數(shù)字時代犯罪活動的普遍觸網(wǎng)化使得電子數(shù)據(jù)成為了刑事訴訟中的主要證據(jù)類型之一，電子取證大規(guī)模且急迫的現(xiàn)實需求一方面激發(fā)了司法實踐中電子數(shù)據(jù)收集提取措施的創(chuàng)新,，另一方面也不可避免地在新舊措施之間形成張力,。這兩者在遠程勘驗措施上體現(xiàn)得尤為明顯。遠程勘驗措施是傳統(tǒng)勘驗措施適應網(wǎng)絡空間過程中的變形產(chǎn)物,。該措施最早出現(xiàn)于2005年公安部制定的《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》（下文簡稱公安部《勘驗規(guī)則》）,，之后在2016年“兩高一部”制定的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（下文簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）和2019年公安部制定的《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（下文簡稱《電子取證規(guī)則》）中被進一步細化。

遠程勘驗與現(xiàn)場勘驗的區(qū)別主要在于所針對的場域不同,，其背后的邏輯是將物理場域與虛擬場域進行類比,，并基于此將物理場域的規(guī)則套用于虛擬場域。問題在于,，犯罪場域由物理向虛擬的轉(zhuǎn)換不僅意味著偵查活動的空間變化,，同時也意味著其中電子證據(jù)分布的變化，更意味著具體偵查措施的對應類型,、適用范圍和應用方式的轉(zhuǎn)變,。這種轉(zhuǎn)變在國內(nèi)法層面沖擊著勘驗措施在整體偵查取證措施中的定性、位階與功能,，進而不僅影響自身規(guī)則的適用,，同時影響其與提取、技術偵查等相關措施的關系,；在國際層面則沖擊著主權原則下一國刑事執(zhí)法管轄權的地域邊界,，特別是在與提取措施關系倒掛的規(guī)則設計下，面臨著能否直接適用于網(wǎng)絡空間的跨境數(shù)字偵查取證,，以及如果能,，該項措施的適用條件是什么,，與其他跨境取證機制之間如何銜接等一系列現(xiàn)實問題。更重要的是,，以部門規(guī)章,、司法解釋等低位階規(guī)范性法律文件建立起來的遠程勘驗制度，盡管在名稱上試圖沿用刑事訴訟法的勘驗措施,，但在內(nèi)涵和外延上已經(jīng)突破了刑訴法規(guī)定,，呈現(xiàn)出“名實不符”的現(xiàn)象，這不僅使得其正當性與合法性存疑,，同時也沖擊著刑事訴訟偵查措施體系內(nèi)在邏輯的完整性和一致性,。

本文從傳統(tǒng)的勘驗措施制度體系出發(fā)，基于對遠程勘驗的法律性質(zhì)與功能分析,，試圖探索遠程勘驗在數(shù)字偵查取證中的適用范圍,、條件和規(guī)則，具體包含以下三個部分：第一部分集中厘清勘驗措施的法律制度,，并在此框架下通過對比現(xiàn)場勘驗與遠程勘驗,，劃定遠程勘驗措施的應然性質(zhì)和適用條件；在此基礎上,，第二部分集中分析將勘驗規(guī)則直接套用于網(wǎng)絡虛擬空間所導致的遠程勘驗自身規(guī)則及其與相關措施之間關系的異化,，這種異化不僅挑戰(zhàn)了遠程勘驗措施的合法性基礎，也一定程度上減損了勘驗措施原本的功能,；針對上述情形,，第三部分基于偵查措施的體系完整性，試圖將遠程勘驗重新納入到勘驗措施之下,，并在該框架下探索遠程勘驗的性質(zhì),、功能、定位及境外適用規(guī)則,。

勘驗作為一項刑事偵查取證措施，針對的是“與犯罪有關的場所,、物品和尸體”,，其中主要活動之一是針對場所的現(xiàn)場勘查。一般認為,，勘驗是一種任意性偵查措施,，這就使得其與同樣可以適用于場所的搜查措施相區(qū)別。從《刑事訴訟法》對于兩項措施的規(guī)定對比之中我們可以觀察到二者性質(zhì)差異的來源,。首先,，就措施適用的范圍而言，勘驗指向的是“與犯罪有關”的對象（第128條）,，而搜查指向的是“可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)”的對象（第136條）,，前者的范圍明顯大于后者,。其次，就偵查措施的侵入性程度而言,，搜查措施強調(diào)了罪犯或證據(jù)的“隱匿性”,，反映出的是相關場所的相對封閉性或非公開性，其侵入性明顯強于勘驗,。再次，就侵入性措施可能干預的公民基本權利而言,，搜查措施往往因?qū)ο蟮碾[匿性而可能侵犯公民的人身權,、隱私權等憲法規(guī)定的基本權利；相對而言,，勘驗措施本身并不必然與公民的基本權利相關,，對后者的干預往往形成于伴隨勘驗而采取的扣押或提取措施。

由此,，我們可以大致總結(jié)出刑事訴訟法框架下勘驗措施的一些主要特征,。第一，勘驗措施特別是現(xiàn)場勘驗針對的主要是非私密性的場所,。這種非私密性包含兩種情形：一種是場所本身是公開的而非私密的,，例如城市中的公共區(qū)域；另一種是場所本身具有私密性,，但因為其確定是犯罪發(fā)生地而轉(zhuǎn)變?yōu)楣珯嗔梢越槿氲墓矆鏊?，例如在住宅?nèi)發(fā)生命案時，原本屬于私人空間的住宅即轉(zhuǎn)變?yōu)閭刹闄C關可以直接進入的犯罪現(xiàn)場,，而不再繼續(xù)受憲法第39條公民住宅不受侵犯的保護,。這里需要特別強調(diào)的一點是，在諸如住宅等私密場所是否是犯罪現(xiàn)場尚不確定的情況下,，該場所仍然受上述憲法條文的保護,，偵查機關進入該場所仍然應當遵守搜查的相關規(guī)定。

