梁坤教授：今天下午的主題是“刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則的理解與適用”，其實前面有幾位非常大牌的專家在講座中或多或少地談及了這個話題,。不論是“電子數(shù)據(jù)的相關(guān)的規(guī)則的理解與適用”,，還是具體的一些實務(wù)問題，如果不涉及取證的話,，可能就失去了基本的根基。如果沒有取證,，就沒有后續(xù)的審查認定,，當(dāng)然取證和審查認定本身也是密不可分的,，所以今天下午我們會以取證為主，也會適度地涉及后續(xù)的審查認定問題,。

首先做一個簡要的介紹,，我做這部分內(nèi)容的研究有比較長的一段時間了，最早的時候是跟著我的師兄——也就是我們培訓(xùn)會第一講的劉品新教授——一起編寫了一本書,，是他主編的《電子取證的法律規(guī)制》,。這都是十多年前了，這也是他做的比較早期的研究,，那個時候我其實還處于比較懵懂的狀態(tài),，主要被分配的任務(wù)是去研究“遠程勘驗”這種當(dāng)時自己并不太懂的話題。后來,，隨著學(xué)習(xí)研究的深入，也跟著劉品新教授做了一些文獻的翻譯，比如說《國外電子證據(jù)適用指南選譯》,，再后來自己開始獨立做一些研究,，主編了《信息化時代庭審方式變遷的實證研究》，最新的是2023年1月的《數(shù)據(jù)主權(quán)與安全：跨境電子取證》,，集中在電子數(shù)據(jù)這方面做了一些探索,。

上午的時候聽謝登科老師的講座，他也講了關(guān)于跨境取證的一些問題,，但是內(nèi)容有限,，由我來稍微集中地進行闡釋。由于我們要探討的是“刑事案件電子數(shù)據(jù)的取證規(guī)則的理解與適用”,，這個問題的邏輯性前提在于對相應(yīng)的取證規(guī)則有所了解,，因此我們首先需要把握刑事案件電子數(shù)據(jù)的取證規(guī)則到底有哪些。我在這里做了一個簡要的梳理,，據(jù)不完全統(tǒng)計,，包括《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博案件適用法律若干問題的意見》《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》等等。有關(guān)近年來中國刑事證據(jù)法的立法發(fā)展,，我個人認為最突出的體現(xiàn)就在于涉及電子數(shù)據(jù)方面的篇幅有大量增補,。在這我提醒一下各位，在這些司法解釋的出臺部門當(dāng)中,，但凡有最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）,，特別是有公安部（以下簡稱“一部”）參與制定的司法解釋，通常都會在靠后的部分專門涉及某類案件的取證規(guī)則,，因為這些案件都是大量地涉及網(wǎng)絡(luò)的犯罪,，因此大多這種由兩高和公安部共同出臺的規(guī)定，它都有一部分是專門涉及電子數(shù)據(jù)的收集與認定,。大家可以看到PPT,，在這我先梳理幾個特別重要的規(guī)范,。首先是2016年開始“兩高一部”發(fā)布的《關(guān)于刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》；在此之后,，2019年公安部單獨出臺了《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》,。公安部出臺了這個文件之后，2021年又有兩部重要的司法解釋出臺,，一個是《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》,，以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》在“證據(jù)”章節(jié)也對電子數(shù)據(jù)做了許多有關(guān)審查認定規(guī)則方面的補充。

2016年當(dāng)時有一份《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件適用法律若干問題的意見》,，然后到了2021年“兩高一部”出臺了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》,。比較早出臺的是2014年的《網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》。2022年,，在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域最新的一個司法解釋,，就是“兩高一部”出臺的《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》。

以上就是關(guān)于電子數(shù)據(jù)的刑事領(lǐng)域方面的規(guī)范性文件的一個簡要的梳理,。具體到文件里的內(nèi)容,，有關(guān)電子數(shù)據(jù)的收集、提取方面的內(nèi)容有比較集中的規(guī)定,，也就是在我們前面提到的非常重要的2019年公安部所發(fā)布的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》當(dāng)中,。文件主要是將電子數(shù)據(jù)的取證規(guī)則分成了三類，第一類叫做收集提取電子數(shù)據(jù),，第二類叫做檢查和偵查實驗,，第三類是檢驗與鑒定。大家會發(fā)現(xiàn),，其實此處羅列的這些具體措施,，包括檢驗、鑒定,、偵查實驗,，它都屬于偵查措施。但是在電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域,，相應(yīng)的取證規(guī)則對這個部分做出了進一步的細分,，這個細分的原因就在于，其中的一些措施例如現(xiàn)場提取,、調(diào)取,，這些措施是屬于收集和提取類別的，有了收集和提取,，才有之后的檢查,、偵查實驗以及鑒定和檢驗。換言之，這里的分類強調(diào)了有些措施是用于收集提取的,，只有經(jīng)過收集提取之后,，再有后面的檢驗,、鑒定等規(guī)范上具體的安排,。

