的需要

　　作為累犯的成立條件之一,，如何理解后罪“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”，實(shí)際上和累犯從重處罰之根據(jù)的理解相關(guān),。對(duì)此,，日本學(xué)界存在著對(duì)立的兩種觀點(diǎn),。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)累犯從重（日本規(guī)定為“加重”）處罰,，除了因?yàn)槠渚哂休^初犯者更重的責(zé)任之外,，還因?yàn)槠湓谛愿窕蛘呷烁裆暇哂刑貏e的危險(xiǎn)性。對(duì)累犯之所以加重處罰,，是因?yàn)榍白镄塘P的執(zhí)行未起到防止再犯的效果,，因此再將刑期延長，其根據(jù)就是行為人的危險(xiǎn)性即特別預(yù)防的需要（佐伯千仁,、大塚仁等）,。但是，批評(píng)者指出,，在日本現(xiàn)行刑法上作為累犯加重的條件規(guī)定了前罪是否科處了刑罰以及刑罰執(zhí)行的完畢，要是考慮行為人的危險(xiǎn)性的話,，就沒必要規(guī)定這樣的要件了,。應(yīng)該認(rèn)為，之所以對(duì)累犯從重（加重）處罰,，是因?yàn)楸M管其曾經(jīng)受刑但卻再次實(shí)施了違反規(guī)范的行為,，因此，規(guī)范的非難程度更高,；換言之,，其責(zé)任更重（植松正、團(tuán)藤重光,、西原春夫,、大谷實(shí)、高橋則夫等）,。⒂后一種觀點(diǎn)在日本學(xué)界獲得了更多的支持,。概言之，前述第一種觀點(diǎn)實(shí)際上認(rèn)為累犯的從重（加重）處罰根據(jù)在于“責(zé)任刑+預(yù)防刑”,，而后一種觀點(diǎn)（多數(shù)說）認(rèn)為累犯的從重（加重）處罰根據(jù)只在于責(zé)任刑,。

　　我國學(xué)者對(duì)累犯從重處罰根據(jù)的認(rèn)識(shí)也有分歧。有學(xué)者認(rèn)為：“對(duì)累犯從重處罰,，是基于特殊預(yù)防的考慮,。”⒃也有學(xué)者認(rèn)為：“受過一定刑罰處罰之后一定期限之內(nèi)再次犯罪,，表明該犯罪分子比其他犯人具有更深的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性,，應(yīng)當(dāng)對(duì)其予以更嚴(yán)厲的處罰，唯此才能實(shí)現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防之目的,?！雹赵诠P者看來,，人身危險(xiǎn)性（再犯可能性）僅應(yīng)該在對(duì)犯罪人量定具體刑罰時(shí)予以考慮（所謂在具體量刑時(shí)考慮特殊預(yù)防的需要），作為規(guī)范性的法定量刑事由,，判斷累犯的成立條件時(shí)應(yīng)該僅考慮其“受過前罪處罰而再犯后罪”所帶來的責(zé)任加重（即僅考慮一般預(yù)防的需要）,，而判斷是否具有“非難可能性”加重的，應(yīng)該是基本的案件事實(shí),。至于賠償,、自首、立功或潛逃等,，屬于表明行為人人身危險(xiǎn)性的事實(shí),，所以不應(yīng)該在判斷成立累犯與否時(shí)予以考慮。這樣的結(jié)論和我國學(xué)者所主張的“一般來說,，案中情節(jié)是影響責(zé)任刑的情節(jié),，案外情節(jié)是影響預(yù)防刑的情節(jié)”⒅相一致。

　?。ǘ├鄯复_立的思想基礎(chǔ)是嚴(yán)而不厲觀念

　　本文主張判斷后罪是否“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”需要依據(jù)案中事實(shí)并進(jìn)而得出“對(duì)于累犯也可以判處拘役甚至管制”的結(jié)論并非異想天開,。可以說,，儲(chǔ)槐植先生所提出的“嚴(yán)而不厲”觀念⒆至今有其積極意義,，并足以成為本文主張的思想基礎(chǔ)。