第二,，從勘驗措施的性質(zhì)出發(fā),，其主要功能之一在于證據(jù)材料的事前保全。這一功能主要通過兩個步驟實現(xiàn),。第一步是場域控制,，即通過對犯罪現(xiàn)場的及時、全面,、完整的控制,，來確保后續(xù)的犯罪證據(jù)收集提取活動的順利進行。這一步驟背后的邏輯在于,，針對物理場域可以通過控制其入口來控制其中的物質(zhì)交換,。因此我們可以看到,，勘驗措施首要伴隨的即是現(xiàn)場保護與固定，既要禁止無關人員進入現(xiàn)場,，也要對現(xiàn)場可能遭到的自然或人為破壞采取相應保護措施,。第二步是對該場域中可能作為證據(jù)使用的材料進行及時、快速,、全面收集提取,，這一范圍要大于后續(xù)訴訟程序中的證據(jù)材料范圍。

第三,，基于勘驗措施的事前證據(jù)保全性質(zhì),，該措施所附隨的物品、痕跡等材料提取具有臨時性和過渡性,，其需要通過轉(zhuǎn)化為扣押措施而正式進入到刑事訴訟的證據(jù)保管鏈之中,。這里就涉及到勘驗過程中的提取措施與扣押措施的區(qū)分。嚴格來講,，刑事訴訟法中并未將提取措施列為單獨的大類偵查措施,，而是主要將其規(guī)定在“勘驗、檢查”一節(jié)之下,；對于證據(jù)材料的固定與保全,，物品、文件等有體物主要采用的是查封,、扣押,，資產(chǎn)等無體物采用的主要是凍結(jié)。提取措施更多地規(guī)定在部門規(guī)章等下級效力文件之中,，并體現(xiàn)出其作為扣押的先行措施的特性,，例如在2009年《公安部關于刑事案件現(xiàn)場勘驗檢查中正確適用提取和扣押措施的批復》（下文簡稱公安部《勘驗批復》）中明確將扣押的范圍限定于現(xiàn)場勘驗提取對象中的三類物品、文件和痕跡,。2010年公安部制定的《公安機關勘驗檢查及處置制造毒品案件現(xiàn)場規(guī)定》（下文簡稱公安部《毒品案件勘驗檢查規(guī)定》）中秉持了上述意見,，扣押措施針對的是已經(jīng)固定、提取的特定類型物品,、文件（第36條）,。與之類似，2015年修訂的《公安機關刑事案件現(xiàn)場勘驗檢查規(guī)則》（下文簡稱公安部《勘驗檢查規(guī)則》）也遵循了這種由提取過渡到扣押的措施間層級性遞進關系,。

針對提取措施的過渡性特征需要額外探討的一個問題是,，這種過渡性是否也適用于“痕跡”等無體物。在刑事訴訟法以及上文提及的公安部文件中,，一個顯著的區(qū)別是提取向扣押的轉(zhuǎn)化僅限于“物品,、文件”，而對于勘驗過程中提取到的痕跡則無進一步規(guī)定,。同時,，觀察《刑事訴訟法》可以看到,，全文僅在人身檢查一處提及偵查人員可以“提取指紋信息”（第132條）。針對痕跡的提取措施,，除需要對其進行記錄以形成“提取筆錄”這一筆錄類證據(jù)以外,，幾乎沒有其他程序上的要求，亦不存在像物品,、文件不便提取或沒有必要提取時的登記,、拍照、錄音錄像,、估價等備用保全措施,。盡管勘驗檢查提取痕跡或生物樣本后，這些材料大多要在后續(xù)訴訟程序中作為檢材送交鑒定以形成鑒定意見,，但在送檢之前沒有任何刑訴法規(guī)定的對接程序，提取措施本身似乎就是痕跡類證據(jù)材料的固定和保全措施,。

之所以會形成上述痕跡類證據(jù)材料與物品,、文件等在勘驗附帶提取措施規(guī)定上的差異，筆者認為其成因主要源于以下三方面的假設,。第一,，從表層來看，二者在形態(tài)上存在差異,，痕跡類證據(jù)材料屬于無體物,，不屬于我國刑事訴訟法一般意義上扣押措施適用的范圍。同時,，痕跡本身也不涉及動態(tài)流轉(zhuǎn)及后續(xù)解除保全或返還的問題,。第二，脫離表層上的形態(tài)差異,，其背后反映出的是證據(jù)保全與財產(chǎn)保全的功能混同,。作為扣押對象的物品或文件一方面可能構(gòu)成公民財產(chǎn)權的客體而需要被保護，另一方面可能牽涉到違禁品的處置,、犯罪非法所得的返還或被害人賠償?shù)膯栴},。特別是基于前者的考量，形成了扣押清單,、無關扣押解除,、扣押對象返還等相關制度。包括生物樣本痕跡的提取一般并不涉及財產(chǎn)權問題,，也不會觸發(fā)后續(xù)的返還,、沒收、賠償?shù)仁马?，因此程序設計上止步于提取本身,。第三,，現(xiàn)場勘驗中的痕跡提取不僅不干預財產(chǎn)權，通常也不觸及公民的其他基本權利,，其原因主要在于此時的痕跡提取并不涉及針對特定主體的人身強制,。這與人身檢查中的生物樣本提取存在差異。根據(jù)刑事訴訟法第132條的規(guī)定,，人身檢查原則上只能基于相對人的同意,，除非相對人是犯罪嫌疑人且情形確屬必要，否則不能強制檢查,，進而不能采取檢查附帶的生物樣本提取措施,。

總結(jié)上文對刑事訴訟勘驗措施的分析，我們可以形成以下觀察結(jié)論,。首先,，從性質(zhì)上講，針對犯罪現(xiàn)場的勘驗屬于任意性偵查措施,，主要涉及公共的或轉(zhuǎn)化后的非私密性場所,。其次，從功能上講,，勘驗的核心功能之一在于證據(jù)保全,，其主要通過現(xiàn)場封鎖與相關材料提取實現(xiàn)。再次,，從任意性措施的性質(zhì)出發(fā),，并基于比例原則的要求，勘驗附帶的提取措施原則上是過渡性,、臨時性的,，針對物品、文件等有體物時需及時轉(zhuǎn)化為扣押等措施,。最后,，痕跡等無體物的提取是勘驗附帶提取措施過渡性屬性的例外，其缺乏承接或配套規(guī)制措施的原因可能主要在于該措施不干預公民基本權利這一假設,。

