第五條  具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同,，當(dāng)事人請求確認(rèn)無效的,，人民法院依法不予支持。

最高人民法院,，(2020)最高法民終428號：中鐵十九局集團第二工程有限公司,、西藏川中建筑勞務(wù)有限公司等建設(shè)工程合同糾紛二審民事判決書

“十九局二公司具有建筑工程、公路工程等施工總承包壹級資質(zhì),，橋梁工程,、隧道工程等專業(yè)承包壹級資質(zhì),，川中勞務(wù)公司具有建筑勞務(wù)分包等資質(zhì)。案涉《隧道施工合同》第二條2.2關(guān)于合同價款約定,，綜合單價包括完成該工程所需的勞務(wù),、保險、利潤,、稅金,、安全文明施工措施費、施工環(huán)保費,、施工防護(hù)費及作業(yè)范圍內(nèi)一切勞務(wù)費等,，即勞務(wù)綜合單價包括完成本合同工作內(nèi)容所需的所有勞務(wù)費用。第四條甲方(指十九局二公司)責(zé)任約定,，向乙方(指川中公司)提供施工圖紙及有關(guān)技術(shù)資料,，負(fù)責(zé)施工測量、試驗和技術(shù)服務(wù)工作,；派駐施工現(xiàn)場工程師或代表,，負(fù)責(zé)對乙方安全生產(chǎn),、工程質(zhì)量,、工程進(jìn)度、標(biāo)準(zhǔn)化管理,、變更的簽證及驗工等管理工作進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo),；按時組織供應(yīng)本合同確定由甲方供應(yīng)的材料以滿足工程進(jìn)度的需要。第六條6.1約定,，主材(鋼材,、水泥、火工品,、砼外加劑等),、機械、車輛由十九局二公司提供,。據(jù)上述約定,，十九局二公司將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)部分發(fā)包給有相應(yīng)資質(zhì)的川中公司，十九局二公司提供施工圖紙,、專業(yè)技術(shù),、機械設(shè)備和施工主材，川中公司主要義務(wù)為完成工程勞務(wù),。川中公司雖稱主材,、機械設(shè)備系由川中公司提供，但并未提供證據(jù)證明,；結(jié)合十九局二公司與川中公司之間的工程量清單及驗工計價單顯示均為工作內(nèi)容和對應(yīng)單價,，可以認(rèn)定案涉合同系勞務(wù)分包合同。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，雙方簽訂的《隧道施工合同》及《補充合同》是雙方當(dāng)事人真實意思表示,，不違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定有效,?！?/p>

一、勞務(wù)分包概念及類型

根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（以下簡稱《分包管理辦法》）規(guī)定,，勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動,。不過上述定義并不十分嚴(yán)謹(jǐn)，需要指出的是工程總承包企業(yè)也可以進(jìn)行勞務(wù)分包,，只是此時工程總承包企業(yè)承擔(dān)了施工總承包企業(yè)的職能,。一般情況下，勞務(wù)分包路徑類型如下：（1）建設(shè)單位-工程/施工總承包人-勞務(wù)分包人,；（2）建設(shè)單位-工程/施工總承包人-（經(jīng)建設(shè)單位同意）專業(yè)工程承包人-勞務(wù)分包人,；（3）建設(shè)單位-專業(yè)承包人 -勞務(wù)分包人。

