PPP項目爭端的主體呈現(xiàn)出多元化特點，主要涉及政府方,、社會資本方（項目公司股權端）,、項目公司（SPV）、金融機構（項目公司債權端）,、擔保人,、保險人、承包方（建設方,、運營方等）,、分包方等多個法律主體與多重法律關系。PPP爭議的類型和訴求亦具有多元化趨勢,。從PPP模式已發(fā)生的糾紛來看,，案件涵蓋刑事、行政,、民商事等領域,，主要集中在民商事，占全部案件的85.54%,。民事案件中主要包括PPP引發(fā)的物權糾紛,、侵權糾紛,、合同糾紛、金融糾紛等,，其中合同糾紛占比達78.22%,。[②]PPP合同糾紛是PPP項目糾紛的集中體現(xiàn)，而PPP項目合同則是政府與社會資本合作的協(xié)議基礎,，下文主要分析已簽署的PPP合同糾紛解決的實務要點及PPP項目合同的關鍵條款事項,。

（一）PPP爭端解決途徑

根據(jù)《政府采購法》《中華人民共和國政府采購法實施條例》《行政訴訟法》《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》等法律法規(guī)的規(guī)定,，PPP項目發(fā)生爭議的,，解決途徑有四：（1）雙方協(xié)商解決；（2）共同聘請專家或第三方調(diào)解解決,；（3）民事訴訟,；（4）行政復議或行政訴訟。

《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）》,、《PPP項目合同指南（試行）》明確：合同雙方可選擇申請仲裁,，但由國家發(fā)改委會同多部門共同出臺的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》則刪除了仲裁解決條款，僅保留了行政復議或者行政訴訟的糾紛解決路徑,。

可以看出,，至此尚未明確仲裁是否為PPP爭議合法解決路徑。

2017年7月中旬,，《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）發(fā)布,，明確合作項目爭議可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟，如若該爭議解決規(guī)定最終通過,，將使得《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》生效后,，有關PPP爭端是否統(tǒng)屬于行政訴訟、PPP項目可否仲裁的各種聲音歸于沉寂,。

（二）PPP各爭端解決途徑及適用介紹

（1）雙方協(xié)商解決或啟動再談判

    比如,，已落地執(zhí)行的PPP項目，政府基于本地區(qū)財政承受能力和其它新入庫項目實施的考慮,，要求已簽訂《PPP項目合同》的項目縮減建設內(nèi)容的,；再比如不可抗力、法律變更等情形（如財金【2017】92號文下發(fā)后有關明股實債,、第三方代持等）出現(xiàn)時,；甚至是PPP合同中設置的調(diào)價機制,、超額收益調(diào)節(jié)機制,、提前終止補償機制等缺乏合理性或不具有可操作性時，都會使得PPP項目實施遇阻,，鑒于PPP項目的公眾屬性,，此時合同各方多希望通過協(xié)商,、再談判簽訂補充協(xié)議促使各方達成新的共識，以使得項目具有可持續(xù)性（當然也無法回避大量停止或無限期停工的項目）,。

（2）共同聘請專家或第三方調(diào)解解決

    比如合同各方發(fā)生（1）中的爭端,，雙方僵持而無法達成共識時，還可選擇共同聘請專家或第三方調(diào)解解決,，就雙方爭議的問題共同聘請專家或第三方出具專家意見,，在專家和第三方的幫助下，通過談判,，達成共識,。

