我國近年來接二連三發(fā)生的假疫苗案,，觸發(fā)眾怒,，天理不容，喪心病狂,，嚴懲兇手等,，瞬間成為網(wǎng)民的重要呼聲，這也使長生疫苗案中董事長高某芳等18名犯罪嫌疑人的定性再次成為社會關注熱點,。

長生疫苗案的18名犯罪嫌疑人該當何罪,？

這顯然是對公安機關以“生產(chǎn)、銷售劣藥罪”對18名犯罪嫌疑人呈請批捕的質疑,，由此引發(fā)了當定“以危險方法危害公共安全罪”“生產(chǎn),、銷售假藥罪”“故意殺人罪”等爭論，這些爭論有助于把案件的定性思考引向深入,，也有進一步討論的空間,。

刑法教義學強調“立法不是被嘲笑的對象”，以維護立法的穩(wěn)定性,，強調刑法教義的重要性,，這有助于刑法學發(fā)展與繁榮，是正確的,。

同時,，刑法教義學還有另一維度，即立法是必須被尊重的對象,，當遇到刑事案件時,，必須在現(xiàn)有立法框架下解決，而不能任意突破立法現(xiàn)有框架,，尤其不能突破罪刑法定原則,，否則，當刑法舉起大棒的時候,，我們的法治也就倒退了,。

畢竟，法治也不是萬能的,，也沒有辦法滿足一切合理期待,，但維護法治不倒退，卻是法律人的責任,。

就本案而言,，涉及的現(xiàn)有立法框架主要有二：

同時,，即使對犯罪人以故意殺人罪判處死刑,，更能滿足民眾的道德訴求，但卻遠離了立法,，成為解釋者“自我意圖”的實現(xiàn),，也不能成為司法者的選擇。

盡管學者對尚未判決案件的討論有干預司法之嫌,，但初衷卻在于為司法提供一種“外在的觀點”,。

“長生疫苗案”目前討論主要集中于

其中,，定故意殺人罪顯然違背罪刑法定原則,，也是對以刑制罪的偏離,，并不可取，對此,，本文也不再討論,。

下面的討論主要在于分析定“生產(chǎn)、銷售劣藥罪”和“以危險方法危害公共安全罪”的疑問,。

公安機關18名犯罪嫌疑人以生產(chǎn),、銷售劣藥罪呈請批準面臨的兩大疑問：

一是處罰過輕。刑法第142條規(guī)定：“生產(chǎn),、銷售劣藥,，對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑,，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金,；后果特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn),?！睂θ梭w健康造成嚴重危害的，才處三年以上十年以下有期徒刑,；

二是定罪存疑,。從目前披露的事實來看，涉案疫苗涉及《中華人民共和國藥品管理法》第48條規(guī)定的假藥（百白破疫苗,，屬于藥品所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不符的,；）和第49條規(guī)定的劣藥（狂犬病疫苗，屬于超過有效期的）,，且本案尚未證據(jù)證明對人體健康造成重傷以上的結果,，故定生產(chǎn)、銷售劣藥罪恐怕在定罪上面臨重大疑問,，并不符合該罪的構成要件,。

以上兩個方面，正是公安機關對董事長高某芳等18名犯罪嫌疑人以生產(chǎn),、銷售劣藥罪呈請批捕引發(fā)重大爭議的原因,。

不能定生產(chǎn)、銷售劣藥罪,，那么定以危險方法危害公共安全罪是否是一種合理的選擇呢,？

按照陳興良教授的觀點，以危險方法危害公共安全罪并非罪名中的“利維坦”,，并不能無限擴大適用,。

不少人主張對長生疫苗案定以危險方法危害公共安全罪，主要是因為該罪的處罰包括死刑,，即《刑法》第115條規(guī)定：

這就存在重用死刑的邏輯：長生疫苗案的被告人不殺不足以平民憤,。但是，長生疫苗案并沒有出現(xiàn)致人重傷,、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的情況,，只能依據(jù)《刑法》第114條規(guī)定量刑，即“放火、決水,、爆炸以及投放毒害性,、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法危害公共安全,，尚未造成嚴重后果的,，處三年以上十年以下有期徒刑?！?/p>

如此看來,，最高也不過十年有期徒刑，故這一期待并不能成為現(xiàn)實,。

更何況,，生產(chǎn)、銷售假疫苗的行為,，也與以危險方法危害公共安全罪保護的法益不符合,，一個是破壞市場經(jīng)濟秩序犯罪，一個是危害公共安全犯罪,，盡管兩類犯罪保護的次要法益（公民的健康權）上有交叉,，但決定罪名的仍是主要法益，故主張構成以危險方法危害公共安全罪的主張并不成立,。

在一個崇尚刑法文明的國度,，當遇到公共事件時，殺聲震天并不是理性的,。同時,，任意突破立法框架展開的教義分析也十分危險，它給教義學帶來的不是福音,，而是災難,。

本案涉及法條競合問題,，當出現(xiàn)生產(chǎn),、銷售假藥罪等特殊形態(tài)的犯罪與生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品罪這一普通形態(tài)犯罪的競合時,，當選擇處罰重的罪名。

這具有明確的法律依據(jù),，《刑法》第149條規(guī)定：

本條確立的“特別法優(yōu)于普通法”“重法優(yōu)于輕法”原則,，都是學界公認的,，是本案分析的邏輯起點與立法根據(jù)。

如前所述,，長生疫苗案涉及的兩類疫苗中,，百白破疫苗屬于藥品所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不符的假藥，當構成生產(chǎn),、銷售假藥罪,。

但是，就生產(chǎn),、銷售假藥的量刑而言,，因長生生產(chǎn)的假疫苗尚未流通，故沒有證據(jù)證明“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)”這一事實,，對被告人最高只能判處三年有期徒刑,，這是立法本身的規(guī)定，即《刑法》第142條規(guī)定：生產(chǎn),、銷售假藥的,，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金,；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的,，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金,；致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的,，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,，并處罰金或者沒收財產(chǎn),。”

不妨換一種思路：

就本案來說,，如認定其同時構成生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品罪，則當需依據(jù)《刑法》第140條的規(guī)定量刑,，

就事實本身來說,，長生疫苗案的銷售金額遠不止200萬元,，而是上億元，故如果認定同時構成生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品罪,，則高某芳等18名犯罪嫌疑人應當被“判處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)”,，這一量刑結果顯然重于定生產(chǎn),、銷售假藥的量刑結果。

定罪不能是與量刑無關的活動,，以刑制罪具有合理性,，法條競合中的“重罪優(yōu)于輕罪”或“重法優(yōu)于輕法”即為體現(xiàn)。

作為必要的重復,，從量刑結果上比較,，長生疫苗案中的被告人以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,，當判處重刑（最高無期徒刑）,；相反，以生產(chǎn),、銷售假藥罪定罪,，只能判處輕刑（最高三年有期徒刑）,，依據(jù)《刑法》第149條的法條競合法則,，對長生疫苗案中董事長高某芳等18名犯罪嫌疑人當以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪申請批捕。

長生疫苗案目前還主要是刑法層面的討論,，主要是罪名選擇與處罰輕重的考量,，從國家治理現(xiàn)代化的角度看，我倒是覺得不妨以此案為突破口,，對這類案件建構一個綜合責任體系：

從而,，也能在公共事件中適當轉移民眾的視線，不要讓刑法成為國家平息民憤的刮骨療毒,，不要讓死刑在民眾憤怒聲浪中起死回生,，不要讓刑法總是在各種公共事件中成為沖刺先鋒。