　　1．放寬累犯的成立條件以體現(xiàn)強(qiáng)烈譴責(zé),。在1997年刑法制訂的過程中,，就曾有學(xué)者提出，將管制犯和拘役犯排除在普通累犯成立范圍之外,，對(duì)遏制再犯的發(fā)生缺乏威懾力,，因此建議擴(kuò)大一般累犯的刑種條件，并主張前罪維持原有的刑種條件,，取消后罪的刑種條件,。⒇雖說1997年《刑法》最終未采納此種建議，(21)但本文卻認(rèn)為這樣的建議具有一定合理性,，在當(dāng)今“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的背景之下,，需要體現(xiàn)對(duì)初犯、偶犯的從寬和對(duì)再犯,、累犯的從嚴(yán),。按照本文的邏輯，由于通常會(huì)導(dǎo)致“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”的犯罪較寬,，進(jìn)而通常就自然會(huì)導(dǎo)致累犯的成立范圍相對(duì)較寬,，但這并非不可接受，而恰恰是主張刑法積極主義的筆者所追求的。(22)在本文看來,，對(duì)被告人來說,，就像其往往并不關(guān)心具體的定罪（罪名）而更關(guān)心量刑一樣，其常常也并不關(guān)心自己是否被評(píng)價(jià)為累犯而關(guān)心最終的量刑結(jié)論,。對(duì)國家來說則不然,，由于前罪是故意犯罪且被判處有期徒刑以上刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免之后的較短時(shí)間（5年）之內(nèi)又故意犯罪,，本身已足以體現(xiàn)出犯罪人的嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性,，此時(shí)國家將其行為評(píng)價(jià)為累犯并且從重處罰，從而表現(xiàn)出對(duì)于相應(yīng)行為的“低度容忍”,，可以更好地實(shí)現(xiàn)通過刑罰預(yù)防犯罪（無論是一般預(yù)防還是特殊預(yù)防）的目的,。在此，不是說后罪“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”這一累犯成立要求完全不起作用,，而是盡量通過刑法解釋方法,，弱化這一要件在限制累犯成立中的作用（其只要能夠?qū)⑤p微的犯罪——比如盜竊了剛夠數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的財(cái)物的——過濾掉就夠了），以此來體現(xiàn)國家在預(yù)防犯罪過程中的基本努力,。

　　2．對(duì)累犯仍可能判處拘役乃至管制才足以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng),。將某一犯罪人認(rèn)定為累犯，已然體現(xiàn)了國家的一種更為嚴(yán)厲的否定評(píng)價(jià),，僅此即可吻合累犯制度設(shè)置的宗旨。誠如貝卡利亞所說,，對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的力量不是刑罰的嚴(yán)酷性,，而是刑罰的確定性和及時(shí)性。(23)在認(rèn)定為累犯之后,，再通過各種情節(jié)調(diào)整最終的宣告刑,，會(huì)在體現(xiàn)刑事政策和追求實(shí)質(zhì)正義之間取得較好的平衡。

　　這樣,，本文已經(jīng)破除了累犯必然要判處有期徒刑以上刑罰的命題,。這是否會(huì)“鈍化”累犯從重處罰或者說令累犯從重處罰的效果縮減？(24)本文對(duì)此疑慮的回答是：首先,，對(duì)于累犯仍舊需要比照不是累犯的同類情況而從重處罰,；其次，在客觀結(jié)果上,，只有在存在著抵銷了“裸的事實(shí)”之外的從嚴(yán)情節(jié)之后仍有必要評(píng)價(jià)的從寬情節(jié)時(shí),，才會(huì)發(fā)生雖屬累犯但最終并未體現(xiàn)為“從嚴(yán)”的情況，而這顯然不違背罪刑相適應(yīng)原則,。

五,、可能遭遇的批判及其答辯

　本文的主張?jiān)诮忉屨撋峡赡苊媾R著如下幾種質(zhì)疑。

　　（一）是否符合《刑法》第65條規(guī)定本身,？

　　如果在肯定后罪“應(yīng)當(dāng)”判處有期徒刑以上刑罰（進(jìn)而成立累犯）的前提下又最終（由于自首等從寬情節(jié)）判處拘役,，是否前后矛盾？是否違反法律規(guī)定,？

　　首先,，需要明確的是此處的“有期徒刑”指的是一種應(yīng)然狀態(tài)，其依據(jù)的是案中情節(jié),；而最終宣告拘役則是依據(jù)包括案中情節(jié),、案前情節(jié)（除去前罪事實(shí)）和案后情節(jié)在內(nèi)的所有量刑情節(jié)而言，指的是一種實(shí)然做法,，應(yīng)然狀態(tài)和實(shí)然做法之間完全可能并且也常常會(huì)發(fā)生分離,。

