在我國刑法中，生產(chǎn)或銷售假獸藥的行為可能會(huì)觸犯數(shù)個(gè)分則罪名——生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn),、銷售偽劣農(nóng)藥,、獸藥,、化肥、種子罪以及非法經(jīng)營罪?！东F藥管理?xiàng)l例》第四十七條、第四十八條分別規(guī)定了假獸藥,、劣獸藥的認(rèn)定情形，其中假獸藥又分為假獸藥和按照假獸藥處理兩種類型,。在《獸藥管理?xiàng)l例》的邏輯中，與“劣獸藥”的認(rèn)定偏重于“有效性”相比，“假獸藥”的認(rèn)定偏重于“安全性”,，而“按照假獸藥處理”則傾向于判斷管理秩序的違反,。如果說《獸藥管理?xiàng)l例》中所說的“假獸藥”“劣獸藥”的定義直接適用于刑法中尚且爭(zhēng)議較小，那么爭(zhēng)議較大的是當(dāng)中所說的“按照假獸藥處理”（以下簡(jiǎn)稱“形式假獸藥”）的情形能否也被認(rèn)為是刑法中所說的“假獸藥”,？這涉及同一用語在不同部門法中是否應(yīng)當(dāng)作同一認(rèn)定的問題,。筆者擬從“假藥”與“假獸藥”之間的聯(lián)系出發(fā)，探討刑法中“假獸藥”的認(rèn)定方法,。

　　一、反向排除：刑法無須與《獸藥管理?xiàng)l例》對(duì)“假獸藥”作相同理解

　　這一爭(zhēng)議問題與行政犯違法判斷的相對(duì)獨(dú)立性有關(guān)。行政犯指的是,，在刑法條文中規(guī)定構(gòu)成本罪需要以行政不法為前提,。行政犯的罪狀設(shè)置，不但需要有“違反國家規(guī)定”等前置違法條件過濾,，而且罪狀中的部分構(gòu)成要素也常交由行政法規(guī)設(shè)定和充實(shí),。行政犯罪名的大幅度增加,，導(dǎo)致行政不法和刑事不法的重合范圍擴(kuò)張，進(jìn)而帶來的問題是,，行政犯中所說的“違法”,，在行政不法和刑事不法中是否應(yīng)當(dāng)作統(tǒng)一判斷？

　　（一）行政犯的違法判斷應(yīng)有相對(duì)獨(dú)立性

　　關(guān)于行政犯的違法判斷應(yīng)當(dāng)獨(dú)立還是統(tǒng)一的問題,，德國刑法將其稱為“量的區(qū)別說”“質(zhì)的區(qū)別說”以及“質(zhì)量區(qū)別說”,，日本刑法則有“違法一元論”與“違法多元論”的對(duì)立,，大體上內(nèi)容可以相對(duì)應(yīng),?！百|(zhì)的區(qū)別說”認(rèn)為，刑法與行政法具有不同的規(guī)范保護(hù)目的,，行政不法與刑事不法本質(zhì)上不屬于同一種類的不法行為，故刑法違法性可以作相對(duì)判斷,。“量的區(qū)別說”則認(rèn)為自身是法秩序統(tǒng)一的體現(xiàn),，行政不法與刑事不法之間并沒有本質(zhì)差別，只是違法程度的不同。不同法域之間的規(guī)范也不能有矛盾和沖突，在某一法域中被認(rèn)為是合法的行為,，在其他法域中就不能被認(rèn)為違法而加以禁止，否則就無法為市民提供明晰的行為指南,。另外,，“質(zhì)量區(qū)別說”認(rèn)為，刑法的規(guī)制范圍可以被區(qū)分為核心領(lǐng)域和非核心領(lǐng)域,。侵犯核心領(lǐng)域的行為具有強(qiáng)烈的社會(huì)倫理譴責(zé)色彩,，在刑法的核心領(lǐng)域中,，刑事不法與行政不法具有本質(zhì)的區(qū)別,。而在刑法的非核心領(lǐng)域，立法者既可以采用刑事手段也可以采用行政手段進(jìn)行規(guī)制,，因此侵犯該領(lǐng)域的行為既可能是刑事違法也可能是行政違法，兩者的區(qū)別在于量的大小不同,。

