來(lái)源：法信

重點(diǎn)條文

《民法典》第四百九十五條

法條變遷說(shuō)明

《民法典》第495條系吸收修改了《買賣合同司法解釋》（2012）第2條的規(guī)定，與之相比,，《民法典》的變化主要在于：《買賣合同司法解釋》將承擔(dān)違約責(zé)任與要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償并列作為違反預(yù)約合同的救濟(jì)方式,，而本條僅規(guī)定承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任?！顿I賣合同司法解釋》將合同解除作為違反預(yù)約合同的救濟(jì)方式,，是以此彰顯解除合同制度本來(lái)功能，即“合同義務(wù)的解放”,。

法信?影響條文

影響關(guān)系：吸收并修改

《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》

第二條　當(dāng)事人簽訂認(rèn)購(gòu)書,、訂購(gòu)書、預(yù)訂書,、意向書,、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來(lái)一定期限內(nèi)訂立買賣合同,，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù),，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持,。

法信· 裁判規(guī)則

1.對(duì)于當(dāng)事人之間存在預(yù)約還是本約關(guān)系,，應(yīng)綜合考慮當(dāng)事人之間訂立的協(xié)議及相關(guān)履行行為等事實(shí)——成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司,、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案

案例要旨：一,、判斷當(dāng)事人之間訂立的合同系本約還是預(yù)約的根本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的意思表示，也就是說(shuō),，當(dāng)事人是否有意在將來(lái)訂立一個(gè)新的合同,，以最終明確在雙方之間形成某種法律關(guān)系的具體內(nèi)容。對(duì)于當(dāng)事人之間存在預(yù)約還是本約關(guān)系,，不能僅孤立地以當(dāng)事人之間簽訂的協(xié)議之約定為依據(jù),，而是應(yīng)當(dāng)綜合審查相關(guān)協(xié)議的內(nèi)容以及當(dāng)事人嗣后為達(dá)成交易進(jìn)行的磋商和有關(guān)的履行行為等事實(shí)，從中探尋當(dāng)事人真實(shí)意思,，并據(jù)此對(duì)當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)作出準(zhǔn)確界定,。

二、根據(jù)《物權(quán)法》第十五條規(guī)定之精神,，處分行為有別于負(fù)擔(dān)行為,，解除合同并非對(duì)物進(jìn)行處分的方式，合同的解除與否不涉及物之所有權(quán)的變動(dòng)，而只與當(dāng)事人是否繼續(xù)承擔(dān)合同所約定的義務(wù)有關(guān),。

案號(hào)：（2013）民提字第90號(hào)

審理法院：最高人民法院

案例來(lái)源：《最高人民法院公報(bào)》2015年第1期

2.商品房買賣中的認(rèn)購(gòu),、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議不具備商品房買賣合同的主要條款時(shí),，認(rèn)定為預(yù)約合同,，反之，則認(rèn)定為本約合同——張勵(lì)與徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案

案例要旨： 預(yù)約合同是一種約定將來(lái)訂立一定合同的合同,。當(dāng)事人一方違反預(yù)約合同約定,，不與對(duì)方簽訂本約合同或無(wú)法按照預(yù)約的內(nèi)容與對(duì)方簽訂本約合同的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任,。

判斷商品房買賣中的認(rèn)購(gòu),、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議究竟是預(yù)約合同還是本約合同,，最主要的是看見(jiàn)此類協(xié)議是否具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容,，即只要具備了雙方當(dāng)事人的姓名或名稱，商品房的基本情況（包括房號(hào),、建筑面積）,、總價(jià)或單價(jià)、付款時(shí)間,、方式,、交付條件及日期，同時(shí)出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的,，就可以認(rèn)定此類協(xié)議已經(jīng)具備了商品房買賣合同本約的條件,；反之，則應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同,。如果雙方當(dāng)事人在協(xié)議中明確約定在具備商品房預(yù)售條件時(shí)還需重新簽訂商品房買賣合同的,，該協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同。

審理法院：江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院

案例來(lái)源：《最高人民法院公報(bào)》2012年第11期

3.開(kāi)發(fā)商收取“誠(chéng)意金”與對(duì)方所簽訂的協(xié)議系預(yù)約合同——陳榮根訴江陰蘭星公司,、錢樹(shù)忠買賣合同糾紛案