　　其次，需要看到刑法用語的相對(duì)性問題,。同一刑法用語在不同場(chǎng)合的含義可能并不一致,，這一點(diǎn)不僅適用于刑法分則具體罪狀描述中的用語，(25)也應(yīng)該適用于刑法總則中的用語,。比如,，同樣是“可以”，在刑法總則的不同場(chǎng)合其含義即不盡相同：在通常的場(chǎng)合（如關(guān)于未遂犯的處罰）是勸導(dǎo)性規(guī)范,，對(duì)于司法者沒有強(qiáng)制約束力,；但在個(gè)別的場(chǎng)合，則是命令性規(guī)范,，對(duì)于司法者有硬性的約束力（如《刑法》第48條規(guī)定的“對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子,，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期兩年執(zhí)行”中的“可以”,，則需要解釋為“應(yīng)當(dāng)”,，否則會(huì)導(dǎo)致對(duì)不是必須立即執(zhí)行的犯罪分子仍保留立即執(zhí)行死刑的可能性，既會(huì)造成邏輯上的混亂,，也不符合我國的死刑政策）,。同樣，《刑法》第65條之中的“應(yīng)當(dāng)”就需要理解為“應(yīng)該”,、“從應(yīng)然的角度”,，而不能和其他場(chǎng)合一樣理解為相當(dāng)于“必須”。(26)表面上看,，本文的觀點(diǎn)似乎是一個(gè)悖論或者自相矛盾,，但在對(duì)此處“應(yīng)當(dāng)”的涵義表明態(tài)度之后就可以認(rèn)為，對(duì)累犯事實(shí)上不判處有期徒刑以上刑罰,，完全不違反“應(yīng)當(dāng)”判處有期徒刑以上刑罰的刑法規(guī)定,。

　　（二）與《刑法》第48條“應(yīng)當(dāng)判處死刑”之間是否缺乏協(xié)調(diào)？

　　遍觀整部《刑法》,，除了第65條規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”之外,，只有第48條一處類似的規(guī)定。該條規(guī)定：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子,，如果不是必須立即執(zhí)行的,，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期兩年執(zhí)行?！币环N很自然的理解是,，在考慮是否“應(yīng)當(dāng)判處死刑”時(shí)，不能只考慮案中情節(jié)（“裸的事實(shí)”）,，而必須將案前情節(jié),、案后情節(jié)等一并考慮，否則只根據(jù)案中情節(jié)決定是否“應(yīng)當(dāng)判處死刑”而將其他的情節(jié)（比如自首等）作為下一步考慮的因素的話,，會(huì)導(dǎo)致死刑（包括死緩）的適用范圍擴(kuò)大,，這無疑不符合我國當(dāng)下的死刑政策。這種理解進(jìn)而會(huì)認(rèn)為,，在《刑法》第65條的場(chǎng)合判斷是否“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”若是僅以案中情節(jié)為基準(zhǔn),，與上述對(duì)第48條的相應(yīng)理解不夠協(xié)調(diào)。

　　以《刑法》第48條來推論針對(duì)第65條應(yīng)該采取的結(jié)論,，缺乏邏輯上的必然性,；換言之，完全可以將此兩處的“應(yīng)當(dāng)判處”作不同的理解,。對(duì)于法律用語包括刑法用語的解釋通常固然需要保持一致性,，即采取所謂體系解釋的結(jié)論；但存在實(shí)質(zhì)性根據(jù)時(shí),，則完全可能作相對(duì)解釋?！缎谭ā返?/span>48條的場(chǎng)合是能否判處死刑的問題,，從嚴(yán)格限制死刑適用的角度講，應(yīng)該對(duì)其作更嚴(yán)格的解釋,，因此只能綜合考慮全案情節(jié),；而第65條的場(chǎng)合是能否構(gòu)成累犯的問題，從嚴(yán)密法網(wǎng)達(dá)到預(yù)防犯罪目的的刑事政策考慮,，完全可以將累犯的成立范圍解釋得更寬泛一些,。