    上述（1）（2）均屬于訴訟外糾紛解決程序或機制，適用于各類發(fā)生爭端的PPP項目,，且較為靈活,，類似于業(yè)內(nèi)所稱的ADR（Alternative Dispute resolution），由于PPP各方主體在商業(yè)活動中身份的特殊性（上市公司,、國企,、央企或各領域較為有代表性的企業(yè)），上述訴訟外糾紛解決機制近年來備受青睞,，即便不是上述有特殊身份的企業(yè),，通常社會資本方也擔心正式的訴訟或仲裁程序會影響企業(yè)在當?shù)氐拈L遠發(fā)展，為維持良好的政企關系,，也會選擇上述ADR類糾紛解決機制,；與此同時，政府方也擔心正式的訴訟或仲裁程序,，會影響當?shù)氐恼猩桃Y環(huán)境等,。隨著PPP爭端的不斷出現(xiàn)，訴訟外糾紛解決機制,，如再談判等,，會與訴訟、仲裁模式一道,，成為PPP爭端解決的雙翼,，筆者已在《PPP再談判》一文中詳述，在此不贅述,。

（3）民事訴訟

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》生效后,，業(yè)內(nèi)對于因PPP協(xié)議引發(fā)的爭議屬于民事爭議還是行政爭議的爭論至今未停息，對該問題,，筆者較贊成江蘇省高級人民法院民一庭課題組的觀點,，該課題組在《政府與社會資本合作（PPP）的法律疑難問題研究》一文中對此問題闡述如下：（1）對于PPP爭議中涉及政府特許經(jīng)營協(xié)議的授予、收回，政府采購投訴,，政府信息公開,，項目規(guī)劃許可，對項目公司的處罰,，對項目公司征收補償決定,、收費標準的確定等爭議的，因涉及相關行政審批和行政許可內(nèi)容,，屬于行政爭議,；（2）內(nèi)容上設定民事權利義務的，屬于民事爭議,。對于PPP協(xié)議的履行,、變更、解除等行為,，體現(xiàn)了當事人平等,、等價協(xié)商一致的合意，其內(nèi)容不受單方行政行為強制,，合同內(nèi)容包括了具體的權利義務及違約責任,，屬于民事法律關系的范圍，當事人就此可以提起仲裁,，也可以提起民事訴訟,。常見的包括土地使用權的取得、項目產(chǎn)權的歸屬,、項目收益的分配,、項目公司融資、項目擔保,、工程建設,、項目收益權抵押、項目回購,、稅費負擔,、違約責任等。

相關案例如,，河南新陵公路建設投資有限公司與輝縣市人民政府《公路建設協(xié)議書》糾紛案,；常州新北區(qū)法院審理的常州市深水江邊污水處理有限公司與建設局、城建公司,、排水管理處《擴建-運營-移交（ROT）協(xié)議》和《污水處理服務協(xié)議》下追償土地使用費糾紛案,；最高法院審理的武威漢氏天安環(huán)境科技有限公司與甘肅武威黃羊工業(yè)園管委會、武威市涼州區(qū)黃羊鎮(zhèn)人民政府解除合同賠償損失案,；北京歐陸新緣古董車文化有限公司與國家體育館有限責任公司等排除妨害糾紛案,；陰江市海陵島經(jīng)濟開發(fā)試驗區(qū)管理委員會與陽江市新科實業(yè)投資有限公司合同糾紛案,。

（4）行政復議或行政訴訟

    筆者已在（3）中闡述了有關PPP爭端適用行政復議或行政訴訟的情形，較之于通常熟悉的民事爭議,，行政爭議的主體地位、法律關系的性質(zhì),、訴訟時效,、審理規(guī)則等均不同。

首先,，行政爭議一般涉及相關行政審批和行政許可的內(nèi)容,，其主體是行政機關與行政相對人或利害關系人，從法律上講,，雙方的主體地位不平等,。

其次，爭議的法律關系性質(zhì)不同,。行政爭議是針對行政機關及其工作人員在行政管理過程中,，如依法或依申請的政府信息公開、項目規(guī)劃施工等手續(xù),、對項目公司征收補償決定等,，是因行使行政職權而與行政相對人或利害關系人之間的關系。

第三,，訴訟選擇和時效不同,，行政爭議可以先提起行政復議，不服再提起行政訴訟（只能行政復議,，不能行政訴訟的除外,。），也可以直接提起行政訴訟,。行政爭議的訴訟時效為收到復議決定書15日內(nèi),，或知道、應當知道作出行政行為之日起6個月內(nèi),。