了解措施的構(gòu)成之后我們再來看，電子數(shù)據(jù)收集提取之后它會形成一個證據(jù)體系,，根據(jù)劉品新教授在講座中所說,，電子數(shù)據(jù)的證據(jù)體系，它是屬于一種“三位一體”結(jié)構(gòu),，什么意思呢,？大家知道，對電子數(shù)據(jù)收集之后,，它會形成兩類證據(jù)：第一種證據(jù)叫做“取證報告”,，主要體現(xiàn)為各種各樣的筆錄。如果說是勘驗程序,、勘驗措施它就會形成勘驗筆錄,，如果說是調(diào)取，它就形成調(diào)取筆錄,。還有一種叫“司法鑒定意見”,，電子數(shù)據(jù)在收集過程當(dāng)中，必然產(chǎn)生著各種各樣的筆錄,，但是鑒定意見則不是每個案件都會有,。有的案件需要有鑒定意見，有的案件則沒有鑒定意見,，這也是劉品新老師所說的“鑒-數(shù)-取”的證據(jù)體系,。就是有的案件視情況會出現(xiàn)鑒定意見。盡管公安部的規(guī)定有先后之分,，先講收集提取,，再有后面的檢查、鑒定等后續(xù)工作,，但是從證據(jù)體系來說,，它會形成大致的“鑒-數(shù)-取”的證據(jù)體系。

我們接下來再梳理一下基礎(chǔ)性的內(nèi)容,。剛才所梳理的關(guān)于電子數(shù)據(jù)一些取證規(guī)則,，它最終都需要落腳于各種各樣的調(diào)查取證措施。據(jù)不完全統(tǒng)計,，我們可以看到從2010年開始,，直到現(xiàn)在有12份規(guī)范性文件都對調(diào)查取證措施進行了規(guī)定。其中有對調(diào)查取證措施規(guī)定得比較多的文件，比如說2016年的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》,，還有2019年的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》,，還有人民檢察院2021年出臺的《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》，都集中地對電子數(shù)據(jù)的取證作出了相應(yīng)的規(guī)定,，當(dāng)然還有一些零零散散的法律和司法解釋,，例如2021年的《數(shù)據(jù)安全法》也有少數(shù)篇章專門規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的調(diào)取。

我們此次講座的主題是講電子數(shù)據(jù)的取證規(guī)則的理解與適用,，但是取證和審查認定是無法截然分開的,，因此我們在討論的時候，不能夠完全脫離后續(xù)的審查認定規(guī)則,，這一點從現(xiàn)有的有關(guān)電子數(shù)據(jù)的司法解釋都可以體現(xiàn),。關(guān)于電子數(shù)據(jù)的審查認定規(guī)則，我們可以看到2021年的《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)案件的規(guī)定》23-39條,，此處規(guī)定了諸如客觀性,、真實性、合法性,、關(guān)聯(lián)性的審查,，其實用到了傳統(tǒng)的對證據(jù)進行審查的思維，只是移植到了電子數(shù)據(jù)的審查思路和工作當(dāng)中,。但是,，我們知道電子數(shù)據(jù)是具有特殊性的，我們在對“三性”的認知當(dāng)中又多出來了一個性——“完整性”,。大家可以看到司法解釋將其放在第30條：“對電子數(shù)據(jù)是否客觀真實,，要注重審查以下內(nèi)容”，其中包括完整性,，我個人認為把完整性放在這里并不合適,，因為完整性跟客觀性、真實性有些聯(lián)系,，但是它也有一些特殊性,。我舉一個最簡單的例子，比如我這里有一個PPT,，我在操作PPT的過程當(dāng)中,，比如我從辦公室把 PPT拷貝到今天會場的電腦中，如果我不小心把這個PPT打開之后鍵入了一個空格號,，就這么一個簡單的操作會產(chǎn)生什么效果呢,？它的真實性發(fā)生變化了嗎？它內(nèi)容有沒有發(fā)生變化,？都沒有,，它還是客觀的，它的內(nèi)容也不會發(fā)生真實性方面的疑問，但是它的完整性發(fā)生了變化,。為什么會發(fā)生變化,？因為基于我鍵入空格這樣一個操作，它的哈希值就一定發(fā)生了變化,。所以,，完整性還不能夠等同于真實性和客觀性。只是這個司法解釋是把完整性放在里面進行規(guī)范,。完整性的提出,，就表明電子數(shù)據(jù)不同于傳統(tǒng)的實物證據(jù)，兩者所對應(yīng)的“完整性”是截然不同的,，這一點供大家參考。

