一,、分包

我國的《建筑法》,、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《合同法》等法律性的規(guī)定,，分包就是承包人在承包工程后,，將其承包范圍內(nèi)的部分工程項(xiàng)目交給第三人完成的行為。

分包是法律允許的行為，合法的分包是不為法律所禁止的,。

分包從法律的角度上分為合法分包和違法分包,；從內(nèi)容上分為勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包。這兩類情況在工程中尤為常見,。

1,、專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包

 根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包都需要具有相應(yīng)的工程資質(zhì)而且必須在資質(zhì)等級規(guī)定的范圍內(nèi)從事的活動(dòng),。也就是合法的分包必須分包給具有相關(guān)資質(zhì)的單位或者公司,。反之則是違法分包。

2,、合法分包與違法分包

據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的第78條第2款規(guī)定,，違法的分包主要是指以下情況：

（一）總承包方將建設(shè)工程分包給不具備相關(guān)資質(zhì)條件的單位。

（二）建設(shè)工程總承包方合同中沒有約定,，但又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的。

（三）施工總承包方將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)施工分包給其他單位的,。

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的,。

上面是法律對違法分包的有關(guān)界定

違法分包的法律特征有如下幾點(diǎn)

1）分包給不具有相關(guān)資質(zhì)的單位和公司。

2）未經(jīng)約定或建設(shè)單位認(rèn)可的分包,。

3）將工程主體結(jié)構(gòu)施工分包,。（主體工程勞務(wù)分包不算違法分包，因?yàn)槠錇閯趧?wù)僅人工）

4）二次分包,。（就是施工總承包方將工程分包給公司A,，公司A有分包給公司B）

因此，合法分包主要是指主體符合資質(zhì)要求,、專業(yè)工程經(jīng)約定或認(rèn)可條件下的分包,。分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)的施工外的部分內(nèi)容，只允許一次分包且分包指向內(nèi)容合法,。

1.3 勞務(wù)分包

工程實(shí)際中,，對于勞務(wù)分包有兩種情況需要注意：

第一種情況是合同中沒有關(guān)于勞務(wù)分包的約定或者沒有得到建設(shè)單位認(rèn)可而將承包范圍內(nèi)的勞務(wù)作業(yè)分包給其他單位完成。

這種情況是否屬于違法分包,？要區(qū)別情況來看,。

如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給具備資質(zhì)且在資質(zhì)條件允許范圍內(nèi)的分包，不屬于違法分包,；如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給無資質(zhì)或雖然有資質(zhì)但不在資質(zhì)許可條件允許范圍內(nèi)的分包,，屬于違法分包。勞務(wù)分包是否違法,，不以合同約定或建設(shè)單位認(rèn)可為條件,。也就是說勞務(wù)分包不需要經(jīng)過建設(shè)單位的認(rèn)可,。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第14條第2項(xiàng)作了細(xì)化規(guī)定：'下列行為，屬于違法分包：……施工總承包合同中未有約定,，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。'這條規(guī)定根據(jù)分包的內(nèi)容不同而確立了是否屬于違法分包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),。

同理,，也不能把勞務(wù)分包看作'二次分包'而認(rèn)定為違法分包。

第一種情況是以勞務(wù)分包為名,、工程分包為實(shí)的分包形式,。

勞務(wù)分包企業(yè)只能具備勞務(wù)作業(yè)的資質(zhì)，而不可能具備施工總承包或?qū)I(yè)承包的資質(zhì),，因此,，勞務(wù)分包企業(yè)只能接受勞務(wù)作業(yè)的分包，而不能接受工程分包,。

勞務(wù)分包和工程分包最大的法律區(qū)別就是分包內(nèi)容是否指向分部分項(xiàng)工程,、是否計(jì)取工程款。

勞務(wù)分包的指向?qū)ο笫菍I(yè)工程中剝離出來的簡單勞務(wù)作業(yè),、計(jì)取的是直接費(fèi)中的人工費(fèi)和一定的管理費(fèi),，其對價(jià)屬于法律上的'勞務(wù)報(bào)酬'。

工程分包的指向?qū)ο笫欠植糠猪?xiàng)工程,、計(jì)取的是直接費(fèi)、間接費(fèi),、稅金和利潤,，其對價(jià)屬于法律上的'工程款'。

勞務(wù)分包與工程分包的區(qū)別就是是否包工包料,，僅包工為勞務(wù)分包,，包工包料就為工程分包。

工程中,，經(jīng)常遇到以勞務(wù)分包為名行工程分包之實(shí)的分包行為,。因?yàn)閯趧?wù)分包企業(yè)不具備專業(yè)承包的資質(zhì)，雖然以勞務(wù)分包為名實(shí)施分包行為,，但這種行為屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款第1項(xiàng)規(guī)定的將建設(shè)工程分包給不具備資質(zhì)條件的單位的行為,，屬于違法分包行為。

二,、轉(zhuǎn)包（肯定非法）

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第3款的規(guī)定,，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù),，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為,。

根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《水利建設(shè)工程施工分包管理規(guī)定》等規(guī)章規(guī)定，分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu),，組織管理所承包工程的施工活動(dòng),。項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù),、經(jīng)濟(jì)管理人員,。

其中，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人,、技術(shù)負(fù)責(zé)人,、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員,、安全管理人員必須是本單位的人員,。本單位人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是指與本單位有合法的人事或勞動(dòng)合同、工資,、以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系,。分包工程發(fā)包人并應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)、派駐相應(yīng)管理人員對工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理,，否則,，違反上述規(guī)定則認(rèn)定為'視同轉(zhuǎn)包'行為。