　　（三）與《刑法》第74條,、第81條第2款之間是否存在矛盾,？

　　《刑法》第74條規(guī)定，對(duì)于累犯不適用緩刑。這體現(xiàn)了立法者對(duì)于累犯的一種嚴(yán)厲評(píng)價(jià),。據(jù)此,，難免有人會(huì)認(rèn)為，主張累犯可能被判拘役與立法的上述旨趣間缺乏整合性,。但是,，立法只是明文排除了累犯不判處緩刑，根據(jù)反對(duì)解釋規(guī)則,，鑒于累犯所體現(xiàn)出的較為嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性,，立法只是要求對(duì)累犯判處實(shí)刑，但具體是管制,、拘役還是有期徒刑以上的刑罰,，立法則并未涉及。所以,，對(duì)累犯判處拘役不存在違反刑法規(guī)定的問題,。

　　針對(duì)本文觀點(diǎn)的另一個(gè)批判可能在于：根據(jù)《刑法》第81條第2款規(guī)定，對(duì)累犯不得假釋,，可見在立法者看來,，累犯（人）是一種相當(dāng)嚴(yán)重的犯罪人，既然如此,，怎么還可能對(duì)累犯判處拘役,？在筆者看來，上述批判雖有一定道理,，但還是可以化解的,。因?yàn)椋诟鶕?jù)本文的主張對(duì)累犯判處拘役時(shí),，原本就不符合適用假釋的前提條件（被判處有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子）,，因此，就不存在是否允許假釋的問題,。詳言之,，在本文看來，累犯有兩種,，即判處了低于有期徒刑刑罰的累犯與判處了有期徒刑以上刑罰的累犯,。對(duì)第一類累犯而言，由于其裁量刑（宣告刑）較低,，沒有適用假釋的實(shí)質(zhì)必要性,，因此，立法在適用前提上（《刑法》第81條第1款）已經(jīng)將此種情形排除在假釋適用范圍之外,；對(duì)第二類累犯而言,，由于其裁量刑（宣告刑）較高,，因此才體現(xiàn)出了行為人較為重大的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性，故而立法者通過明文規(guī)定（《刑法》第81條第2款）將上述情形排除在假釋對(duì)象之外,。這樣來看,，就不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為，主張累犯可能被判處拘役與《刑法》第81條第2款的旨趣相沖突,。

六,、余論：構(gòu)建對(duì)再犯的合理反應(yīng)體系

　　本文的主張是否會(huì)模糊或者緩和累犯與再犯之間的界限呢？由于仍對(duì)前罪實(shí)際判處的刑罰,、前罪與后罪的時(shí)間間隔,、前罪與后罪的罪過形式等存在要求，所以即便是對(duì)“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”的解釋在結(jié)論上放寬了,，最終累犯與一般再犯之間的界限仍是相對(duì)明確的,。

　　至于本文的主張可能會(huì)緩和累犯與一般再犯之間的界限，這在某種意義上恰恰是本文所想要強(qiáng)調(diào)和追求的,。我國刑法明文規(guī)定了累犯這一量刑制度而對(duì)再犯情節(jié)則未有涉及,，形成了累犯與再犯截然分立的局面。但與此同時(shí),，即便是普通的再犯,，也仍有從重處罰的因素需要考慮，“特定時(shí)間內(nèi)再次故意犯罪,，且前后罪都是故意犯罪,，表明了對(duì)于犯罪人前罪所評(píng)價(jià)的刑罰，在量上是有所欠缺的,，應(yīng)當(dāng)在所犯的新罪上加以彌補(bǔ),，而不應(yīng)當(dāng)前后罪之一的刑罰過輕，而否定此種制度的存在價(jià)值,?！?span style='font-family:Times New Roman'>(27)因此，不應(yīng)人為地過于夸大累犯與再犯之間的界限,，這既不利于對(duì)普通再犯的犯罪預(yù)防,，也在司法實(shí)務(wù)上沒有太大的實(shí)益。相對(duì)于糾纏于累犯的成立條件而“一葉障目”,，本文所主張的普通累犯成立條件中關(guān)于刑度的理解，就是通過將一部分通常更容易被認(rèn)定為再犯的犯罪人認(rèn)定為累犯,，提升刑事司法對(duì)于這部分再犯的反應(yīng)強(qiáng)度,。這樣，更有助于構(gòu)建合理的針對(duì)再犯的反應(yīng)體系,，更有助于實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的刑罰目的,。