社會的整體數(shù)字化轉(zhuǎn)型使得犯罪活動由物理場域轉(zhuǎn)向虛擬場域，也使得在特定場域內(nèi)開展的刑事訴訟特別是偵查取證活動發(fā)生變化,。在這一背景下,，針對物理犯罪現(xiàn)場所采取的勘驗措施開始演變出針對網(wǎng)絡空間的遠程勘驗措施。結(jié)合2005年《勘驗規(guī)則》,、2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》,、2019年《電子取證規(guī)則》中關于遠程勘驗的定義可以觀察到，該措施具有以下兩方面的特征。第一,，該措施針對的是遠程計算機信息系統(tǒng),；如果針對的是本地計算機信息系統(tǒng)，則不對應任何單獨的勘驗措施,，而是直接適用電子數(shù)據(jù)的現(xiàn)場提取措施,。第二，該措施的主要功能在于兩個方面的保全：一是針對系統(tǒng)狀態(tài)的保全,，二是針對其中電子數(shù)據(jù)的保全,。遠程勘驗看似直接將勘驗措施從物理空間延展至虛擬空間，但兩類空間的差異使得當前遠程勘驗的內(nèi)涵,、外延以及與相關措施的關系均區(qū)別于傳統(tǒng)勘驗,，其在性質(zhì)與功能上均產(chǎn)生了異化。

（一）虛擬場域?qū)鹘y(tǒng)勘驗的挑戰(zhàn)

從形式上看,，遠程勘驗與現(xiàn)場勘驗的主要區(qū)別在于勘驗人員的親歷性,，這似乎也是2005年公安部《勘驗規(guī)則》所采用的思路；換言之,，在遠程勘驗的場景下出現(xiàn)了勘驗人員與勘驗場所的物理分離,。然而進一步分析可以看到，場域轉(zhuǎn)換所形成的二者差異并不僅限于此,，具體體現(xiàn)在以下三個方面。

首先,，場域轉(zhuǎn)換導致以入口控制規(guī)范偵查措施的規(guī)則設計思路失靈,。放置在遠程勘驗的語境下，這意味著偵查人員在采取措施之前一方面難以判定虛擬場域的法律性質(zhì),，例如公開或私密,、境內(nèi)或境外等，另一方面也難以預測其中可能包含的數(shù)據(jù)性質(zhì),、類型,、體量、狀態(tài)以及與案件的相關性,。這是所有針對場所或空間開展的偵查措施在虛擬場域適用時普遍面臨的狀況,，典型的例證如針對電子數(shù)據(jù)的載體扣押，以及在當前電子證據(jù)規(guī)則框架中消失的搜查,。

其次,，場域轉(zhuǎn)換進一步對勘驗措施的保全功能提出挑戰(zhàn)。一方面,，傳統(tǒng)勘驗中對場地的保護措施無法直接套用到網(wǎng)絡空間,；對于計算機信息系統(tǒng)而言面臨著從靜態(tài)封鎖到動態(tài)監(jiān)控的轉(zhuǎn)變。另一方面,，區(qū)別于物理場域中證據(jù)材料相關性的判斷標準,，虛擬場域中各類數(shù)據(jù)的混雜,、隱匿、加密等意味著其可能全部轉(zhuǎn)化為“與犯罪有關”的證據(jù)材料,。上述挑戰(zhàn)使得場域的全面封鎖不再是切實有效的保全措施,；相反，全面固定靜態(tài)數(shù)據(jù)或者實時監(jiān)控動態(tài)數(shù)據(jù)成為證據(jù)材料保全的關鍵,。

再次,，場域轉(zhuǎn)換也對勘驗附帶提取措施的邏輯形成沖擊。如前所述,，針對痕跡等無體物的提取之所以可以附帶于勘驗而不需要進一步轉(zhuǎn)化為其他證據(jù)材料固定措施,，其背后的假設主要在于此類提取不干預公民的基本權利。問題在于,，在虛擬場域證據(jù)保全的任務下,，無論是靜態(tài)數(shù)據(jù)的固定還是動態(tài)數(shù)據(jù)的監(jiān)控，均有可能包含涉及公民個人信息,、隱私,、通信信息等數(shù)據(jù)，其直接與公民受憲法保護的信息權,、隱私權,、通信權等基本權利密切相關。此時我們很難再說數(shù)據(jù)提取與公民基本權利無涉,，因此也難以繼續(xù)將數(shù)據(jù)提取不加轉(zhuǎn)化地附帶于勘驗措施,。

（二）場域轉(zhuǎn)換中遠程勘驗規(guī)則的調(diào)整

可以看到的是，當前電子取證相關規(guī)則已經(jīng)注意到上述勘驗措施在場域轉(zhuǎn)化中與網(wǎng)絡空間的不兼容之處,，并試圖作出調(diào)整,，具體的調(diào)整思路主要體現(xiàn)在以下三個方面。

第一項調(diào)整是切割數(shù)據(jù)提取與勘驗的附帶關系,。這一調(diào)整可以通過遠程勘驗措施的發(fā)展得以觀察,。在2005年的《勘驗規(guī)則》中，針對電子數(shù)據(jù)的提取措施仍然附帶于遠程勘驗（第3條）,。至于該措施是否是過渡性措施,，《勘驗規(guī)則》事實上語焉不詳。在2016年的《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中,，提取被正式作為一種單獨的電子取證措施予以規(guī)定,。針對電子數(shù)據(jù)的提取措施包括現(xiàn)場提取與在線提取兩種類型，針對遠程計算機信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)提取屬于后者,，其與遠程勘驗措施相對應,。需要注意的是，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對于提取與勘驗措施的切割并不徹底，其仍將網(wǎng)絡遠程勘驗的功能定義為“發(fā)現(xiàn),、提取與犯罪有關的電子數(shù)據(jù)”（第29條）,，似乎又將提取作為了勘驗的附帶措施。2019年《電子取證規(guī)則》在繼續(xù)明確網(wǎng)絡在線提取措施的獨立性的同時,，進一步將其上升為遠程勘驗的上位措施,，即遠程勘驗適用于網(wǎng)絡在線提取過程中需要進一步明確特定事項的情況，事實上突破甚至完全逆轉(zhuǎn)了刑事訴訟法關于勘驗與提取的邏輯關系,。同時,，二者在定義上的重疊一定程度上也源于并進一步加深了實踐中的混用。

