一,、PPP項(xiàng)目合同的性質(zhì)

二,、ADR應(yīng)時(shí)而生

三、我們的建議

1,、立法部門

根據(jù)最新修訂的《中華人民共和過行政訴訟法》第12條的規(guī)定：人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……(十一)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行,、未按照約定履行或者違法變更,、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的……因此,，政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于行政訴訟的范圍,，政府和社會(huì)資本方據(jù)此可就相關(guān)爭議提起行政訴訟。

2,、司法部門

最高人民法院在2015年頒布《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2015]9號(hào)）,，其中第11條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi),，與公民,、法人或者其他組織訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法規(guī)定的行政協(xié)議,。公民,、法人或者其他組織就政府特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”,。從形式上看,，政府方和社會(huì)資本方簽訂的特許經(jīng)營權(quán)合同的有關(guān)爭議的解決，應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定,。

但是,，同年最高人民法院終審判決的（2015）民一終字第244號(hào)一案（下文詳述）卻將特許經(jīng)營合同的性質(zhì)定性成了民事合同,。

3、行業(yè)主管部門

財(cái)政部頒布的《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）》明確規(guī)定“在項(xiàng)目實(shí)施過程中,，按照項(xiàng)目合同約定,，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu),、社會(huì)資本或項(xiàng)目公司可就發(fā)生爭議且無法協(xié)商達(dá)成一致的事項(xiàng),，依法申請(qǐng)仲裁或提起民事訴訟，”這顯然是將相關(guān)的特許經(jīng)營權(quán)爭議作為了民事爭議,。

發(fā)改委于2014年頒布的《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目通用合同指南》的第73條明確規(guī)定“協(xié)商或調(diào)解不能解決的爭議,，合同各方可約定訴訟或仲裁方式解決。采用仲裁方式的,，應(yīng)明確仲裁事項(xiàng),、仲裁機(jī)構(gòu)”，言外之意,，發(fā)改委也將與特許經(jīng)營權(quán)經(jīng)營權(quán)合同相關(guān)爭議定性成了民事爭議,。

2004年建設(shè)部頒發(fā)了《關(guān)于印發(fā)城市供水、管道燃?xì)?、城市生活垃圾處理特許經(jīng)營協(xié)議示范文本的通知》（建城[2004]162號(hào)）,，在示范文本中均提到了可以將爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決，如《城市管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營協(xié)議示范文本》（GF-2004-2502）“若甲乙雙方不能根據(jù)第12.1條規(guī)定解決爭議,，可依照適用法律通過仲裁途徑解決,；或者將該爭議按照適用法律的規(guī)定，向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟,。 當(dāng)適用法律對(duì)此類爭議的解決方式做出明確結(jié)論時(shí),，依其結(jié)論處理?！痹试S仲裁,，也就意味著將特許經(jīng)營協(xié)議的糾紛定性成了民事糾紛。

4,、司法實(shí)踐

如和田市人民政府與和田市天瑞然氣有限責(zé)任公司,、新疆興源建設(shè)集團(tuán)有限公司其他合同糾紛一案（（2014）民二終字第12號(hào)），在一審判決中新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院認(rèn)為本案不存在行政法意義上的撤銷特許經(jīng)營權(quán)的行為?，F(xiàn)雙方當(dāng)事人亦均就本案糾紛提起民事訴訟,，本案作為民商事案件審理并無不妥。

但是,，在二審判決中最高人民法院認(rèn)為“本案所涉合同以及當(dāng)事人之間訟爭的法律關(guān)系雖然存在一定民事因素,，但雙方并非平等主體之間所形成的民事法律關(guān)系，因此本案不屬于人民法院民事案件受理范圍,，當(dāng)事人可依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)定另行提起行政訴訟”,。因此,，該案中最高人民法院明確將PPP中的特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議認(rèn)定為行政合同。