【注釋與參考文獻(xiàn)】

　?、艆⒁姡?span style='font-family:Times New Roman'>2013）通刑初字第538號(hào)刑事判決書。

　?、茀⒁娋┩z抗字（2013）第0002號(hào)刑事抗訴書,。

　　⑶參見（2013）二中刑抗終字第1514號(hào)刑事裁定書,。

　?、戎芄鈾?quán)：《刑法總論》第2版，中國人民大學(xué)出版社2011年版,，第304頁,。另可參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》第5版,，北京大學(xué)出版社,、高等教育出版社2011年版，第268頁,；馬克昌主編：《刑罰通論》,，武漢大學(xué)出版社1999年版，第413頁,。

　?、赏趵麡s：《普通累犯制度的法律解析》，《中國刑事法雜志》2005年第6期,。相同的主張,，還可參見陳興良主編：《刑法總論精釋》第2版，人民法院出版社2011年版,，第820頁,，該部分為柏浪濤博士所撰。論者還據(jù)此否定了與本文切入的案例類似的場(chǎng)合成立累犯,。

　?、释献ⅲ趵麡s文,。

　?、?span style='font-family:Times New Roman'>1997年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，盜竊數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”或者“數(shù)額巨大”的起點(diǎn),，并且具有累犯情節(jié)的,，可以分別認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。這一規(guī)定導(dǎo)致只屬于“從重處罰”情節(jié)的累犯變成了刑罰加重事由,，因此受到學(xué)界的批判（參見張明楷：《刑法學(xué)》,，法律出版社2011年版，第889頁,；周光權(quán)：《刑法客觀主義與方法論》,，法律出版社2013年版,，第276頁）。不過,，2013年3月18日最高人民法院,、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》實(shí)施后，前一司法解釋同時(shí)廢止,，這也就糾正了該解釋的一個(gè)錯(cuò)誤,。

　　⑻阮齊林：《刑法學(xué)》第3版,，中國政法大學(xué)出版社2011年版,，第290頁。

　?、蛥⒁妱Ⅺ惾A：《論我國刑事司法中累犯認(rèn)定的誤區(qū)》,，《南華大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2005年第6期。

　?、斡袑W(xué)者認(rèn)為,，是否“又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”之罪，需要“純粹客觀地就本次犯罪事實(shí),，單獨(dú)考慮其應(yīng)否判處有期徒刑以上刑罰”（參見黎宏：《刑法學(xué)》,，法律出版社2012年版，第369頁）,。這似乎蘊(yùn)含著和此處主張類似的觀點(diǎn),，只不過該學(xué)者是在強(qiáng)調(diào)考慮后罪是否“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”時(shí)需要“撇開過去曾經(jīng)犯罪的前科事實(shí)”以避免重復(fù)評(píng)價(jià)，而沒有直接涉及是否應(yīng)該考慮犯后罪之后諸如自首等量刑情節(jié)的問題,。

　?、狭碛蟹ㄔ赫侵豢紤]了案中情節(jié)而認(rèn)定行為人“不應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”。比如,，被告人王某于1998年3月囚犯受賄罪被判處有期徒刑15年,，2009年4月刑滿釋放。同年7月,，王某謊稱自己能幫被害人張某辦理城市戶口,，騙取張某人民幣7000元，后被抓獲,，贓款被其揮霍,，至法院判決也未予以返還。盡管檢察機(jī)關(guān)起訴認(rèn)為王某構(gòu)成累犯,，但法官認(rèn)為后罪沒有被判處有期徒刑以上刑罰,，因此不構(gòu)成累犯，并判處拘役5個(gè)月,?！胺ü僭诹啃谭葍?nèi)沒有先考慮刑滿釋放后三個(gè)月就重新犯罪以及犯罪后潛逃，詐騙款項(xiàng)未予返還等情節(jié),，依據(jù)犯罪數(shù)額先行選擇適用了拘役,。”參見劉曉燕：《從累犯認(rèn)定看量刑規(guī)范與量刑建議》,，《中國檢察官》2010年第4期,。

