作者：沈芳（ 江西省余干縣人民法院）

來(lái)源：人民法院報(bào)

【案情】

 2020年12月4日,，黃金燦看到柏樹(shù)黃家村的“柏樹(shù)黃家交聊,，政府信息通知”微信群內(nèi)說(shuō)到修族譜一事，黃金燦說(shuō)姚秀秀（黃初定兒媳婦）不能進(jìn)族譜,。之后黃金燦與被害人黃初定,、黃初安等人在微信群內(nèi)互罵，黃金燦氣不過(guò),，在該村微信群中揚(yáng)言要?dú)⑺傈S初定一家人,，并于2020年12月6日乘車(chē)從上海松江返回余干。當(dāng)天下午14時(shí)13分,，黃金燦回到余干縣城后在東山大街萬(wàn)客隆超市購(gòu)買(mǎi)了三把刀具,，并入住維多利亞賓館620房間。后在微信群中說(shuō)：“某些人,，不是說(shuō)在家里等著嗎,？你們防御措施做得不錯(cuò)啊！怎么用釘子把門(mén)釘死了,。不過(guò)你們放心我不會(huì)像以前一樣什么都沒(méi)做成就被警察帶走了,，不會(huì)像以前一樣做沒(méi)有把握的事情，事情沒(méi)辦成我決不罷休,！”2020年12月7日10時(shí)許,，余干縣公安局民警在維多利亞賓館620室將黃金燦抓獲，并扣押三把刀具,。

【分歧】

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)集中在被告人黃金燦可否適用減輕處罰或者免除處罰情節(jié),、降兩格量刑幅度。有以下兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，只能降一格量刑幅度,。根據(jù)刑法第六十三條第一款規(guī)定，有數(shù)個(gè)量刑幅度的,，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰,。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以降兩格量刑幅度,。理由如下：其一,，本案被告人黃金燦所犯的是嚴(yán)重暴力犯罪，具有很大的人身危險(xiǎn)性,，但畢竟沒(méi)有造成現(xiàn)實(shí)的危害后果,，降兩個(gè)量刑幅度符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。其二,，被告人僅有一個(gè)減輕處罰情節(jié)時(shí),，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰；當(dāng)被告人具有兩個(gè)以上減輕處罰情節(jié)或者一個(gè)減輕或者免除處罰情節(jié)時(shí),，不受減一格幅度刑的限制,。

【評(píng)析】

 筆者同意第二種觀點(diǎn)，具體理由如下：

 一,、實(shí)施的是犯罪預(yù)備行為而非犯意表示

刑法第二十二條第一款規(guī)定：“為了犯罪,，準(zhǔn)備工具、制造條件的,，是犯罪預(yù)備,。”犯意表示是指行為人通過(guò)口頭,、文字或其他方式將自己的犯罪意思表露于外并為他人所知悉的行為,。本案被告人黃金燦購(gòu)買(mǎi)刀具、打探情況的積極行為已經(jīng)不再是單純表露犯罪意圖,，而是為實(shí)行犯罪準(zhǔn)備工具,、制造條件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪預(yù)備行為。

 二,、未能著手實(shí)行犯罪

犯罪實(shí)行的著手是指行為人的行為已經(jīng)超出了預(yù)備行為的范圍,，進(jìn)入犯罪的實(shí)行行為階段，在法律效果上產(chǎn)生未遂狀態(tài),。未能著手實(shí)行犯罪,，是犯罪預(yù)備與犯罪未遂相區(qū)分的主要標(biāo)志。

張明楷教授的觀點(diǎn)“實(shí)行行為是符合違法構(gòu)成要件的,，具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的行為”,。故意殺人的實(shí)行行為就是具有類(lèi)型性地導(dǎo)致他人死亡危險(xiǎn)性的行為。本案被告人黃金燦實(shí)施的從上?；氐接喔煽h,、購(gòu)買(mǎi)刀具、打探被害人行蹤等情況,，顯然不具有導(dǎo)致他人死亡的危險(xiǎn)性，其殺人行為仍然處于犯罪預(yù)備階段,，還不是故意殺人罪的著手,。

三、未能著手實(shí)行犯罪系意志以外的原因

犯罪預(yù)備之所以未能發(fā)展到著手實(shí)行犯罪,，是由于意志以外的原因,。實(shí)際上犯罪預(yù)備就是預(yù)備階段的犯罪未遂。意志以外的原因是區(qū)別犯罪預(yù)備與預(yù)備階段犯罪中止的根本標(biāo)志,。本案中,，公安干警在余干縣城維多利亞賓館620房間將黃金燦抓獲歸案，致使被告人黃金燦的犯罪預(yù)備行為未能繼續(xù)深入實(shí)行,。

四,、犯罪預(yù)備行為具有可罰性

從我國(guó)刑法第二十二條第二款規(guī)定：“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕,、減輕處罰或者免除處罰,。”似乎刑法對(duì)預(yù)備犯采用的是“予以處罰原則”,，對(duì)所有預(yù)備犯均予以定罪處罰,，即使處罰最輕的也是免予刑事處罰。其實(shí)不然,，由于刑法第十三條在規(guī)定犯罪概念時(shí),，又同時(shí)規(guī)定“但情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪,?！币虼耍痉▽?shí)踐中，對(duì)那些情節(jié)顯著輕微危害不大的預(yù)備犯,，如一些輕罪的預(yù)備犯,，不予追究，不僅有依據(jù),，而且也是必要的,。對(duì)預(yù)備犯是否定罪，如何量刑,，是否從輕,，是從輕、減輕還是免除處罰,，總的來(lái)說(shuō),，要看其預(yù)備行為的社會(huì)危害性程度。本案被告人黃金燦實(shí)行的是故意殺人罪的預(yù)備行為,，故意殺人罪系非法剝奪他人生命權(quán)的嚴(yán)重暴力犯罪,，其預(yù)備行為依法應(yīng)當(dāng)定罪處罰。

五,、降兩個(gè)幅度刑處罰是適當(dāng)?shù)?/p>

對(duì)預(yù)備犯的量刑應(yīng)當(dāng)從預(yù)備行為本身的性質(zhì)及其危害程度來(lái)考察,，行為的社會(huì)危害性就是行為本身在客觀上對(duì)社會(huì)造成的侵害或者威脅，這包括預(yù)備實(shí)行的犯罪的性質(zhì),、所準(zhǔn)備的工具類(lèi)型,、制造條件的充分程度、是否造成損害等等,。為此,，行為人欲實(shí)行犯罪的性質(zhì)越嚴(yán)重、所準(zhǔn)備的工具兇險(xiǎn)性,、殺傷力越大,，制造的條件越充分，犯罪對(duì)象面臨的危險(xiǎn)性越大,，造成其他損害的,，預(yù)備行為的社會(huì)危害性也就越大，反之則越小,?；貧w本案，盡管被告人黃金燦預(yù)備實(shí)施的犯罪系嚴(yán)重犯罪,，但是其準(zhǔn)備的作案工具系殺傷力一般的常見(jiàn)刀具,；也沒(méi)有打探到被害人是否在家的真實(shí)情況，說(shuō)明其制造的條件不夠充分,；其在微信群兩次公開(kāi)揚(yáng)言要?dú)⑺辣缓θ艘患?，給被害人做好防患措施及報(bào)警爭(zhēng)取了時(shí)間和機(jī)會(huì),，被害人面臨的危險(xiǎn)性相對(duì)較小，黃金燦的預(yù)備行為也沒(méi)有造成其他損害后果,。對(duì)被告人降兩個(gè)幅度刑處罰,，體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則。