案例要旨： 開(kāi)發(fā)商收取“誠(chéng)意金”與對(duì)方所簽訂的協(xié)議系預(yù)約合同,。作為預(yù)約義務(wù)人的開(kāi)發(fā)商如違反預(yù)約合同，其所應(yīng)負(fù)的責(zé)任在性質(zhì)上屬違約責(zé)任,。要合理維護(hù)守約方的權(quán)益,，須使其利益狀態(tài)達(dá)到簽訂預(yù)約合同所約定的本約簽訂時(shí)的狀態(tài)。

案號(hào)：（2012）錫民終字第0024號(hào)

審理法院：江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院

案例來(lái)源：《人民法院案例選》總第84輯（2013.2）

4.當(dāng)事人明確約定將來(lái)另行簽訂本約的,，一般應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約條款,，預(yù)約條款簽訂后，在本約成立的必備條款不具備或當(dāng)事人另有約定的情形下,，可僅負(fù)誠(chéng)信磋商義務(wù)——武漢弘博集團(tuán)有限責(zé)任公司訴中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)租賃合同糾紛案

案例要旨： 某一合同中可能同時(shí)包含本約條款和預(yù)約條款,，不能僅以合同名稱區(qū)分預(yù)約和本約,。當(dāng)事人明確約定將來(lái)另行簽訂本約的，一般應(yīng)直接認(rèn)定為預(yù)約條款,；當(dāng)事人未有明確約定的,，則應(yīng)通過(guò)審查合同的全部?jī)?nèi)容以及當(dāng)事人磋商、履行情況來(lái)區(qū)分本約還是預(yù)約,。簽訂預(yù)約條款后,，當(dāng)事人原則上應(yīng)履行締結(jié)本約的義務(wù)，但在本約成立的必備條款并不具備或者當(dāng)事人另有約定的情形下,，當(dāng)事人可以僅負(fù)誠(chéng)信磋商的義務(wù),。

案號(hào)：（2014）民申字第1893號(hào)

審理法院：最高人民法院

案例來(lái)源：《人民司法·案例》2016年第11期

5.簽訂商品房買賣合同后預(yù)定協(xié)議書即終止——程克訴中甌地產(chǎn)集團(tuán)溫州房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)約合同糾紛案

案例要旨：預(yù)約合同乃約定將來(lái)訂立一定契約之契約，其首要目的就是在一定期限內(nèi)簽訂本約合同,，隨著本約合同的訂立,，預(yù)約合同的權(quán)利義務(wù)被本約合同所吸收，預(yù)約合同即終止,，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)由本約合同進(jìn)行調(diào)整,。因此，簽訂本約合同后,，預(yù)約合同不能與本約合同并存,，當(dāng)事人再行訴請(qǐng)確認(rèn)預(yù)約合同的效力已無(wú)意義，不應(yīng)予以支持,。

案號(hào)：（2016）浙03民終1207號(hào)

審理法院：浙江省溫州市中級(jí)人民法院

案例來(lái)源：《人民司法·案例》2017年第26期

6.一方違反合同約定未能與對(duì)方續(xù)簽合同,，違背了預(yù)約合同條款的約定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任——鹽城歐米佳運(yùn)輸有限公司訴鹽城瑞榮機(jī)械有限公司運(yùn)輸合同糾紛案

案例要旨：當(dāng)事人雙方在協(xié)議中約定合同期滿后,，雙方應(yīng)繼續(xù)訂立新的合同,，相應(yīng)業(yè)務(wù)仍由一方承接，應(yīng)認(rèn)定該條款系雙方達(dá)成長(zhǎng)期締約的意思表示,，屬于雙方訂立的預(yù)約合同條款,，一方違反約定未訂立合同的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,。

案號(hào)：（2020）蘇09民終4987號(hào)