根據(jù)上述分析,，轉(zhuǎn)包主要有全部轉(zhuǎn)包和肢解分包兩種形式,。不論是哪種形式，轉(zhuǎn)包都是法律所禁止的,。所以,，轉(zhuǎn)包不存在合法與否，只能是非法的,。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規(guī)定：'具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人,、分包人簽定的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違法法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的,，不予支持,。'據(jù)此，以后的工程實(shí)務(wù)中不能再把勞務(wù)分包看作轉(zhuǎn)包而認(rèn)定無效,。

三,、內(nèi)包（合法）

'內(nèi)包'又叫'內(nèi)部承包'，是承包人承接工程后,，將工程交由內(nèi)部職能機(jī)構(gòu)或者部門負(fù)責(zé)完成的一種經(jīng)營行為,。

也有人認(rèn)為內(nèi)包屬于轉(zhuǎn)包的一種形式和變種，是無效的,。但小編認(rèn)為根據(jù)法律的規(guī)定和工程行業(yè)的慣例,，內(nèi)包應(yīng)該算是是合法有效的,。因?yàn)閮?nèi)包的主體是承包人的內(nèi)部機(jī)構(gòu)或者部門屬于公司內(nèi)部管理，承包人承包工程項(xiàng)目后,，將工程交由內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)完成的行為不屬于《建筑法》,、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定的'將工程轉(zhuǎn)包給他人或第三人的行為,。'根據(jù)《公司法》的規(guī)定,，法人的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立人格，屬于法人的一個(gè)部分,，法人對內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)的行為負(fù)責(zé),。

因此，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)和法人屬于同一主體,，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)的行為視為法人的行為,，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)不屬于法律意義上的'他人'或'第三人'。因此,，內(nèi)包只是法人經(jīng)營的策略或手段,，不屬于轉(zhuǎn)包。

符合內(nèi)包情形下的建設(shè)工程施工合同,，不應(yīng)以轉(zhuǎn)包或掛靠而認(rèn)定無效,。

四、掛靠（肯定非法）

掛靠在現(xiàn)行法律意義上主要是指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進(jìn)行工程建設(shè)的行為,。

掛靠是法律所禁止的行為,，但同時(shí)也是實(shí)務(wù)中普遍存在的行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第9條規(guī)定,，掛靠的表現(xiàn)形式主要有如下幾種：

（一）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人,、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程,；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

總結(jié)起來主要有罰款,、降低或吊銷資質(zhì)、停業(yè)整頓,、吊銷營業(yè)執(zhí)照,、取締、沒收違法所得,、構(gòu)成犯罪追究刑事責(zé)任,。

一、轉(zhuǎn)包與內(nèi)包的區(qū)別

轉(zhuǎn)包是非法的建設(shè)行為,，內(nèi)包是合法的經(jīng)營手段,。

轉(zhuǎn)包的對象是轉(zhuǎn)包人之外的'他人'或'第三人'；內(nèi)包的對象則是承包人的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu),。

轉(zhuǎn)包情況下,，轉(zhuǎn)包人不對工程進(jìn)行管理；內(nèi)包情況下,，承包人要對工程進(jìn)行管理并承擔(dān)責(zé)任,。

二、分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別

分包可以是合法的,，也可以是違法的,；轉(zhuǎn)包不管哪種形式的轉(zhuǎn)包都是違法的。

合法分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)施工外的部分工程分給具有相關(guān)資質(zhì)的單位或者公司,。

轉(zhuǎn)包的內(nèi)容是承接的全部工程,。

合法分包的情況下，承包人要對分包工程進(jìn)行現(xiàn)場管理,；轉(zhuǎn)包的情況下,，轉(zhuǎn)包人則不對工程進(jìn)行管理,。

合法分包情況下，需要分包工程承包人具有資質(zhì)才是有效的,；轉(zhuǎn)包情況下,，無論轉(zhuǎn)承包人是否具有資質(zhì)，都是無效的,。

二次分包屬于違法分包,，肢解分包則名為分包實(shí)為轉(zhuǎn)包。

三,、轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別

1,、在對外關(guān)系表現(xiàn)上的區(qū)別

轉(zhuǎn)包在對外關(guān)系的表現(xiàn)形式上存在兩個(gè)獨(dú)立的關(guān)系，即轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人的關(guān)系,、轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人的關(guān)系,。

掛靠關(guān)系中，因?yàn)槭菍儆诮杳袨?，一般在對外關(guān)系上表現(xiàn)為發(fā)包人與被掛靠人之間的關(guān)系,。

轉(zhuǎn)包關(guān)系下，轉(zhuǎn)承包人一般是以自己名義進(jìn)行活動(dòng),；掛靠關(guān)系下,，掛靠人一般以被掛靠人的名義進(jìn)行活動(dòng)。轉(zhuǎn)包關(guān)系中,，轉(zhuǎn)包的對象可以是有資質(zhì)的單位,，也可以是無資質(zhì)的單位還可以是個(gè)人；掛靠關(guān)系中,，掛靠人一般是無資質(zhì)或資質(zhì)條件不夠的單位或個(gè)人,。

綜上所述,，建設(shè)工程的'三包一靠'既有聯(lián)系又有區(qū)別,，準(zhǔn)確理解和把握這個(gè)問題,，是準(zhǔn)確分析和處理實(shí)務(wù)問題的關(guān)鍵,。工程實(shí)際中，應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分以上概念并準(zhǔn)確進(jìn)行實(shí)務(wù)處理,。