第二項調(diào)整是擴張遠程勘驗的具體措施,。2005年《勘驗規(guī)則》中附帶提取的電子數(shù)據(jù)僅限于“遠程目標系統(tǒng)的狀態(tài)和存留的電子數(shù)據(jù)”,，此時勘驗措施尚未擴展至對動態(tài)數(shù)據(jù)的監(jiān)控之上。2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》在定義遠程勘驗措施時,，在保留計算機信息系統(tǒng)狀態(tài)的同時,，將提取數(shù)據(jù)的范圍擴展至“與犯罪有關的電子數(shù)據(jù)”（第29條），這與前文提及的場域轉(zhuǎn)換過程中的數(shù)據(jù)全面收集提取思路密切相關,。2019年《電子取證規(guī)則》延續(xù)了《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的提取范圍,，同時進一步增加了勘驗措施的情形，特別是增加了“安裝新的應用程序”和“生成新的除正常運行數(shù)據(jù)外電子數(shù)據(jù)”（第27條）,。此時的遠程勘驗已經(jīng)遠遠超出了傳統(tǒng)勘驗措施所承載的現(xiàn)場和證據(jù)材料的保全任務,，一定程度上承載了諸如偵查實驗、鑒定,、監(jiān)聽監(jiān)控等措施的功能,。

第三項調(diào)整是嫁接遠程勘驗與技術偵查。這一調(diào)整幾乎是擴張遠程勘驗措施功能的必然結(jié)果,，同時一定程度上也是網(wǎng)絡空間數(shù)字權益發(fā)展初期保障機制缺失所致,。2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》提出遠程勘驗中采用技術偵查措施的應當經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)（第9條第4款）,，將兩種性質(zhì),、功能均存在差異的措施進行了混同。事實上,，如果結(jié)合《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中關于網(wǎng)絡在線提取與遠程勘驗的關系,，三種措施之間形成了一種“套娃”結(jié)構(gòu)；在這種結(jié)構(gòu)中,，上一層的措施更類似于下一層措施的適用情境,，而非與之平行且獨立的偵查取證措施。2019年《電子取證規(guī)則》在延續(xù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的基本思路的同時,，相對弱化了技術偵查與遠程勘驗的直接聯(lián)系,；前者盡管仍然在網(wǎng)絡在線提取措施項下予以規(guī)定，但對應的是概括性的“收集電子數(shù)據(jù)”的活動。

（三）規(guī)則調(diào)整下勘驗的異化

上述三個方向上的規(guī)則調(diào)整事實上已經(jīng)形成了勘驗措施在性質(zhì)與功能上的異化,，這種異化不僅造成了遠程勘驗措施自身的規(guī)則缺位,，同時也擾亂了偵查取證各項措施間的體系性關系，形成了當前我國刑事訴訟制度中傳統(tǒng)偵查措施與電子取證措施各說各話,、措施概念與規(guī)制思路支離破碎的狀態(tài),，具體體現(xiàn)在以下四個方面。

首先,，勘驗措施之于公民基本權利干預的關系發(fā)生轉(zhuǎn)變,。從保障人權的價值出發(fā)，針對偵查行為,，刑事訴訟制度規(guī)制的重點始終是強制性偵查措施,。傳統(tǒng)勘驗特別是現(xiàn)場勘驗作為一種通常認為的任意性偵查措施，刑訴法更多的是從證據(jù)材料保全而非程序性權益保障的角度出發(fā)對其進行規(guī)定,；換言之,，其強調(diào)的是方法而非規(guī)范。也正是在這個意義上,，勘驗才能夠附帶痕跡提取這種一般與公民基本權益無涉的措施,。如前所述，數(shù)據(jù)盡管在外觀上具有與痕跡類似的無體物特征,，但從其牽涉的公民權益角度而言,，前者很難與公民享有的各類信息權益相分離?；谠撜J知,，如果說剝離數(shù)據(jù)提取措施一定程度上化解了遠程勘驗可能面臨的數(shù)據(jù)保全過程中的干預公民基本權利問題，那么擴張遠程勘驗的措施內(nèi)容又反向加重了這一問題,。在上述規(guī)則調(diào)整過程中,，任意性偵查措施與強制性偵查措施之間的分野被打破，并在更深層次上沖擊著偵查措施自身的體系完整性,。

其次,，概括性偵查取證場景與具體偵查措施的概念發(fā)生混同。毫無疑問的是,，在偵查取證過程中,，多種措施需要根據(jù)案件的具體情形交織使用，在概括性的取證場景中彼此嵌套,。但是從規(guī)制的角度出發(fā),，區(qū)分每一種偵查措施的原因在于其正當性基礎及邊界存在差異，其背后考量的是干預公民基本權利的合理限度,。有鑒于此,，即便在采取某一項偵查措施的過程中需要適用其他偵查措施,，并不影響各個措施在規(guī)范層面的分別獨立評價。從這個角度講,，一方面,，網(wǎng)絡在線提取與遠程勘驗完全可以在實踐中多次、交叉使用,，而無需將后者納入到前者的適用情境之中,。這一點也可以從《電子取證規(guī)則》針對遠程勘驗中提取電子數(shù)據(jù)的情形進行規(guī)定看出（第31條第2款）。另一方面,，針對電子取證中的技術偵查措施而言,，其規(guī)制重點并不在于其是否能在遠程勘驗中使用，而在于何種性質(zhì)的取證行為應當被納入到技術偵查的范圍中去,。