最后,，行政爭議案件的審理程序較為特殊。行政案件不適用調(diào)解,、獨任,、反訴等。

上述（3）（4）PPP爭端解決的路徑,，在實踐中有關適用錯誤的案件時有發(fā)生,，如最高法《和田市人民政府與和田市天瑞然氣有限責任公司、新疆興源建設集團有限公司其他合同糾紛二審民事裁定書》（（2014）民二終字第12號）裁定：本案所涉合同以及當事人之間訟爭的法律關系雖然存在一定民事因素,，但雙方并非平等主體之間所形成的民事法律關系,，因此本案不屬于人民法院民事案件受理范圍,，當事人可依據(jù)相關行政法規(guī)定另行提起行政訴訟。歷時7年的爭端因不屬于民事案件受理范圍而須另行起訴,。

（5）準訴訟方式——仲裁

如《征求意見稿》有關準訴訟方式仲裁的爭議解決規(guī)定最終通過或該方式被最終的PPP立法采納（業(yè)內(nèi)呼喊的趨勢）,，較之協(xié)商、共同聘請專家或第三方調(diào)解,、復議或訴訟等PPP爭端解決方式,，仲裁不受地域限制性、沒有級別管轄且一裁終局,、可以選定仲裁員,、遵從商業(yè)慣例并最大程度地按照當事人的約定作出裁決，能夠較好地保證PPP糾紛解決對專業(yè)性,、獨立性,、公正性、保密和高效的要求,，通過仲裁條款的約定,，可以在很大程度上打消社會資本方對PPP糾紛解決的顧慮。目前,，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會已成立PPP仲裁中心,，北京市仲裁委員會成立了PPP研究中心。

原則上講,，因PPP項目合同糾紛提起的行政訴訟，要符合《行政訴訟法》第14條至第21條,、《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第6條,、第8條有關級別管轄、地域管轄的規(guī)定,。

因PPP項目合同糾紛提起的民事訴訟,，要符合合同約定、級別管轄和專屬管轄的規(guī)定,，如因保險合同糾紛提起的訴訟,，由被告住所地或者保險標的物所在地人民法院管轄；因票據(jù)糾紛提起的訴訟,，由票據(jù)支付地或者被告住所地人民法院管轄,；因公司設立、確認股東資格,、分配利潤,、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄,；因侵權行為提起的訴訟,，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄,；因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄,；但如果PPP協(xié)議內(nèi)容涉及工程建設的,，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第28條的規(guī)定，由工程所在地法院專屬管轄,。需要注意的是,，PPP合同糾紛的當事人可書面選擇被告住所地、合同履行地,、合同簽訂地,、原告住所地,、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄,，但不得違反《民事訴訟法》有關級別管轄和專屬管轄的規(guī)定,。

我們知道，仲裁為準訴訟爭端解決方式,，仲裁方式的選擇為約定而非法定，因此選擇仲裁方式解決爭端的前提是有“仲裁條款（協(xié)議）”且約定明確的“仲裁機構”,，如若隨著PPP立法工作的推進仲裁成為正式的PPP爭端解決方式,，PPP合同須明確仲裁條款（協(xié)議）。另外,，鑒于PPP合同存在民事合同,、行政合同交叉的情形及仲裁不適用于行政糾紛（《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛,，可以仲裁,。”第3條規(guī)定：“依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁”,。）的特殊性,，只有屬于民事法律關系范疇的爭端方可約定仲裁，否則仲裁協(xié)議因違反法律規(guī)定而無效,。

第一，項目合法合規(guī)是前提,。不因違法或違規(guī)被整改或退庫,，導致金融機構暫緩或停止放款，合同因主體不合規(guī),、違背一方的真實意思,、損害國家利益或社會利益、違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而效力待定,、可撤銷或無效,，導致合同權利義務的不確定性，致使項目無法有序開展,，無法達到商業(yè)目的,。

