民法典于合同編通則部分規(guī)定了預(yù)約合同，這意味著預(yù)約合同已經(jīng)成為我國一項正式的法律制度,。預(yù)約合同在社會生活中大量存在,，但對預(yù)約合同的認(rèn)識和預(yù)約合同糾紛的處理，實務(wù)中存在不少爭論,，審判思路亦未臻一致,，有討論的必要。筆者擬結(jié)合民法典和相關(guān)司法解釋的規(guī)定,，將自己的學(xué)習(xí)心得略述如下,，以供批評,。

    一、預(yù)約合同的沿革

    預(yù)約合同,，指約定于將來一定期限內(nèi)訂立本約合同的合同,。我國民法理論上雖一直承認(rèn)預(yù)約合同，但合同法并未予以規(guī)定,。最早作出與預(yù)約合同有關(guān)規(guī)定的是《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱商品房買賣司法解釋）,，該司法解釋第五條規(guī)定，“商品房的認(rèn)購,、訂購,、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的,，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同,。”該條規(guī)定并未使用預(yù)約合同的概念,，也無預(yù)約合同的規(guī)則,，但從其后半段文字表述可以進(jìn)行反面推論，商品房的認(rèn)購,、訂購,、預(yù)定等協(xié)議是一種與商品房買賣合同性質(zhì)不同的合同，其實質(zhì)是預(yù)約合同,。

    《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱買賣合同司法解釋）第二條首次使用了預(yù)約合同的概念,，并明確預(yù)約合同乃是一種獨立的合同類型，即“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書,、訂購書,、預(yù)訂書、意向書,、備忘錄等預(yù)約合同,，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù),，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持,?！泵穹ǖ洳杉{了買賣合同司法解釋的規(guī)定，并對預(yù)約合同的概念進(jìn)行了更清晰科學(xué)的界定,。民法典第四百九十五條規(guī)定，“當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購書、訂購書,、預(yù)訂書等,，構(gòu)成預(yù)約合同,。當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的,，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任,?！迸c買賣合同司法解釋的規(guī)定細(xì)微的區(qū)別在于,，民法典更強調(diào)預(yù)約合同的實質(zhì)要件,，即有于將來一定期限內(nèi)訂立合同的意思表示，同時損害賠償不再單列,，而將之歸入違約責(zé)任,。

    二、預(yù)約合同的認(rèn)定

    從概念來理解預(yù)約合同,，似乎并不困難,，但預(yù)約合同認(rèn)定卻是一個非常棘手的問題,，尤其是在預(yù)約合同已經(jīng)具備了本約合同的基本內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同還是本約合同，實務(wù)中莫衷一是,。

    筆者認(rèn)為,，判斷是否構(gòu)成預(yù)約合同的標(biāo)準(zhǔn)，并非是合同內(nèi)容是否齊備,，而是雙方有無于將來訂立本約的意思表示，除特定情形外（容后述），若有將來訂立本約的約定,，則應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約；若無則應(yīng)認(rèn)定為本約,。原因在于：雙方既然預(yù)定將來訂立本約,，那么在訂立預(yù)約合同之時,，當(dāng)然也可以同時對本約合同的部分條款（甚至全部條款）進(jìn)行預(yù)先磋商,，并在將來訂立本約合同時將之作為本約合同的內(nèi)容,。根據(jù)民法典第四百九十條第一款的規(guī)定,，“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的,，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立”。此時,，因雙方訂立本約尚未訂立,，故而不產(chǎn)生本約成立的法律效果,。因此,，在預(yù)約合同中對本約合同內(nèi)容的約定,，僅意味著雙方同意以約定的內(nèi)容簽訂本約合同,，對這些義務(wù)的違反的后果,，是使得雙方以預(yù)約約定的條件訂立本約的目的落空,，違反者應(yīng)承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任,，而非本約合同的違約責(zé)任,。

    上述特定情形，乃是指符合民法典第四百九十條第二款的情形,，即本約合同“在簽名,、蓋章或者按指印之前,，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時,，該合同成立,。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立,，當(dāng)事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù),，對方接受時，該合同成立,?！贝藭r,，本約合同雖未簽訂,，但一方履行了合同主要義務(wù)，對方接受的，則視為本約合同已成立,，預(yù)約合同的義務(wù)已經(jīng)履行完畢，雙方之間的預(yù)約合同關(guān)系已經(jīng)轉(zhuǎn)化為本約合同關(guān)系,。

    三,、預(yù)約合同的違約責(zé)任

    預(yù)約合同違約的認(rèn)定,。預(yù)約合同違約的具體情形有：一是明示拒絕訂立本約或以行動表示拒絕訂立本約,。二是對未決條款惡意磋商,。在訂立預(yù)約時當(dāng)事人可能會對本約的部分內(nèi)容進(jìn)行磋商，所達(dá)成的一致意見稱為已決條款,，未進(jìn)行磋商的部分稱為未決條款。對于未決條款,，雙方應(yīng)本于訂立本約合同的目的誠信進(jìn)行磋商,，若一方惡意對未決條款進(jìn)行磋商導(dǎo)致本約不能訂立的，則構(gòu)成違約,。三是對已決條款重啟磋商,。若一方對已決條款重啟磋商，從而導(dǎo)致無法訂立本約的,，構(gòu)成違約,，若一方違反已決條款，從而導(dǎo)致本約合同不能按照已決條款訂立的,，亦然,。

    預(yù)約合同違約責(zé)任的性質(zhì)。在買賣合同司法解釋出臺之前,，實務(wù)中主流的觀點認(rèn)為預(yù)約合同并非獨立的合同,，乃是本約合同的一個階段，預(yù)約合同的違約責(zé)任是本約合同的締約過失責(zé)任,。買賣合同司法解釋及民法典均采預(yù)約合同系與本約合同相互獨立的合同的觀點,，預(yù)約合同的違約責(zé)任并非本約合同的締約過失責(zé)任，而是一種獨立的違約責(zé)任,。

    預(yù)約合同違約責(zé)任的確定,。筆者認(rèn)為，一方面,，當(dāng)合同對違約金（或定金）或違約金的計算方式有約定時,，應(yīng)從其約定；另一方面,，當(dāng)合同無違約金的約定時,，因損失后果的確定缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，只能授權(quán)法官根據(jù)合同履行的時間,、當(dāng)事人的主觀過錯程度,、再次締約的難易程度等因素，按照公平合理的原則酌情確定,，但應(yīng)當(dāng)注意,，本約合同的履行利益損失不能作為預(yù)約合同違約責(zé)任確定的酌情因素。同時,，為了避免法官自由裁量權(quán)過于寬泛,，建議最高人民法院在制定民法典司法解釋時，確定一個違約金的范圍標(biāo)準(zhǔn)（比如合同約定價款的20%以內(nèi)）,，由法官在此范圍內(nèi)酌情考量,。

    （作者單位：浙江省杭州市中級人民法院）