再次,，過渡性措施與持續(xù)性措施之間的分界線模糊。如前所述,，提取并非一種嚴格意義上的刑事偵查措施,；在傳統(tǒng)勘驗措施的語境下，其更多描繪的是勘驗過程中證據(jù)材料收集的附帶性的過渡行為,，正常情況下應當及時轉(zhuǎn)化為扣押等正式偵查措施,，這也是刑事訴訟法中對于提取措施規(guī)制較少的主要原因。無需轉(zhuǎn)化的提取措施主要針對的是無體物,，但這只是形式上的區(qū)別,，更深層次的原因在于一種假設，即認為此類提取措施或者本身就不牽涉公民基本權利,，或者在后續(xù)處理過程中不牽涉公民基本權利,，例如不涉及證據(jù)材料返還等問題。從前文論述可以看出,，電子數(shù)據(jù)的提取難以概括性地認定為與公民權利無涉,；同時隨著個人信息保護制度的不斷完善，作為信息處理行為的提取措施也面臨著后續(xù)保障信息主體知情權,、修正權,、刪除權等一系列新型信息權益的問題。在當前的電子取證規(guī)則體系下,，扣押措施并不適用于電子數(shù)據(jù)本身,，這就使得電子數(shù)據(jù)的提取不加區(qū)分地演變成了持續(xù)性措施,，而刑事訴訟法中相關規(guī)則的缺位又使得此類措施處于法律的灰色地帶,。

最后，跨境取證時勘驗規(guī)則與實踐需求脫節(jié),。當前立法將網(wǎng)絡在線提取設定為遠程勘驗適用情境的規(guī)制思路進一步制約了跨境數(shù)字偵查取證的實施,。從刑事執(zhí)法管轄權的強地域?qū)傩猿霭l(fā),，一項偵查措施無論是強制性還是任意性，原則上均不能直接在境外適用,?；诖耍覀兛梢钥吹健秶H刑事司法協(xié)助法》也將境外勘驗列為需要通過刑事司法協(xié)助機制實施的措施之一（第25條）,。從傳統(tǒng)勘驗的保全功能來看,，其定位應當是一種前置于證據(jù)材料收集提取的措施；換言之,，場域中的物品,、文件、痕跡等材料應否提取,、能否提取,、如何提取，均首先依賴于勘驗活動,。然而,，當前電子取證規(guī)則體系將提取措施設定為了遠程勘驗的上位措施，這就使得是否需要勘驗,、能否勘驗,、如何勘驗的事項反向取決于提取措施，進而形成了“必要時進行勘驗”的規(guī)則設置,?？紤]到跨境直接數(shù)據(jù)提取對他國主權的干預性較強，《電子取證規(guī)則》原則上將網(wǎng)絡在線提取限制于境內(nèi)計算機信息系統(tǒng),，除非目標數(shù)據(jù)已經(jīng)公開發(fā)布（第23條）,，這一限制似乎通過上文中論及的“套娃”結(jié)構(gòu)傳導至遠程勘驗，形成后者內(nèi)外適用有別的情況,。但問題在于,，判斷電子數(shù)據(jù)的地理位置和公開與否，恰恰不是提取措施自身能夠查明,，而是需要通過勘驗措施先行確定,。由此形成了一個措施關系上的悖論：能否網(wǎng)絡在線提取境外電子數(shù)據(jù)首先需要經(jīng)過遠程勘驗判斷，而能否采用遠程勘驗又首先取決于目標數(shù)據(jù)是否屬于網(wǎng)絡在線提取的適用范圍,。誠然,，我們可以說這里論及的遠程勘驗與網(wǎng)絡在線提取之間的上下位關系僅是概念層面的抽象評價，并不影響實踐中二者間的交叉適用,。但這也意味著電子證據(jù)制度特別是取證行為的合法性判斷存在缺陷,，相關規(guī)制取證措施的規(guī)則事實上處于架空的狀態(tài)。

電子數(shù)據(jù)作為網(wǎng)絡信息時代主要的證據(jù)材料之一,，毫無疑問會對傳統(tǒng)的偵查取證規(guī)則形成挑戰(zhàn),。傳統(tǒng)措施在適用于電子數(shù)據(jù)時一方面需要適應其特征進行必要的調(diào)整，但另一方面也需要兼顧偵查措施整體架構(gòu)的完整性與體系性,。而電子數(shù)據(jù)已經(jīng)不僅局限于傳統(tǒng)司法報告中的數(shù)據(jù),，還包括視頻、音頻,、圖片等,。當前電子取證中遠程勘驗措施的異變不僅印證了相關規(guī)則體系性調(diào)整的必要性，同時也在一定程度上反映出傳統(tǒng)規(guī)則自身在其內(nèi)在邏輯連貫性上的缺陷,。盡管2012年《刑事訴訟法》在修訂時增加了“電子數(shù)據(jù)”這種證據(jù)種類,，但在之后的修訂中并沒有將近些年電子證據(jù)規(guī)則的創(chuàng)新探索納入法律文本之中，也體現(xiàn)出二者融合存在挑戰(zhàn),，特別是在試圖將新做法納入傳統(tǒng)偵查措施概念體系之下時,，尤其容易形成具體措施的“名”“實”分離，進而消解刑事訴訟程序?qū)Π▊刹闄嘣趦?nèi)的國家刑罰權的制約,。

這種消解在遠程勘驗措施上體現(xiàn)得尤為明顯,。從上文的分析可以看出，一方面,，立法者試圖通過場域類比來擴張勘驗措施的適用范圍,，從而保持概念體系形式上的一致性；另一方面,，遠程勘驗措施的性質(zhì)和功能設計又已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)勘驗的規(guī)則框架,，不僅與提取、技術偵查等措施之間的界限存在模糊化,，同時也事實上進一步排斥著搜查,、扣押等傳統(tǒng)措施在電子取證中的適用。伴隨著電子數(shù)據(jù)新的“證據(jù)之王”地位的不斷強化,，未來刑事訴訟法在修訂時終歸需要面對新型措施與傳統(tǒng)體系之間的兼容問題,，并且需要看到的是這種兼容并非調(diào)整單個偵查措施即可實現(xiàn)，而是要在遵循偵查措施之間體系性與階層性的內(nèi)在邏輯的前提下,，對具體規(guī)則進行必要的修正或補充,。