　　具體到“假藥”“假獸藥”的問題上，持“量的區(qū)別說”的學(xué)者可能更傾向于認(rèn)為刑法和行政法不應(yīng)對(duì)“假藥”“假獸藥”作出不一樣的理解,。對(duì)“陸勇案”，可以在肯定構(gòu)成要件滿足之后,，在違法性階層認(rèn)為存在“量”的不足進(jìn)而出罪,。而持“質(zhì)量區(qū)別說”的學(xué)者有可能會(huì)認(rèn)為國民的身體健康保護(hù)屬于刑法的核心領(lǐng)域，因此刑法有權(quán)對(duì)“假藥”作出自己的理解,，進(jìn)而和持“質(zhì)的區(qū)別說”的學(xué)者得出相同的結(jié)論。筆者贊成后一種觀點(diǎn),。也即,，刑法,、藥品管理法及《獸藥管理?xiàng)l例》的規(guī)范目的并不相同。刑法保護(hù)藥品管理秩序最終是為了保護(hù)個(gè)人的生命健康,，保護(hù)獸藥管理秩序最終是為了保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益；藥品管理法與《獸藥管理?xiàng)l例》是為了行政監(jiān)督管理的需要,。因此，刑法中“假藥”“假獸藥”的內(nèi)涵與外延不必與藥品管理法和《獸藥管理?xiàng)l例》完全一致,。所謂的“形式假獸藥”因?yàn)橛袑?shí)際療效,，可以達(dá)成消費(fèi)者購買此種獸藥的目的,，既不是“假獸藥”，也不是“偽劣產(chǎn)品”,。進(jìn)而可以得出，行政機(jī)關(guān)對(duì)所查處的相關(guān)產(chǎn)品所作出的“質(zhì)量報(bào)告”僅能用作行政處罰的根據(jù),，而不能未加判斷地用作認(rèn)定犯罪的根據(jù)。

　　（二）對(duì)不同部門法的同一用語作不同理解并未違反法秩序統(tǒng)一原則

　　法秩序由行為規(guī)范構(gòu)成,，強(qiáng)調(diào)法秩序的統(tǒng)一性,，旨在確保國家向公民發(fā)出明確的行為指引,，這也是法治原則的基本要求。換言之,，只要不同的部門法發(fā)出的行為指引不會(huì)給國民帶來理解上的混亂，就不應(yīng)該認(rèn)為某個(gè)結(jié)論違反了法秩序統(tǒng)一原則,。

　　對(duì)在不同部門法中的“假獸藥”作出不一樣的理解亦是如此,。刑法禁止行為人生產(chǎn)或銷售沒有療效的獸藥，《獸藥管理?xiàng)l例》則更加嚴(yán)格,，即使有實(shí)際療效但是沒有經(jīng)過審批流程的獸藥也被禁止生產(chǎn)和銷售。對(duì)于國民來說,，這樣的兩個(gè)不同的部門法規(guī)范意味著兩點(diǎn)：一方面，不可以生產(chǎn)或銷售沒有經(jīng)過審批流程的獸藥,；但另一方面，即使生產(chǎn)或銷售沒有經(jīng)過審批流程的獸藥也只會(huì)受到行政處罰而不是刑罰,。這樣的結(jié)論并不會(huì)讓國民在安排自己的行動(dòng)時(shí)無所適從，因此,，并未違反法秩序統(tǒng)一原則。

　　（三）刑法修正案（十一）對(duì)假藥犯罪的調(diào)整對(duì)“假獸藥”認(rèn)定的影響

　　隨著藥品管理法對(duì)“假藥”定義的修改和刑法修正案（十一）中“妨害藥品管理罪”的增加,，生產(chǎn),、銷售“形式假藥”和“實(shí)質(zhì)假藥”的兩種外表相同,，但違法程度和責(zé)任程度不同的自然犯和法定犯分立為兩個(gè)罪名。未經(jīng)批準(zhǔn)擅自生產(chǎn),、進(jìn)口藥品并銷售給他人的行為，侵犯了藥品管理秩序,，對(duì)人的生命、身體形成了抽象危險(xiǎn),，所以不應(yīng)完全被排除出刑法處罰的范圍,。

　　這樣的修法舉措,，不能直接推導(dǎo)出“一切妨害獸藥管理秩序的行為都應(yīng)該在刑法處罰范圍之內(nèi)”的結(jié)論。人用藥品可能威脅的對(duì)象是人體健康,，所以即便是造成抽象危險(xiǎn)的行為也有納入到刑法規(guī)制范圍的必要。但是獸藥并不直接作用于人體,，其對(duì)保護(hù)客體的抽象危險(xiǎn)可能并未達(dá)到值得用刑罰處罰的程度,。至少在當(dāng)下的立法語境，妨害藥品管理罪針對(duì)的對(duì)象僅僅是作用于人體的藥物,，那么單純妨害獸藥管理秩序的行為就暫時(shí)不應(yīng)該被認(rèn)定為犯罪。從刑法的謙抑性品格和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的角度出發(fā),，也應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲞@樣的結(jié)論,。

　　二,、正向識(shí)別：刑法“假獸藥”的認(rèn)定應(yīng)注重考察實(shí)際療效

　　通過對(duì)“假獸藥”與“假藥”在刑法理論上的對(duì)比，確認(rèn)前置行政法中的“形式假獸藥”并不能成為刑法中的“假獸藥”之后,，已經(jīng)在理論上將容易產(chǎn)生爭(zhēng)議的部分情形反向排除在外。因此,，遺留的待解決問題即為：刑法“假獸藥”的本質(zhì)特征為何？這一問題關(guān)涉兩個(gè)子問題：第一,，刑法第一百四十七條生產(chǎn),、銷售偽劣農(nóng)藥,、獸藥、化肥,、種子罪中的行為對(duì)象有何特性？第二,，不能被納入第一百四十七條的“假獸藥”,，能否被另行認(rèn)定為“偽劣產(chǎn)品”,，進(jìn)而適用刑法第一百四十條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,？