河南新陵公路建設(shè)投資有限公司與輝縣市人民政府管轄裁定一案（（2015）民一終字第244號(hào)）,，在一審裁定中河南省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為“2004年9月15日輝縣市新陵公路建設(shè)指揮部與河南省萬通路橋建設(shè)有限公司（后項(xiàng)目主體變更為新陵公司）簽訂的《關(guān)于投資經(jīng)營輝縣上八里至山西省省界公路項(xiàng)目的協(xié)議書》中對(duì)案涉道路建設(shè)的融資,、收益及雙方責(zé)任、違約責(zé)任等事項(xiàng)的約定系作為平等民事主體的當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約定,，新陵公司因履行該合同產(chǎn)生糾紛向該院提起訴訟,，該院作為民事案件受理并不違反法律規(guī)定?！痹诒景钢?，一審法院將PPP項(xiàng)目合同被認(rèn)定為民事合同。

在二審裁定中,，最高人民法院認(rèn)為“本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項(xiàng)本身進(jìn)行約定,，合同涉及的相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容，為合同履行行為之一,，屬于合同的組成部分,，不能決定案涉合同的性質(zhì)。從本案合同的目的,、職責(zé),、主體、行為,、內(nèi)容等方面看,，合同具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同,，不屬于新《行政訴訟法》第十二條（十一）項(xiàng),、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》法釋（2015）9號(hào)第十一條第二款規(guī)定的情形。輝縣市政府主張本案合同為行政合同及不能作為民事案件受理,，沒有法律依據(jù),。”

值得注意的是本案的二審裁定時(shí)間在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》頒布施行之后,，最高院并沒有援引該司法解釋將特許經(jīng)營合同徑直認(rèn)定為行政合同,，而是從多個(gè)角度雙方當(dāng)事人所簽訂的合同進(jìn)行了剖析，最終認(rèn)定雙方當(dāng)事人簽訂的合同為民商事合同,。

通過對(duì)PPP合同性質(zhì)的分析，大家可以看到,，各個(gè)機(jī)構(gòu)對(duì)于合同性質(zhì)對(duì)認(rèn)識(shí)還是存在較大差異,，因此無論是社會(huì)資本方、政府方，還是司法機(jī)構(gòu),，對(duì)于PPP項(xiàng)目合同的訴訟解決方式,，都存在很大的困惑。

即便是漫長的訴訟程序有了最終的結(jié)論,，再加上繁瑣的執(zhí)行程序,，使得各方對(duì)于訴訟方式解決PPP項(xiàng)目的糾紛，通常都沒有很好的期待,。

再加上社會(huì)資本方都想維持良好的政企關(guān)系,，擔(dān)心正式的訴訟或仲裁程序會(huì)影響企業(yè)在當(dāng)?shù)氐拈L遠(yuǎn)發(fā)展，以及政府方擔(dān)心正式的訴訟或仲裁程序會(huì)影響當(dāng)?shù)氐恼猩桃Y環(huán)境,，也造成很多社會(huì)資本及政府方都不愿意通過傳統(tǒng)的方式解決互相之間的爭議,。

在此背景下，訴訟外的糾紛解決方式就應(yīng)時(shí)而生,，事實(shí)上訴訟外的糾紛解決方式由來已久，在不同的國家有著不同的制度底蘊(yùn)和內(nèi)涵,。

目前的世界各國大力推行ADR,，有學(xué)者將其原因概括為：一是減輕法院負(fù)擔(dān)的必要性（如美國）；二是擴(kuò)大保證社會(huì)成員實(shí)現(xiàn)法律正義的途徑及平等權(quán)利,；三是避免審判解決糾紛的零和結(jié)果和僵化性,，尋求使當(dāng)事人雙方都能滿意的統(tǒng)一性的處理方式；四是全球化的進(jìn)程導(dǎo)致涉外活動(dòng)不斷增加,，需要通過中立性更強(qiáng)的非國家性解紛機(jī)制處理多國或地區(qū)間的糾紛,。

2、ADR的主要程序

第一是ADR程序的啟動(dòng),。ADR程序的啟動(dòng),，既可以在PPP項(xiàng)目合同中約定程序的啟動(dòng)方式，也可以在糾紛發(fā)生后雙方協(xié)商確定啟動(dòng)ADR程序,。