（一）遠程勘驗的性質(zhì)與功能定位

遠程勘驗措施的性質(zhì)和功能定位取決于立法者是否仍然希望將其置于勘驗的整體制度體系之下。從概念的一致性上來講,，查明計算機信息系統(tǒng)狀態(tài)并進行涉案電子數(shù)據(jù)初步保全的功能本身仍然可以納入到勘驗的語境中去,，此時“遠程勘驗”的表述尚可成立。但是這也意味著遠程勘驗在性質(zhì)上需要與勘驗相一致,，同時在功能上不能進行任意擴張,。

如前所述，勘驗措施一般被認為是一種任意性偵查措施,，而區(qū)分“任意”與“強制”的核心評價標準在于對公民基本權利的干預程度,。這是刑事訴訟法在規(guī)范勘驗時的邏輯起點，其決定了該項措施適用的訴訟階段,、需要滿足的條件,、可以采取的具體措施、與其他強制性偵查措施的銜接等一系列事項,。遠程勘驗作為勘驗的下位概念,，在性質(zhì)上不應突破任意性偵查措施的定性，在此基礎上保持與已有勘驗措施體系的兼容性,。當需要采取干預公民基本權利的措施時,，應當相應啟動其他對應措施。

這就需要進一步探討遠程勘驗中可能觸發(fā)的干預公民基本權利的情形,。作為一項電子數(shù)據(jù)取證措施,，遠程勘驗可能觸及的公民權利主要以信息為載體，其中既涉及到隱私權,、通信權等傳統(tǒng)信息權益,，也涉及到與個人信息相關的新型權益。原則上,，在能夠區(qū)分信息性質(zhì)并對應其相關權益主體的情況下,，針對上述各類信息的干預不應當納入到遠程勘驗的措施范圍內(nèi)。但是,，區(qū)別于物理場域中證據(jù)材料相對容易劃定范圍和定性的特征,，虛擬場域中的數(shù)據(jù)往往體量龐大、類型混雜,、權屬不明,，而遠程勘驗的主要任務之一即在于對數(shù)據(jù)的上述事項予以明晰。這意味著一方面,，遠程勘驗難以自始明確目標數(shù)據(jù)對應的公民基本權利類型,，考慮到電子數(shù)據(jù)快速流轉(zhuǎn)、脆弱易變等特性,，采取概括性的數(shù)據(jù)保全措施仍屬必要,；另一方面，這種概括性的保全措施應當是臨時性的和過渡性的,，應當在判定數(shù)據(jù)性質(zhì)時及時進行取證措施的轉(zhuǎn)換,，這就涉及到遠程勘驗可以附帶的措施以及與其他電子取證措施的銜接問題。

（二）遠程勘驗與其他措施的過渡與銜接

從遠程勘驗的任意性措施性質(zhì)與保全功能出發(fā),，其一方面需要附帶特定的數(shù)據(jù)收集提取措施以保全相關數(shù)據(jù)并保障后續(xù)的訴訟活動,；另一方面基于公民權利保障需求，需要將其中干預公民各類信息權益的臨時性措施轉(zhuǎn)化為對應的強制性措施,。

首先來看遠程勘驗中可附帶的臨時性措施類型,。如前所述,，傳統(tǒng)勘驗措施的保全功能主要通過場地控制和相關材料及時、全面提取得以實現(xiàn),。在虛擬場域中,，對于遠程計算機信息系統(tǒng)的控制或封閉不僅難以實現(xiàn)，同時也可能與電子取證的目的之間在比例上失衡,。更重要的是,，虛擬場域中電子數(shù)據(jù)的保全重點在于防止篡改、損毀或滅失,。綜合上述因素,，遠程勘驗中可附帶的臨時性措施主要包括兩種：一種是前文大量論及的提取措施；另一種是類似于針對無形資產(chǎn)所采用的凍結(jié)措施,。就提取措施而言,，鑒于附帶性提取難以事前區(qū)分數(shù)據(jù)類型進而預判對公民信息權益的減損程度，應當將這種附帶性的數(shù)據(jù)提取全面界定為過渡性措施,，而非采用類似于痕跡提取的處理方式,。就凍結(jié)措施而言，在當前電子取證措施體系下,，其適用情形之一是提取時間較長,、存在電子數(shù)據(jù)篡改或滅失風險，此類數(shù)據(jù)先行凍結(jié)措施也可以與遠程勘驗同步進行,，但是由于該項措施可能會直接妨礙遠程計算機信息系統(tǒng)的運行,，進而大范圍損及正常的數(shù)據(jù)處理行為，因此,，此類過渡措施應當作為一種替補手段僅在必要時予以適用,。

其次需要考量的事項是過渡性保全措施對應的轉(zhuǎn)化措施。無論是附帶的數(shù)據(jù)提取還是不能及時提取時的數(shù)據(jù)先行凍結(jié),，在查明數(shù)據(jù)所涉公民基本權利的情況下,，二者均非電子數(shù)據(jù)保全的長期措施，需要在后續(xù)的訴訟程序中轉(zhuǎn)化為其他措施,。緊接著涉及到的一個問題是,，遠程勘驗附帶的數(shù)據(jù)提取措施能否銜接數(shù)據(jù)凍結(jié)措施。筆者認為,，數(shù)據(jù)凍結(jié)并不具有傳統(tǒng)凍結(jié)措施的財產(chǎn)保全功能,，同時被凍結(jié)的資產(chǎn)并不涉及提取等活動，因此數(shù)據(jù)凍結(jié)并不像傳統(tǒng)凍結(jié)措施那樣天然地構(gòu)成一項長期性措施,。針對數(shù)據(jù)凍結(jié)中的先行凍結(jié)措施,，其本身就是在提取耗時較長時為保全數(shù)據(jù)而采取的臨時性措施，因此可以單獨附帶于遠程勘驗，而不適宜承接同樣是臨時性措施的附帶數(shù)據(jù)提取,。就與之并列的數(shù)據(jù)便宜凍結(jié)措施而言,，此類數(shù)據(jù)凍結(jié)盡管并非臨時性措施，但一方面其適用需要滿足特定條件,，另一方面也并不全然服務于證據(jù)保全,，同樣不宜直接承接遠程勘驗中的附帶提取。