　　（一）第一百四十七條行為對(duì)象的共同特性為“無實(shí)際效能”

　　刑法第一百四十七條的罪狀表述為，“生產(chǎn)假農(nóng)藥,、假獸藥,、假化肥，銷售明知是假的或者失去使用效能的農(nóng)藥,、獸藥、化肥,、種子，或者生產(chǎn)者,、銷售者以不合格的農(nóng)藥,、獸藥,、化肥、種子冒充合格的農(nóng)藥,、獸藥、化肥,、種子,，使生產(chǎn)遭受較大損失……”本條行為對(duì)象中的“獸藥”存在數(shù)種表述——“假獸藥”“失去效能的獸藥”“不合格的獸藥”，那么,，上述三種表述中的“獸藥”,，在認(rèn)定上是否應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別,？

　　筆者認(rèn)為，上述三種對(duì)獸藥的描述僅是為了列舉典型的幾種假獸藥而所作的描述,，僅存在形式上的區(qū)別。換言之,，在認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)以“無實(shí)際效能”為唯一標(biāo)準(zhǔn)來判斷本罪的行為對(duì)象,。從理論上講,，既包括從未具有實(shí)際效能的獸藥，也包括曾經(jīng)具備,、但后續(xù)失去實(shí)際效能的獸藥。理由在于,，本罪的構(gòu)成要件要素中包含“使生產(chǎn)遭受較大損失”的要求,。這里所說的“生產(chǎn)”指的是“生產(chǎn)活動(dòng)”，也就是說，僅僅是消費(fèi)者買到?jīng)]有經(jīng)過完整審批程序的獸藥而付出的費(fèi)用并不屬于這里所說的“使生產(chǎn)遭受較大損失”,，而必須是在養(yǎng)殖業(yè)或畜牧業(yè)造成的經(jīng)濟(jì)損失。而沒有經(jīng)過完整審批程序,、但有實(shí)際效能的獸藥顯然不可能給生產(chǎn)者或消費(fèi)者帶來經(jīng)濟(jì)損失。

　　總而言之,，本罪所描述的“假獸藥”“失去效能的獸藥”“不合格的獸藥”實(shí)際上都是指“無實(shí)際效能的獸藥”,。如果該獸藥由外國獸藥企業(yè)生產(chǎn),、且符合我國國家標(biāo)準(zhǔn)只是未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口，在實(shí)際使用中確實(shí)能夠起到獸藥的治療預(yù)防作用,，或者系在我國設(shè)立的獸藥生產(chǎn)企業(yè)在取得獸藥監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)前生產(chǎn)，且生產(chǎn)流程,、產(chǎn)品質(zhì)量均符合國家標(biāo)準(zhǔn),，此二類情形雖然違反《獸藥管理?xiàng)l例》的規(guī)定,，侵犯了我國對(duì)獸藥的管理秩序，但是產(chǎn)品質(zhì)量上不存在問題,，不會(huì)影響牲畜、家禽以及寵物的飼養(yǎng),，不會(huì)產(chǎn)生第一百四十七條規(guī)定的使生產(chǎn)遭受較大損失這一法定要件。

　　（二）第一百四十七條的“假獸藥”與第一百四十條的“偽劣產(chǎn)品”須分別判斷

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，生產(chǎn),、銷售偽劣獸藥的行為,，如果不能構(gòu)成第一百四十七條生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪,，但銷售金額已經(jīng)超過5萬元，可以直接適用第一百四十條生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品罪,。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并不可取,。

　　這一問題關(guān)涉到刑法第一百四十和第一百四十七條之間的法條關(guān)系。主流學(xué)說認(rèn)為,，能夠形成法條競(jìng)合現(xiàn)象的兩個(gè)法條之間一般是包容關(guān)系，即A法條記載了B法條的全部特征（或要素）,，但同時(shí)至少還包含一個(gè)進(jìn)一步的特別特征（要素）使之與B法條相區(qū)別。但是,，成立第一百四十條的犯罪并不以符合第一百四十七條的構(gòu)成要件為前提,；成立第一百四十七條的犯罪也不以符合第一百四十條的構(gòu)成要件為前提（如不需要銷售金額達(dá)到5萬元以上）,。所以，不能認(rèn)為上述法條存在包容關(guān)系,。第一百四十條和第一百四十七條之間并不會(huì)形成法條競(jìng)合現(xiàn)象，在司法實(shí)踐當(dāng)中,，二者可能會(huì)發(fā)生想象競(jìng)合。發(fā)生想象競(jìng)合的兩個(gè)法條之間的構(gòu)成要件要素原則上需要分別,、完整判斷，而不能像法條競(jìng)合關(guān)系中的一般法條與特別法條之間的構(gòu)成要件要素那樣進(jìn)行一次判斷即可——能夠成為特別法條行為對(duì)象的客體,，理所當(dāng)然地也能成為一般法條的行為對(duì)象。

（作者單位：華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院）