第二是選擇專業(yè)的調(diào)解人,、專家、律師或機(jī)構(gòu),，成立專家委員會(huì),。根據(jù)糾紛的事由，可以選擇法律專家,、財(cái)務(wù)專家,、行業(yè)專家等，目前財(cái)政部,、國家發(fā)改委以及各地方都建立有專家?guī)?。具體的選擇方式，比較仲裁程序更為靈活,，可以由爭議雙方分別聘請(qǐng),，也可以協(xié)商共同聘請(qǐng)業(yè)內(nèi)知名專家。

第三是現(xiàn)場陳述?，F(xiàn)場陳述程序中,，政府方和社會(huì)資本方分別陳述對(duì)于雙方爭議的意見和解決建議，由專家根據(jù)政策法規(guī)及雙方簽署的合同文件進(jìn)行分析論證,。

第四是第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)的介入,，如鑒定、審計(jì),、評(píng)估,、律師意見等。如果爭議問題,，需要第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)介入,，可以由雙方共同聘請(qǐng)第三方機(jī)構(gòu)，出具中立的咨詢意見,，提供給專家委員會(huì)決策,。

第五是專家委員會(huì)出具書面專家意見。經(jīng)過現(xiàn)場陳述,、專家論證及第三方機(jī)構(gòu)對(duì)介入后,，各個(gè)專家根據(jù)自己的專業(yè)方向，出具最終的專家意見。

第六是政府方和社會(huì)資本簽訂書面文件,。政府方和社會(huì)資本方根據(jù)專家意見,，在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，簽署PPP項(xiàng)目的補(bǔ)充協(xié)議,，或者調(diào)解協(xié)議,，明確爭議解決的具體思路。如果最終未能達(dá)成一致意見,，則終止ADR程序,。

第七是履行相應(yīng)的備案程序。如果爭議解決后,，涉及到PPP項(xiàng)目合同內(nèi)容變更的,，還需要履行相應(yīng)的合同備案程序。

在ADR程序的具體操作時(shí),，根據(jù)本所近年來該領(lǐng)域積累的經(jīng)驗(yàn)，我們有以下建議：

首先,，建議在PPP項(xiàng)目合同中約定ADR程序,。如約定協(xié)商程序：在發(fā)生糾紛后，5日內(nèi)雙方應(yīng)當(dāng)各自組成協(xié)商小組并對(duì)糾紛問題進(jìn)行協(xié)商,；如果雙方未能協(xié)商一致、一方或者雙方未能在5日內(nèi)組成協(xié)商小組,，任何一方都可以邀請(qǐng)事先確定的律師（或?qū)＜覉F(tuán)）對(duì)糾紛問題進(jìn)行調(diào)解,。諸如此類的約定的可以在極大程度上規(guī)避訴訟的長期性和高成本，促進(jìn)糾紛的合理,、高效的解決,。

其次，啟動(dòng)ADR程序前建議雙方書面明確,，ADR程序中任何一方發(fā)表的意見或提交的文件,，不能作為下一步訴訟過程中另外一方提交司法機(jī)關(guān)的證據(jù)。這樣有利于雙方在ADR程序中開誠布公,，充分溝通,，達(dá)成一致，實(shí)現(xiàn)ADR程序的目的,。

再次,，ADR程序的組織和推動(dòng)上，我們建議通過第三方中立機(jī)構(gòu)可能效果更好,，如仲裁機(jī)構(gòu),、研究機(jī)構(gòu)、協(xié)會(huì)、律師事務(wù)所等,，這些機(jī)構(gòu)本身在專業(yè)上有一定等積累,，也有一定的專家團(tuán)隊(duì)，會(huì)為糾紛的解決提供專業(yè)上的便利,。

此外,，ADR程序糾紛解決基準(zhǔn)上的非法律化，即無須嚴(yán)格適用實(shí)體法規(guī)定,，在法律規(guī)定的基本框架內(nèi),，建議采取靈活的方式，創(chuàng)造可交易的空間,。在ADR中,，當(dāng)事人之間的協(xié)商，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定,，就可以自由的協(xié)商,。在地點(diǎn)的選擇、專家的選擇,、責(zé)任的確定等方面,，在法律未禁止的情況下，都可以創(chuàng)造性的解決問題,，實(shí)現(xiàn)各方雙贏的結(jié)果,。