相對而言,，改造并承接扣押措施是更為適當?shù)淖龇?。就?shù)據(jù)的附帶提取而言,，當前刑事訴訟法中對于扣押措施主要適用有體物的限制使二者難以直接對接,，但是這種限制并不具有合理性，一方面在于有體物或無體物的區(qū)分是從外部形態(tài)上出發(fā),，與偵查措施背后公民權利類型與保障需求之間并不具有對應性,；另一方面基于個人信息保護等新型數(shù)字立法的要求，即便對象是數(shù)據(jù)這種無體物,，后續(xù)也可能面臨著刪除,、匿名化等權利保障要求。正是在這個意義上,，世界范圍內(nèi)常見的做法是將扣押措施擴展至數(shù)據(jù),，這也是我國早期一些研究所倡導的規(guī)制思路。事實上,，在當前刑事訴訟法所規(guī)定的偵查措施體系下,，扣押同樣適用于“郵件、電報”,，并且公安部《規(guī)定》也已經(jīng)明確將該措施適用于電子郵件這種典型的電子數(shù)據(jù)（第232條）,。從這個角度講，扣押不應當僅限于有體物,，而是應當擴展至數(shù)據(jù)等無體物,；遠程勘驗可以附帶進行概括式的數(shù)據(jù)提取，但是當判明其中涉及的隱私權,、通信權,、個人信息保護等公民基本權利時，相關數(shù)據(jù)的保全應當通過扣押措施予以實現(xiàn),。

（三）遠程勘驗的跨境適用

上述探討主要集中于國內(nèi)法層面,，分析的是遠程勘驗在我國刑事訴訟偵查措施體系中的位置與功能問題。但是從網(wǎng)絡空間弱地域性的特性出發(fā),，僅探討國內(nèi)層面難以有效適應當前電子取證的現(xiàn)實需求,。如前所述，《電子取證規(guī)則》已經(jīng)關注到跨境收集提取電子數(shù)據(jù)可能面臨的主權沖突問題，并基于此限縮了網(wǎng)絡在線提取的適用范圍,。但是這一調(diào)整并未理順提取措施與遠程勘驗的邏輯關系,，同時也局限了遠程勘驗的功能。對此,，有必要從以下三個方面予以改進,。

第一個需要探討的問題是遠程勘驗能否于境外適用。在網(wǎng)絡空間缺少明確地理界限的情況下,，特別是在以暗網(wǎng)為代表的犯罪網(wǎng)絡中,，犯罪分子往往通過多種加密手段隱匿身份、行蹤,、資金流向,，隱藏、銷毀或轉(zhuǎn)移涉案數(shù)據(jù),。這意味著在網(wǎng)絡空間開展偵查取證活動時,，偵查人員可能首先面臨的是目標數(shù)據(jù)位置不明的情形。而只有在明確目標數(shù)據(jù)位置的前提下,，我們才有可能探討相關措施是否跨境,，進而判斷能否以及在何種程度上適用該措施?？紤]到遠程勘驗查明計算機信息系統(tǒng)狀態(tài)的功能設置,，在現(xiàn)有的偵查措施體系下，數(shù)據(jù)位置查明的任務更適宜由其承擔,。

由該任務出發(fā),，我們可以進一步延伸出遠程勘驗措施的三項具體規(guī)則。第一,，在計算機信息系統(tǒng)所處位置不明或者有充分理由認為該系統(tǒng)顯示位置并非真實位置時,，偵查人員可以直接適用遠程勘驗措施對信息系統(tǒng)進行調(diào)查，而無需考慮是否跨境及是否干預他國主權的問題,。第二,，偵查人員在進行遠程勘驗時，在技術和條件允許的情況下應當不加延遲地查明處理或存儲數(shù)據(jù)的計算機信息系統(tǒng)地理位置,。第三,，在查明數(shù)據(jù)位于境外時，偵查人員原則上應當立即停止遠程勘驗,，并轉(zhuǎn)入國際刑事司法協(xié)助機制,，除非有相關國際條約、雙邊或多邊協(xié)議允許繼續(xù)開展勘驗活動,。

第二個需要探討的問題是遠程勘驗中可以配套適用的措施范圍,。如前所述，當前國際刑事司法協(xié)助機制并不區(qū)分不同性質(zhì)的刑事司法活動，更毋庸提關注不同偵查措施之間的差異,。鑒于中國當前沒有參加類似網(wǎng)絡犯罪《布達佩斯公約》等國際條約,，亦不存在類似美國《云法》框架下的雙邊跨境數(shù)字偵查取證協(xié)議，偵查人員面對境外數(shù)據(jù)只能暫停相關偵查活動,，不僅不可能繼續(xù)附帶其他措施,，還應當轉(zhuǎn)入到繁雜、冗長的國際刑事司法協(xié)助機制,，這明顯與數(shù)據(jù)及時,、快速、全面取證的現(xiàn)實需求背道而馳,，進而減損我國網(wǎng)絡空間犯罪治理的整體效能,。從這個角度講，對于我國而言首要且迫切需要解決的問題是在國際層面參與或制定相關公約或協(xié)議,，推動跨境數(shù)字偵查取證措施分級分類的規(guī)制體系,，為侵犯他國主權程度與干預公民基本權利程度較弱的特定跨境偵查取證措施提供必要的國際法法律依據(jù),。