 二,、工程禁止再分包的內(nèi)涵界定

1.再分包的三種類型

《民法典》第791條第3款以及《建筑法》第29條第3款都規(guī)定：“禁止分包單位將其承包的工程再分包,。”分包分為勞務(wù)分包和專業(yè)分包,，因此理論上再分包,，包括三種情形：一是專業(yè)分包單位再進(jìn)行專業(yè)分包；二是勞務(wù)分包單位再進(jìn)行勞務(wù)分包,；三是專業(yè)分包單位再進(jìn)行勞務(wù)分包,。第一和第二種情形包括在禁止二次分包含義之中，據(jù)此簽訂的再分包合同根據(jù)違法無效規(guī)則因而無效,。而第三種情形,，專業(yè)分包再進(jìn)行勞務(wù)分包則是允許的，因此簽訂的再分包也是有效的,，則也是《新建工司法解釋》第五條規(guī)定的要旨所在,。因此《民法典》和《建筑法》規(guī)定“禁止分包單位將其承包的工程再分包”，應(yīng)進(jìn)行限縮解釋,，只禁止專業(yè)分包單位再進(jìn)行專業(yè)分包和勞務(wù)分包單位再進(jìn)行勞務(wù)分包,。

2.允許專業(yè)分包單位再進(jìn)行勞務(wù)分包

允許專業(yè)分包還可以再進(jìn)行勞務(wù)分包，理由如下：第一,，《分包管理辦法》第9條規(guī)定專業(yè)分包必須建設(shè)單位同意,，但是并未規(guī)定勞務(wù)分包必須經(jīng)建設(shè)單位同意。也即《民法典》第791條規(guī)定的經(jīng)發(fā)包人同意方可進(jìn)行的分包其實僅僅指專業(yè)分包而非勞務(wù)分包,。換言之,，總承包或者專業(yè)承包分包勞務(wù)作業(yè)不受《民法典》第791條規(guī)定的約束,。第二，《分包管理辦法》第9條規(guī)定了專業(yè)分包工程承包人和勞務(wù)作業(yè)承包人均必須自行完成所承包的工程,，通常解讀為禁止專業(yè)分包單位再進(jìn)行專業(yè)分包和禁止勞務(wù)作業(yè)單位再進(jìn)行勞務(wù)分包,，對于專業(yè)工程可否再進(jìn)行勞務(wù)分包其實并未規(guī)定。第三,，回歸到勞務(wù)分包的本質(zhì),，勞務(wù)分包實質(zhì)上是將勞務(wù)作業(yè)這一簡單勞動從復(fù)雜勞動剝離出來，不同于專業(yè)分包,，勞務(wù)分包進(jìn)行二次分包（總承包/專業(yè)承包人再進(jìn)行勞務(wù)分包）對建設(shè)工程質(zhì)量影響不大,。

3.禁止勞務(wù)分包單位再進(jìn)行勞務(wù)分包

對于《民法典》第791條“禁止分包單位將其承包的工程再分包”之規(guī)定，也可進(jìn)一步限縮解釋為只包括禁止專業(yè)分包再進(jìn)行專業(yè)分包,。此時,，雖然《分包管理辦法》禁止勞務(wù)分包單位再進(jìn)行勞務(wù)分包，但由于其效力位階僅為部門規(guī)章,，此時勞務(wù)分包單位再進(jìn)行勞務(wù)分包所簽訂的合同無效,，則只能走背俗無效的解釋路徑。即勞務(wù)分包單位進(jìn)行再進(jìn)行勞務(wù)分包,，擾亂了公共秩序,，層層分包侵蝕工程利潤，工程質(zhì)量難以保證進(jìn)而可能危及公共利益,，簽訂的分包合同因違反公序良俗而無效,。