　　⑿時(shí)延安教授認(rèn)為,，如果只依靠“裸的事實(shí)”判斷后罪是否“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”,，則在后罪成立中止的場(chǎng)合，可能先認(rèn)為后罪“應(yīng)該判處有期徒刑以上刑罰”而后再按照犯罪中止情節(jié)減輕或者免除處罰,，這就可能導(dǎo)致出現(xiàn)“成立累犯但卻免除處罰”這樣的不當(dāng)歸結(jié),。在本文看來，對(duì)累犯免除處罰自然不夠合理,，但在將犯罪中止等理解為案中情節(jié)后,，就可以將這一情節(jié)作為判斷后罪是否“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”時(shí)考慮的對(duì)象，完全可能因?yàn)橹兄骨楣?jié)的存在而否定后罪“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”,，從而可以有效地避免“成立累犯卻免除處罰”這樣的尷尬結(jié)論,。

　　⒀有學(xué)者主張,，“防衛(wèi)過當(dāng)和避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)目陀^危害性相對(duì)較低,，行為人主觀惡性也相對(duì)較小且未表現(xiàn)出再次危害社會(huì)的人身危險(xiǎn)性。因此,，我國將來在修改《刑法》時(shí)應(yīng)明確規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)與避險(xiǎn)過當(dāng)不構(gòu)成累犯,。”韓軼：《我國累犯制度立法之完善》,，《法商研究》2006年第3期,。在解釋論上，將防衛(wèi)過當(dāng),、避險(xiǎn)過當(dāng)界定為案中惰節(jié)的前提下,，就會(huì)有更大的可能認(rèn)定后罪“不應(yīng)該判處有期徒刑以上刑罰”從而不屬于累犯。

　?、彝白ⅱ?，周光權(quán)書，第251頁,。

　?、訁⒁?span style='font-family:Times New Roman'>[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論（新版第3版）》，成文堂2009年版,，第523頁,；[日]川端博：《刑法總論講義》第2版,，成文堂2006年版，第677頁,；[日]高橋則夫：《刑法總論》,，成文堂2010年版，第510頁,。

　?、酝白ⅱ耍瑥埫骺瑫?，第513頁,。

　　⒄同前注⑽,，黎宏書,，第367頁。

　?、滞白ⅱ?，張明楷書，第503頁,。

　?、讌⒁妰?chǔ)槐植：《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版,，第54—67頁,。

　　⒇參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》,，北京大學(xué)出版社2012年版,，第250頁。

　　(21)不過,，1997年《刑法》將累犯成立的時(shí)間間隔從前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后“3年”之內(nèi)再犯罪改為“5年”之內(nèi),，仍然體現(xiàn)了放寬累犯成立條件的努力方向。

　　(22)關(guān)于刑法積極主義的詳細(xì)主張,，請(qǐng)參見付立慶：《刑罰積極主義立場(chǎng)下的刑法適用解釋》,，《中國法學(xué)》2013年第4期。

　　(23)參見[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》,，黃風(fēng)譯,，中國法制出版社2002年版，第65—70頁,。

　　(24)此為進(jìn)行討論時(shí)劉偉博士（江蘇省社會(huì)科學(xué)院）的觀點(diǎn),。

　　(25)比如《刑法》第240條拐賣婦女、兒童罪中的“婦女”一詞，在第一項(xiàng)加重情節(jié)（“拐賣婦女,、兒童集團(tuán)的首要分子”）中指已滿14周歲的女性,，而在第3項(xiàng)加重情節(jié)（“奸淫被拐賣的婦女的”）中，則是指包括不滿14周歲的幼女在內(nèi)的所有女性,，只有如此理解才能保證處罰的合理性,。參見付立慶：《拐賣婦女并奸淫行為之定罪量刑》，《法學(xué)》2007年第10期,。對(duì)刑法用語的統(tǒng)一性與相對(duì)性的更全面、更深入的分析,，請(qǐng)參見張明楷：《刑法分則解釋原理（下冊(cè)）》第2版,，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第775頁,。

　　(26)有論者認(rèn)為,，這里的“應(yīng)當(dāng)”判處有期徒刑以上刑罰，是指“實(shí)際有可能”被判處有期徒刑以上刑罰,。參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)（上冊(cè)）》第2版,，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第349頁,。

　　(27)于志剛：《刑法總則的擴(kuò)張解釋》,，中國法制出版社2009年版，第227頁,。