審理法院：江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院

案例來(lái)源：中國(guó)裁判文書網(wǎng) 發(fā)布日期：2021-02-23

7. 預(yù)約合同義務(wù)已履行完畢的應(yīng)認(rèn)定預(yù)約合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為事實(shí)上的本約合同關(guān)系——湘潭孝頤堂醫(yī)養(yǎng)院有限公司訴湖南神隆高科技股份有限公司合同糾紛案

案例要旨：當(dāng)事人雙方簽訂預(yù)約合同后雖未簽訂本約合同,，但一方履行了合同的主要義務(wù),，且對(duì)方接受的,，則應(yīng)視為本約合同已經(jīng)成立，預(yù)約合同的義務(wù)已經(jīng)履行完畢,，雙方之間的預(yù)約合同關(guān)系已經(jīng)轉(zhuǎn)化為事實(shí)上的本約合同關(guān)系,。

案號(hào)：（2020）湘民終901號(hào)

審理法院：湖南省高級(jí)人民法院

案例來(lái)源：中國(guó)裁判文書網(wǎng) 發(fā)布日期：2021-01-29

法信?司法觀點(diǎn)

1. 對(duì)意向書的法律性質(zhì)的認(rèn)定問(wèn)題

意向書在房地產(chǎn)交易、公司并購(gòu),、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等大宗交易,、復(fù)雜交易等領(lǐng)域廣泛存在。意向書的含義有廣義和狹義之分，廣義的意向書是指合同磋商過(guò)程中形成的冠以意向性或者類似名稱的文件,，狹義的意向書指合同中有關(guān)程序性和實(shí)體性事項(xiàng)達(dá)成的不具有合同效力的文件,。《買賣合同司法解釋》第2條將意向書,、備忘錄認(rèn)定為預(yù)約合同,，對(duì)意向書采用了廣義的概念，《民法典》（草案稿）曾一度將意向書也規(guī)定在本條之中,，后通過(guò)時(shí)進(jìn)行了刪除,。究其原因，可能是意向書的性質(zhì)不能一概而論,，會(huì)被認(rèn)定為磋商性文件,、預(yù)約、本約三種不同的性質(zhì),。

認(rèn)定意向書為磋商性文件,，實(shí)際上為狹義的意向書，此類意向書是對(duì)磋商結(jié)果的階段性描述,，載明主要商談事項(xiàng)以及有關(guān)權(quán)利義務(wù),，但沒(méi)有限定未來(lái)一定期限內(nèi)簽訂正式合同，是一種松散型的文件,。磋商性的意向書與預(yù)約存在一定的相似之處,，都表明就將來(lái)訂立正式合同進(jìn)行進(jìn)一步的磋商，正因?yàn)槿绱?，?shí)踐中很容易將二者混淆,，需要引起我們的注意。

預(yù)約與磋商性的意向書（文件）的區(qū)別,，可從如下方面判斷：

（1）從名稱來(lái)看

一般地,，如果文件名稱為意向書、合作或者諒解備忘錄,、草約,、會(huì)議紀(jì)要，甚至是原則性協(xié)議,、框架性協(xié)議等,，而內(nèi)容又比較簡(jiǎn)陋的，可初步判斷為磋商性文件,，但不可拘泥于文件名稱,，簡(jiǎn)單、機(jī)械地將意向書類文件認(rèn)定為磋商性文件,。

（2）從是否具備訂立本約合同的意思表示來(lái)看

對(duì)于意向書,，當(dāng)事人之間的訂約意圖不具有確定性,，意思表示不夠具體，僅表達(dá)一種簽約的初步意向,。而預(yù)約則具有訂立本約合同的意圖,。

（3）從約定的內(nèi)容來(lái)看

意向書的標(biāo)的、數(shù)量等主要條款不明,，交易條件亦不明確,，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以及法律責(zé)任約定不明，權(quán)利義務(wù)存在不確定性或者多變性,。而“預(yù)約合同的成立需要具備當(dāng)事人,、標(biāo)的以及未來(lái)訂立本約合同的意思表示這三個(gè)必備要素”。因此,，預(yù)約的內(nèi)容具有一定確定性,，一般具備本約合同的大部分或者全部條款，未能確定的,，則在訂立本約時(shí)進(jìn)一步協(xié)商確定,。此外，如果意向書約定在一定期限內(nèi)訂立合同,，則具有預(yù)約屬性,。

