非法吸收公眾存款罪（下稱“非吸”），指的是我國《刑法》第176條,。具體規(guī)定為“違反國家金融管理法規(guī)實施非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款,，擾亂金融秩序，從而構(gòu)成犯罪”的行為,。該罪名被2021年3月1日開始施行的《刑法修正案十一》（下稱“修正案”）所修訂,，修訂后的非吸罪最高法定刑為十年以上有期徒刑，并處罰金,。

在2021年3月1日之前,，非吸罪的最高法定刑為三年以上至十年以下有期徒刑，并處五萬以上五十萬以下罰金,。

顯而易見,，非吸罪修訂后的的法定刑比修訂前要重。而在實踐中就會出現(xiàn)一種情況,，某個非吸行為開始于2021年3月1日修正案施行之前,，結(jié)束于2021年3月1日修正案施行之后。這種行為稱之為“跨法犯”,，也就是跨越了修訂刑法施行日期的犯罪行為,，指的是犯罪過程覆蓋了新舊刑法交替期間的一種犯罪形態(tài),。

非吸屬于一種連續(xù)犯罪行為，即基于同一的或者概括的犯罪故意,，連續(xù)實施數(shù)個獨立的,、但性質(zhì)相同的犯罪行為，簡稱“連續(xù)犯”,。而對于跨越修訂刑法施行的連續(xù)犯,，在罪名沒有變化而新刑法的法定刑重于舊刑法的情況下，其參與者應(yīng)該以何種法定刑量刑,，則是存在的問題,。

對于這個問題，筆者認(rèn)為應(yīng)該以行為人在實施非吸行為的過程中的地位,，結(jié)合行為人參與非吸行為的時間加以區(qū)分,。

一、對于組織,、策劃,、具體實施非吸行為的首要分子及跨越修訂刑法施行日期實施非吸行為的主犯、從犯,，應(yīng)以修訂后的刑法量刑,。

非吸罪作為連續(xù)犯具有連續(xù)性，且在整個犯罪過程中行為人的主觀惡性和社會危害性是一致的,。最高檢在1998年的一份批復(fù)也對此作出明確的解釋,。

《最高人民檢察院關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》[高檢發(fā)釋字(1998)6號]中指出： 

“對于開始于1997年9月30日以前,，繼續(xù)或者連續(xù)到1997年10月1日以后的行為,，以及在1997年10月1日前后分別實施的同種類數(shù)罪，如果原刑法和修訂刑法都認(rèn)為是犯罪并且應(yīng)當(dāng)追訴,，按照下列原則決定如何適用法律：

一,、對于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)到1997年10月1日以后終了的繼續(xù)犯罪,，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法一并進(jìn)行追訴,。

二、對于開始于1997年9月30日以前,，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪,，或者在1997年10月1日前后分別實施同種類數(shù)罪，其中罪名,、構(gòu)成要件,、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴,；罪名,、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的,，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法,，一并進(jìn)行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格,，或者法定刑較重的,，在提起公訴時應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見?！?/span>

從最高檢的批復(fù)可以看出對于連續(xù)犯罪的跨法犯,，應(yīng)適用修訂刑法，只不過 在某種情況下,，檢察機(jī)關(guān)提起公訴時應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見,。

因此，對于實施非吸行為且跨越了修正案施行日期的首要分子,、主犯,、從犯適用修訂后的刑法，也符合最高檢的批復(fù),。

二,、對于在修正案施行前退出非吸行為的行為人應(yīng)適用修訂前刑法；對于在修正案施行后加入非吸行為的的行為人應(yīng)適用修訂后刑法,。

非吸罪,，往往以公司式、集團(tuán)式的共同犯罪的形式體現(xiàn),。在共同犯罪中，除了首要分子外,，其他人應(yīng)各負(fù)刑責(zé),。即使屬于主犯，也應(yīng)僅對其參與,、組織的行為負(fù)刑事責(zé)任,，對未參與的部分不承擔(dān)刑事責(zé)任。因此,，如果行為人在修正案施行前退出了共同犯罪的團(tuán)體,，則在追究刑責(zé)時，應(yīng)以修正案施行前刑法所規(guī)定的非吸罪追究其責(zé)任,。

同理,，對于在修正案施行后參與非吸行為的行為人，則應(yīng)以修正案施行后刑法所規(guī)定的非吸罪追究其責(zé)任。特別是修正案施行后才中途加入的從犯,，在量刑時更應(yīng)考慮其參與期間所涉及的非吸的金額,。

筆者認(rèn)為，對于該類承繼的從犯,，在量刑時應(yīng)可考慮將所有涉案的非吸金額以修正案施行日期為界限分段計算,。

舉例：某個非吸團(tuán)伙的犯罪時間跨越修正案施行前后且非吸總金額達(dá)到修正案施行后的數(shù)額特別巨大的量刑標(biāo)準(zhǔn)，在沒有其他從寬量刑情節(jié)的前提下,，首要分子或主犯量刑有可能達(dá)到有期徒刑十四年或十五年,。但對該團(tuán)伙的非吸行為按修正案施行日期分段計算后發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)的非吸金額集中在修正案施行前,，修正案施行后施行后的非吸金額僅為數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn),。作為修正案施行后才加入的從犯，僅需要對其所參與的行為負(fù)責(zé),。在此情況下,，若以首要分子或主犯量刑有可能達(dá)到有期徒刑十四年或十五年的標(biāo)準(zhǔn)對該從犯進(jìn)行量刑，筆者認(rèn)為顯失公平,，有違刑法罪刑相適應(yīng)的原則,。

作為修正案施行后才加入的從犯，筆者認(rèn)為應(yīng)首先以非吸團(tuán)伙在修正案施行后的非吸金額確定首要分子或主犯在該時間段的法定刑,，再以個人所參與的非吸金額確定該從犯的基準(zhǔn)刑,，再結(jié)合其他存在的量刑情節(jié)對該從犯精準(zhǔn)量刑，方能達(dá)到罪刑相適應(yīng)的最終結(jié)果,。

綜上所述,，筆者認(rèn)為，對于實行連續(xù)犯罪的跨法犯,，應(yīng)對其適用新刑法量刑,；而對于在刑法修訂施行前退出或者刑法修訂施行后加入的行為人，則應(yīng)適用相應(yīng)時期所施行的刑法規(guī)定進(jìn)行量刑,。