比如政府的授權文件中指定社會資本方，我們知道,，不管是《招投標法》及其《實施條例》還是《政府采購法》及其《實施條例》等,，都規(guī)定了嚴格的招選社會資本方的程序，授權文件或招標文件中指定社會資本方,，有因損害國家,、集體或者第三人利益而無效的風險；又如政府及其部門等為項目債務提供擔?；蚨档椎?，明確由項目公司代政府融資、由政府承擔還本付息責任的,，為規(guī)避財承而調(diào)整《PPP項目開發(fā)目錄》順序或人為調(diào)高財政平均增長值的,，不同政府承擔同一項目的政府支出責任而缺乏該等部分政府的委托論證手續(xù)或未納入該地財承范圍的等等違法違規(guī)的形式，致使項目停滯或不再具有可執(zhí)行的意義,?？傊戏ê弦?guī)是底線,，也是我們實現(xiàn)商業(yè)目的的前提條件,。

第二，違約責任條款,。我們知道,，《PPP項目合同》少則一百多頁，權利,、義務和責任的約定有的集中,、有的分散，違約事件的界定方式通常包括概括式,、列舉式以及概括加列舉式三種,其中概括加列舉式在PPP項目合同中更為常見,，通過列舉的方式可以更加明確構成違約事件的情形,從而避免雙方在違約事件認定時產(chǎn)生爭議。

一般而言,，PPP項目合同涉及項目的資本金,、融資交割及融資、資金監(jiān)管,、項目用地,、設計、公司治理結構,、保險,、風險分擔,、資產(chǎn)權屬、工期造價及質(zhì)量,、績效考核,、運營維護、移交,、爭議解決等眾多條款設置下的權利,、責任和義務，清晰的違約責任分擔體系,，是PPP項目有序開展的保障,。

第三，風險分擔條款,。《PPP項目合同》的風險分擔體系復雜,，以基建類PPP項目為例，簡單分為法律法規(guī)政策風險,、建設風險,、財務（融資）風險,、收入風險,、合同不完備風險、運營維護風險,、不可抗力風險和移交風險,，當然也有和與上述違約責任條款配套使用的其他分擔機制，這里不再贅述,。

第四,，超額收益分配。PPP項目對社會資本方投資回報的宗旨是“微利而不暴利”,，為了避免社會資本為獲得超額收益而侵害到公共利益,，應設置合理的超額收益分配機制，超額收益分配機制一般有固定分成或階梯分成兩種模式,。

《政府和社會資本合作項目財政管理辦法》（征求意見稿）中,，第十三條有兩款與超額收益有關：

“（四）合同文本應當按照激勵相容的原則，根據(jù)產(chǎn)生項目超額的收益的不同原因,，提前約定分享規(guī)則,。原則上，對于項目使用量增加等客觀因素導致的超額收益增加的,，超額收益的分享要向政府部門傾斜,。對于社會資本方技術創(chuàng)新、管理進步等主觀因素導致超額收益增加的,，超額收益可以約定歸項目公司享有,。

（五）合同文本應當合理約定定價周期,。在一個定價周期結束后，財政部門要會同相關部門依據(jù)上個周期的成本核算情況,，重新確定下一個周期的定價和補貼標準,。對于在項目定價周期內(nèi)獲得的超額收益，按照超額收益分享規(guī)則進行分享”,。

雖在《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》中刪除了上述表述,，項目實踐中，筆者認為,，在遵循公平,、公正、風險與收益相匹配的基礎上,，綜合考慮項目經(jīng)營性,、社會資本自身實力和政府對社會資本激勵程度等因素來確定PPP項目超額利潤分成模式及比例，比較合理,。

第五,，提前終止（解除）補償機制。提前終止補償條款在財政部及發(fā)改委的PPP合同指南中都均為示范條款,，在PPP合同中,，通過概括加列舉的方式明確提前終止（解除）的事由，并通過一定的程序性條款做好終止（解除）后財務安排,。