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在施工合同糾紛案件處理實務(wù)中,，常常遇到各種名目的內(nèi)部承包合同，內(nèi)部承包合同作為調(diào)整合同雙方權(quán)利義務(wù)的重要依據(jù),，對于各方的重要性不言而喻,，那么各種各樣的內(nèi)部承包合同的性質(zhì)如何？法律效力如何,？帶著這些疑問,，我們一起在本文中探個究竟。  內(nèi)部承包的定義與性質(zhì) 該模式最早來源于國家計劃委員會,、財政部、中國人民建設(shè)銀行于1987年10月10日發(fā)布的《關(guān)于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定》第二條“施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況,，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)適當(dāng)分離的原則,，實行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制,，以調(diào)動基層施工單位的積極性,。可組織混合工種的小分隊或?qū)I(yè)承包隊,，按單位工程進(jìn)行承包,，實行內(nèi)部獨立核算,；也可以由現(xiàn)行的施工隊進(jìn)行集體承包,，自負(fù)盈虧。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同,，明確規(guī)定雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系”的規(guī)定,。根據(jù)該條規(guī)定，建筑企業(yè)內(nèi)部承包應(yīng)當(dāng)具有企業(yè)有效管理,、監(jiān)督下的內(nèi)部承包者資質(zhì)使用許可以及獨立核算,、自負(fù)盈虧三個要素，缺一不可,。  內(nèi)部承包合同的法律效力 依據(jù)《關(guān)于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定》第二條規(guī)定所確立的建筑企業(yè)內(nèi)部承包制度理應(yīng)具有合法性,。此外，在《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中,，對于“如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同,？如何認(rèn)定其效力？”這一問題,，認(rèn)為建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或在冊職工簽訂合同,，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或職工施工，并在資金,、技術(shù),、設(shè)備、人力等方面給予支持的,，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同,；當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張該內(nèi)部承包合同無效的,，不予支持,。 無獨有偶，在福建省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》中,，對“如何認(rèn)定施工企業(yè)內(nèi)部承包合同的性質(zhì)與效力,？”也認(rèn)為建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式,，法律和行政法規(guī)對此并不禁止,，承包人仍應(yīng)對工程施工過程及質(zhì)量等要素進(jìn)行監(jiān)督管理，對外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù),。當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的,，不予支持。 內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包,、違法分包或者掛靠的區(qū)別 前引《關(guān)于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定》第二條規(guī)定確定了內(nèi)部承包的合法性,、合理性,，因此內(nèi)部承包制度被頻繁運用在建設(shè)工程施工領(lǐng)域中，也在一段時間內(nèi)促進(jìn)了中國建筑市場的快速發(fā)展,。但與此同時,，實踐中出現(xiàn)了大量名為內(nèi)部承包，實為轉(zhuǎn)包,、違法分包或掛靠行為的現(xiàn)象,。那我們應(yīng)當(dāng)如何準(zhǔn)確區(qū)分內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠呢,？其實,，只要把握以下幾個主要特征，一般就可以將內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包,、違法分包或掛靠予以區(qū)分：  內(nèi)部承包合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè),，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理等本企業(yè)職工，兩者之間存在管理與被管理的隸屬關(guān)系,。實踐中內(nèi)部承包人與建筑施工企業(yè)之間需要簽訂書面勞動合同,，由建筑施工企業(yè)為內(nèi)部承包人繳納社會保險、發(fā)放工資等,，方可綜合認(rèn)定為內(nèi)部承包,。相反，如承包人并非建筑企業(yè)的內(nèi)部職工,，與建筑企業(yè)不存在勞動合同關(guān)系,，沒有工資發(fā)放、社會保險繳納記錄的,，一般不能認(rèn)定為內(nèi)部承包,，而應(yīng)視具體情況認(rèn)定為轉(zhuǎn)包、違法分包或者掛靠,。在（2021）最高法民申142號案中,，最高法認(rèn)為，轉(zhuǎn)包合同區(qū)別于內(nèi)部承包合同的關(guān)鍵在于轉(zhuǎn)包人和承包人之間是否存在勞動合同關(guān)系,，A將其承包的案涉工程交由B施工,，在A不能證明其與B存在勞動合同關(guān)系的情況下，原審判決將雙方簽訂的合同認(rèn)定為轉(zhuǎn)包合同,，并無不當(dāng),。 內(nèi)部承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)督下獨立核算,、自負(fù)盈虧,，按照內(nèi)部承包合同約定與建筑施工企業(yè)對經(jīng)營利潤進(jìn)行分配。在（2014）最高法民申字第1277號案中,，最高法認(rèn)為,，內(nèi)部承包關(guān)系中，內(nèi)部發(fā)包工程的單位須給本單位的承包人員提供一定資金,、機械,、設(shè)備、技術(shù),、人員等必要的物質(zhì)條件,，并由單位最終承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險。若內(nèi)部承包合同約定承包人自行組織人員,、機械,、設(shè)備,、材料等進(jìn)行施工，與建筑施工企業(yè)沒有關(guān)系,，并且涉案建筑施工企業(yè)除固定比例收取施工管理費外,，不參與利潤分配，也不承擔(dān)任何經(jīng)濟責(zé)任,，則不能屬于內(nèi)部承包,。 律師建議 建筑企業(yè)在選擇內(nèi)部承包人時，應(yīng)從信譽,、經(jīng)濟實力,、經(jīng)驗等多方面進(jìn)行審核，且內(nèi)部承包人若為自然人的,，還要與之建立合法的勞動合同關(guān)系,，將書面勞動合同、社保繳納憑證,、工資發(fā)放證明等留存?zhèn)浒浮?nbsp; 建筑企業(yè)要完善內(nèi)部承包合同的條款內(nèi)容,，在合同中對雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行詳細(xì)約定，如工程款結(jié)算和支付方式,、違約責(zé)任條款,、責(zé)任劃分等。 建筑企業(yè)要對內(nèi)部承包人加強管理,，在財務(wù),、技術(shù)、質(zhì)量等方面給予支持,，定期或不定期檢查施工進(jìn)度,、質(zhì)量、安全,，確保工程項目的質(zhì)量與進(jìn)度,。 張振華 廣西萬益律師事務(wù)所房地產(chǎn)和建設(shè)工程部專職律師 擅長領(lǐng)域：房地產(chǎn)和建筑工程、企業(yè)法律風(fēng)險防范 羅云藝 廣西萬益律師事務(wù)所房地產(chǎn)和建設(shè)工程部專職律師 擅長領(lǐng)域：房地產(chǎn)和建筑工程,、企業(yè)法律風(fēng)險防范,、公司法律顧問 |
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