（4）從當(dāng)事人是否約定文件具有約束力來(lái)看

對(duì)于意向性文件，當(dāng)事人往往表明不受意向書的約束,，或者使用“原則上可以簽約”“考慮簽約”等詞語(yǔ),，往往表明當(dāng)事人不受拘束的意思表示。

（5）從是否交付定金來(lái)看

如果當(dāng)事人交付定金,，則表明當(dāng)事人具有締約意圖,。也即，在對(duì)意向書的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定時(shí),，應(yīng)當(dāng)綜合考慮當(dāng)事人約定文件名稱,、合同約定內(nèi)容尤其是約束力條款、標(biāo)的,、數(shù)量條款,、定金條款以及履行情況等進(jìn)行綜合審查，并作出相應(yīng)認(rèn)定,。

需要注意的是,，磋商性的意向書雖不具有法律約束力，但并不意味沒(méi)有任何意義,，更不意味著違反不用承擔(dān)任何法律責(zé)任,。當(dāng)事人為締約而進(jìn)行磋商,，在訂立合同上已進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段,，由一般關(guān)系進(jìn)入特殊關(guān)系,，相互之間存在合理信賴關(guān)系。因此,，一方負(fù)有先合同義務(wù),，如果違反導(dǎo)致對(duì)方信賴?yán)媸軗p，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任,，賠償他方因信賴意向書而支出的合理成本和費(fèi)用,。

2.預(yù)約合同、本約合同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)

預(yù)約合同的靈活性,、多樣性,，使得某些約定較為詳盡全面的預(yù)約合同與本約合同難以區(qū)分，這也是困擾司法實(shí)踐中的問(wèn)題,。審判實(shí)踐中可以參考如下標(biāo)準(zhǔn)：

（1）意思表示標(biāo)準(zhǔn)

這是區(qū)分的根本標(biāo)準(zhǔn),。當(dāng)事人所訂立的合同，究竟是本約合同還是預(yù)約合同,，應(yīng)依照當(dāng)事人的意思表示判斷,，如果明確約定合同性質(zhì)為預(yù)約合同，即使合同的內(nèi)容符合本約合同的內(nèi)容,，內(nèi)容完備,，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同。如《最高人民法院公報(bào)》刊登的成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司,、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛一案中,，即采取此標(biāo)準(zhǔn)。該案中,，當(dāng)事人簽訂的協(xié)議名稱為《購(gòu)房協(xié)議書》,，協(xié)議中明確了擬買賣的房屋的位置、面積和價(jià)款,，并約定了定金條款以及違約金條款,，具備了正式房屋買賣合同的主要內(nèi)容，可直接據(jù)此履行而無(wú)需另訂本約,。但是,，當(dāng)事人同時(shí)約定：“甲、乙雙方應(yīng)就購(gòu)房合同及付款方式等問(wèn)題在本協(xié)議原則下進(jìn)行具體磋商”“甲乙雙方就該宗房屋買賣合同簽訂時(shí),，本協(xié)議自動(dòng)失效”,。由于付款方式等問(wèn)題上需要日后進(jìn)一步磋商，且約定將來(lái)訂立一個(gè)新的合同,，故二審法院認(rèn)為一審認(rèn)定《購(gòu)房協(xié)議書》的性質(zhì)為本約有誤,，糾正為預(yù)約。在該案中,，二審法院指出,，“僅根據(jù)當(dāng)事人合意內(nèi)容上是否全面,，并不足以界分預(yù)約和本約。判斷當(dāng)事人之間訂立的合同系本約還是預(yù)約的根本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的意思表示,，也就是說(shuō),，當(dāng)事人是否有意在將來(lái)訂立一個(gè)新的合同，以最終明確在雙方之間形成某種法律關(guān)系的具體內(nèi)容,。如果當(dāng)事人存在明確的將來(lái)訂立本約的意思,，那么，即使預(yù)約的內(nèi)容與本約已經(jīng)十分接近,，即便通過(guò)合同解釋,，從預(yù)約中可以推導(dǎo)出本約的全部?jī)?nèi)容，也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思表示,，排除這種客觀解釋的可能性”,。可見(jiàn),，意思表示是區(qū)分的首要標(biāo)準(zhǔn),。