三、無勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)簽訂的勞務(wù)分包合同效力

1.勞務(wù)分包資質(zhì)改革趨勢

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》（建建〔2001〕82號 ,，已失效）將勞務(wù)分包企業(yè)跟根據(jù)工作種類的不同，劃分為木工,、砌筑,、抹灰等13個種類并規(guī)定相應(yīng)的資質(zhì)等級。后2015年1月1日實施的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》（建市〔2014〕159號）則對勞務(wù)施工企業(yè)不再劃分種類和資質(zhì)等級,，施工勞務(wù)企業(yè)可承擔(dān)各類施工勞務(wù)作業(yè),。后住建部在部分省份開展建筑勞務(wù)用工制度改革試點,取消勞務(wù)資質(zhì)辦理和資質(zhì)準(zhǔn)入。如2018年1月1日,，山東省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳印發(fā)的《山東省建筑業(yè)勞務(wù)用工制度改革試行方案》中提到：“取消勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)及其安全生產(chǎn)許可證要求”,。2019年1月1日實施的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》使用專業(yè)作業(yè)承包人取代勞務(wù)分包承包人的概念。2020年12月18日實施的《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等部門關(guān)于加快培育新時代建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的指導(dǎo)意見》中提到:“…引導(dǎo)小微型勞務(wù)企業(yè)向?qū)I(yè)作業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)型發(fā)展…大力發(fā)展專業(yè)作業(yè)企業(yè),?！?/p>

2.合同效力的認(rèn)定應(yīng)一分為二

根據(jù)《新建工司法解釋》第1條可知，無勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)簽訂的勞務(wù)分包合同是無效的,，理由是《建筑法》第26條關(guān)于承包單位的資質(zhì)的規(guī)定是效力性強制性規(guī)定,。但是,，此種邏輯的前提是行政管理機構(gòu)對于相應(yīng)承包行為有資質(zhì)管理的要求或規(guī)定，如規(guī)定準(zhǔn)入資質(zhì),、劃分資質(zhì)類型和等級等,，而如果行政機構(gòu)取消對勞務(wù)分包資質(zhì)的管理和要求，則無勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)簽訂的勞務(wù)分包不宜認(rèn)定為無效,，否則與事實相悖,。此時，無勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)簽訂的分包合同雖然違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,，但應(yīng)根據(jù)《民法典》第153條之規(guī)定，屬于該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的情形,。因此,，當(dāng)前對于無勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)簽訂的分包合同不宜一律認(rèn)定為有效，而是應(yīng)結(jié)合所在地行政機構(gòu)對于勞務(wù)資質(zhì)的管理要求,，無相應(yīng)資質(zhì)要求的,，則宜認(rèn)定為合同有效。

 禁止再分包是我國基于建筑市場進(jìn)行實際考量后的立法選擇,，本質(zhì)目的還是要保證建筑工程的質(zhì)量,。對于總承包或?qū)I(yè)承包單位而言，將勞務(wù)部分進(jìn)行分包是實踐中通行的做法,，并不需要經(jīng)過建設(shè)單位的同意,。

但實踐中，需要注意：一是在簽署勞務(wù)分包合同時應(yīng)注意審核勞務(wù)分包方的資質(zhì)和資信,，加強對勞務(wù)分包單位的履約擔(dān)保管理,；二是避免以簽署勞務(wù)分包的形式行轉(zhuǎn)包或?qū)I(yè)分包之實，否則導(dǎo)致簽署的勞務(wù)分包合同無效,，實際的轉(zhuǎn)包或?qū)I(yè)分包法律關(guān)系因違反效力性強制規(guī)定亦無效,；三是在陷入訴訟時，如相對方以勞務(wù)分包企業(yè)無資質(zhì)或無相應(yīng)等級資質(zhì)主張合同無效時,，此時可以結(jié)合當(dāng)?shù)匦姓芾頇C構(gòu)對于勞務(wù)分包資質(zhì)的管理要求進(jìn)行合同效力的相應(yīng)答辯,。

第七百九十一條 第三款  禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包,。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成,。

第二十九條 第三款  禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包,。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦 法》(部門規(guī)章,，2019年修正)

第五條第三款  本辦法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動,。

第八條第一款  分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì),，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù),。

第九條  專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程,。

　　勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人通過勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù),。

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（部門規(guī)章,，2018年修正） 

第五條　建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì),、施工勞務(wù)資質(zhì)三個序列,。

施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點分別劃分為若干資質(zhì)類別,，各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質(zhì)等級,。施工勞務(wù)資質(zhì)不分類別與等級。

1.最高人民法院民事審判第一庭編著,，《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》,，人民法院出版社，57-67頁,。