在此基礎上,，考慮到數(shù)據(jù)跨境流動過程中的主權問題以及牽涉到的國家安全、數(shù)據(jù)安全,、個人信息保護等多重權益,，遠程勘驗措施在跨境適用時不宜附帶過多措施，但是可以與其他措施相配套以實現(xiàn)電子證據(jù)保全的目的,。首先,，相關國際規(guī)則在設計時原則上應當允許遠程勘驗附帶提取計算機信息系統(tǒng)狀態(tài)的相關數(shù)據(jù)，但是勘驗時明知是個人信息或重要數(shù)據(jù)的除外,。其次,，遠程勘驗在判明數(shù)據(jù)位置而需要暫停適用時，相關國際規(guī)則應當針對有現(xiàn)實且急迫的損毀,、滅失風險的目標數(shù)據(jù)設置快速的先行凍結(jié)措施,，以避免取證機制轉(zhuǎn)換過程中的取證延遲和證據(jù)滅失。再次,，針對暗網(wǎng)等有充分理由認為是用于犯罪活動的遠程計算機信息系統(tǒng),，原則上應當允許采取勘驗措施。但是考慮到此類系統(tǒng)的強技術性特征,，單憑遠程勘驗往往無法有效開展偵查活動,，而是需要采取技術偵查措施。當前一些國家或地區(qū)已經(jīng)授權本國偵查機關采取技術性措施開展跨境網(wǎng)絡偵查活動,，典型的如美國的NIT措施,。當前我國此類措施一定程度上被納入到了遠程勘驗項下，其與遠程勘驗的性質(zhì)和功能定位相悖。未來在推動相關國際規(guī)則建設并與國內(nèi)法銜接時,，一方面應當將技術偵查措施與遠程勘驗剝離,，使遠程勘驗回歸到任意性偵查措施的定性之上，從而降低對他國主權及公民權益的減損程度,；另一方面針對技術偵查措施采用國內(nèi)國外一致的程序性條件和規(guī)則,。

網(wǎng)絡信息技術對于犯罪治理的沖擊是全方位的，刑事訴訟程序作為犯罪治理體系的重要組成部分,，其所面臨的挑戰(zhàn)并非僅限于個別條文,。犯罪活動的普遍網(wǎng)絡化使得電子數(shù)據(jù)快速發(fā)展為刑事訴訟主要的證據(jù)材料之一，對此,，刑事訴訟法可以說作出了較為迅捷的反應,，尤為典型地體現(xiàn)在《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《電子取證規(guī)則》之中。但是,，這種迅捷反應也暴露出兩方面制度建構(gòu)中的問題：第一是在理論層面對電子取證措施的支撐不夠充分,，現(xiàn)有規(guī)則更多地是在總結(jié)歸納實踐經(jīng)驗的基礎上建立起來；第二是傳統(tǒng)刑事訴訟偵查措施體系的內(nèi)在邏輯不連貫,、不清晰,，既有措施缺少在理論和規(guī)則兩個層面的延展性。在上述兩重問題的共同作用下,，當前電子取證規(guī)則呈現(xiàn)出的是與既有措施體系若即若離的狀態(tài),，“即”體現(xiàn)在名稱的相似性上，而“離”則主要體現(xiàn)在內(nèi)涵及外延的異化,。這種狀態(tài)并非僅僅改變了某一項偵查取證措施的性質(zhì)和功能,，而是會進一步架空刑事訴訟程序相關權利保障機制。本文僅以遠程勘驗為研究對象,，但在分析之中已經(jīng)牽涉到諸如網(wǎng)絡在線提取,、數(shù)據(jù)凍結(jié)、載體扣押等一系列相關電子數(shù)據(jù)取證措施,，在這些措施中我們都可以觀察到上述的名實不符的狀態(tài),，進而導致這些措施之間的關系也變得錯綜復雜。

當前關于電子取證的相關規(guī)定還主要停留在司法解釋,、部門規(guī)章等下位法的層面,，在下一次修訂刑事訴訟法之前，我們?nèi)杂袡C會理順偵查措施體系的內(nèi)部邏輯,，并在此基礎上整合新舊措施,，在維系相關規(guī)則體系的完整性與一致性的同時，對偵查措施進行必要的數(shù)字化改造,，以適應網(wǎng)絡信息時代的要求,，并在最終價值上維護數(shù)字正義,。

對此，筆者認為有以下三點是特別需要注意的,。首先,，偵查措施體系需要回歸到公民基本權利保障的主線之上，這是保障偵查措施體系穩(wěn)定性以及判斷是否有必要添加,、改造,、整合某項具體措施的前提，同時也是評價不同措施之間的強制性階層并在此基礎上設置程序性門檻的依據(jù),。其次,，以基本權利保障為主線的制度設計需要關注到權利自身的變化，特別是要考量如何將新型數(shù)字權利嵌入到傳統(tǒng)刑訴法權益保障體系中去,。在電子數(shù)據(jù)取證的場景中尤其需要關注的是個人信息保護相關權益,，一則需要考慮刑事訴訟法與涉?zhèn)€人信息相關數(shù)字法律制度相銜接的問題，二則也需要考慮個人信息與既有的隱私權,、通信權等涉信息權利相融合的問題,。再次，電子數(shù)據(jù)的偵查取證不可避免地要面對跨境問題,，這是網(wǎng)絡空間對傳統(tǒng)地域主權概念下一國刑事管轄權最直接且重大的挑戰(zhàn)之一,。僅僅將某一措施包裝成任意性偵查措施單邊予以實施不僅無法規(guī)避執(zhí)法管轄權的地域限制問題，還容易在跨境執(zhí)法過程中面臨合法性以及后續(xù)取得的證據(jù)材料的可采性問題,，更毋庸提可能引發(fā)的侵犯他國主權的風險,。在犯罪活動普遍觸網(wǎng)的大背景下,，必須在電子取證措施體系的建構(gòu)中強調(diào)其涉外屬性,，同時推動國際規(guī)則與國內(nèi)規(guī)則的齊頭并進和雙向互動。