（2）名稱加內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)

預(yù)約合同內(nèi)容無(wú)需包括本約合同的主要條款，預(yù)約合同的內(nèi)容一般較為簡(jiǎn)略,，并不直接指向具體的權(quán)利變動(dòng)內(nèi)容,。本約合同的條款則較完備。如果合同約定有“意向”“預(yù)定”“誠(chéng)意金”“另行簽訂正式合同后終止”等字樣,，一般情況下此類合同為預(yù)約合同,。司法實(shí)踐中大量的預(yù)約合同存在于商品房買賣領(lǐng)域。是否將《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的全部?jī)?nèi)容作為識(shí)別本約合同標(biāo)準(zhǔn),，還存在分歧,。《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的主要內(nèi)容包括當(dāng)事人名稱或者姓名和住所,、商品房基本狀況,、銷售方式、價(jià)款的確定方式及總價(jià)款,、付款方式,、付款時(shí)間等共計(jì)13項(xiàng)內(nèi)容。為了確保對(duì)當(dāng)事人雙方的約束力,，當(dāng)事人一般在預(yù)約中僅約定如房屋坐落位置,、總價(jià)款、付款方式等,，通常不會(huì)包含全部13項(xiàng)內(nèi)容,。如果以全部?jī)?nèi)容作為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，不僅門檻太高，不符合實(shí)際情況,，導(dǎo)致預(yù)約與本約無(wú)異,，也容易引發(fā)故意規(guī)避的道德風(fēng)險(xiǎn)。如預(yù)約合同對(duì)面積,、位置,、轉(zhuǎn)讓價(jià)款,、支付方式等有明確約定,，具備了合同的主要條款，此類預(yù)約的履行無(wú)需另行簽訂本約,，則可認(rèn)定為本約合同,。當(dāng)然，其他類似合同也可按照此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行識(shí)別,。

（3）履行標(biāo)準(zhǔn)

如果一項(xiàng)預(yù)約的主要內(nèi)容比較完備,，且一方當(dāng)事人履行了主要合同義務(wù)，如在房屋訂購(gòu)書中,，合同約定了房屋坐落位置,、面積、總價(jià)款,、付款方式等內(nèi)容,，而買方也支付了絕大部分房款，此類合同應(yīng)該被傾向于認(rèn)定為本約合同,；另一方面,，如果合同內(nèi)容不夠完備，如雖然約定了面積,、總價(jià)款,、付款方式等，但是無(wú)法確定房屋的具體坐落位置,，此時(shí)即使購(gòu)房者支付了絕大部分房款,，由于缺乏本約合同的主要條款，法院不能通過(guò)漏洞條款,，根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行解釋確定,，此類合同不能認(rèn)定為預(yù)約合同。

（4）違約責(zé)任條款標(biāo)準(zhǔn)

預(yù)約合同一般不會(huì)約定違反本約合同責(zé)任,，當(dāng)事人通常約定在一定期限內(nèi)訂立本約合同,，而本約合同通常需要約定違反合同所要承擔(dān)的責(zé)任。

（以上觀點(diǎn)均摘自最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國(guó)民法典合同編理解與適用》（一）,，人民法院出版社2020年7月版,，第236-239頁(yè)）

法信?關(guān)聯(lián)法條

1. 《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2020年修正）

第五條　商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu),、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容,，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的,，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。

2.《商品房銷售管理辦法》

第十六條　商品房銷售時(shí),，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)和買受人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同,。

商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容：

（一）當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；

（二）商品房基本狀況,；

（三）商品房的銷售方式,；

（四）商品房?jī)r(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式,、付款時(shí)間,；

（五）交付使用條件及日期；

（六）裝飾,、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾,；

（七）供水、供電,、供熱,、燃?xì)狻⑼ㄓ?、道路,、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任,；

（八）公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬,；

（九）面積差異的處理方式；

（十）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜,；

（十一）解決爭(zhēng)議的方法,；

（十二）違約責(zé)任；

（十三）雙方約定的其他事項(xiàng),。