經(jīng)過這些年的發(fā)展,，電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則發(fā)生了一些變化,，這里我也簡單梳理了一些變化的趨勢：第一，傳統(tǒng)的取證措施的相關(guān)規(guī)則其實是可以直接適用于電子數(shù)據(jù)的,。雖然電子數(shù)據(jù)有著特殊性,，但大家不能忘了，電子數(shù)據(jù)本身也是一種實物證據(jù),，有關(guān)傳統(tǒng)實物證據(jù)的搜查,、查封、扣押等等規(guī)則,，其實也可以直接適用于電子數(shù)據(jù),。第二，由于電子數(shù)據(jù)本身比較特殊,，所以近些年來電子數(shù)據(jù)的相關(guān)的法律法規(guī)出現(xiàn)了一個明顯的變化,，就是單獨地圍繞電子數(shù)據(jù)的特征來建規(guī)立制。第三,，由線下發(fā)展到了遠程,，其他證據(jù)不存在這樣一個問題，只有電子數(shù)據(jù)才會出現(xiàn)所謂的網(wǎng)絡(luò)遠程提取,、遠程勘驗,、遠程技術(shù)偵查。另外,，由于電子數(shù)據(jù)分布的范圍特別廣泛,，甚至涉及境外，而且涉及跨境的問題越來越多,，因此,，境內(nèi)取證規(guī)則如今發(fā)展到跨境取證規(guī)則。第四，就是我剛剛所說的,，取證和審查規(guī)則不能夠截然分開,。

在對這幾種趨勢進行梳理之后，我今天講座的主要內(nèi)容也會從四個方面展開,，我在此歸結(jié)如下：第一個方面是“傳統(tǒng)的和電子的”,；第二個方面是“初查的和偵查的”；第三個方面是“線下的和線上的”,；最后一個方面是“境內(nèi)的和跨境的”,，我將從這四個方面向各位展開，進行相關(guān)規(guī)則理解與適用的解讀,。

第一,，雖然說今天下午我們聊的話題是“電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則的理解與適用”，但是大家千萬不要忘記,，電子數(shù)據(jù)本身也是一種實物證據(jù),，所以但凡是實物證據(jù)的取證措施，都可以適用于電子數(shù)據(jù),。了解這點之后,，我們來看看張波案，這個案子我相信大家都比較關(guān)心,，特別是重慶本地的朋友應(yīng)該比較熟悉這個案子了,。這個案子因為涉及到了人倫，在網(wǎng)絡(luò)上討論比較多,。我們今天探討的是這個案子的二審判決書中所做的一個分析,。二審判決對公安機關(guān)的取證行為進行了直接的評價。我們來看——“公安機關(guān)在扣押手機的時候沒有出示《扣押決定書》”,，剛才提到,，“扣押”本身就是一種關(guān)于實物證據(jù)的取證措施，這個措施也同樣適用于電子數(shù)據(jù),。因此,，這個案子在程序上顯然存在違法之處，因為在扣押時沒有出示《扣押決定書》,。所以,，辯護律師在這個問題之上提出了異議當(dāng)然是有道理的。盡管公安機關(guān)沒有出示《扣押決定書》,，但進行了全程錄音錄像,，因此，二審判決書所用的詞匯是非常精準的——“存在瑕疵”,，就是程序存在瑕疵,，公安機關(guān)進行相應(yīng)的解釋,。雖然沒有這樣一個合法的扣押程序，但是進行了錄音錄像,，所以沒問題,，包括這個扣押，以及后續(xù)的對這個手機的取證,。

今天我們要重點要聊的是,，為什么人民法院要采信這個證據(jù)？這里,，法院在判決書中引用了《最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第126條第1款的規(guī)定,。可能大家在看新聞報道或者說在讀這個二審判決書的時候沒有特別去關(guān)注所引用的這個法條,。我這里想表達什么意思,？就是在這個案件里面，不管是公安機關(guān),，還是人民法院,，他們所關(guān)注的點其實還是電子數(shù)據(jù)背后的實物證據(jù)偵查取證措施的相應(yīng)規(guī)定，以及適用于一般性的物證,、書證的認證規(guī)則。我們進一步來看法院所引這一條款的位置,，126條是處于第四章“證據(jù)”的第九節(jié)“非法證據(jù)排除”,。也就是說人民法院在進行證據(jù)認定的時候，它認定這是一個瑕疵證據(jù),，但是引用的是關(guān)于“非法證據(jù)排除”的條款,。我個人在看到這段表述的時候其實是有一些疑問的，因為法院所引用的法條所處的位置可能存在一定問題,，我認為它應(yīng)該引用的是《最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》的113條——專門關(guān)于電子數(shù)據(jù)的條款——“電子數(shù)據(jù)的收集,、提取程序有下列瑕疵，經(jīng)補正或作出合理解釋的,，可以采用,。”這是專門的關(guān)于電子數(shù)據(jù)的瑕疵證據(jù)條款,。所以我個人對此判決所援引的條款是持一定保留意見的,。這也是我之前所說的，在分析電子數(shù)據(jù)的取證之時也離不開對實物證據(jù)的取證和認證規(guī)則的一個分析,。所以,，我們再回過頭來看，法院所引述的法條講的是“物證,，書證不符合法定程序,，可能嚴重影響司法公正”,，這其實不應(yīng)該作為對本案件公安機關(guān)所實施的取證行為的評價。

那么,，至于電子數(shù)據(jù)收集提取到底受不受排除規(guī)則的調(diào)整呢,？對這個問題學(xué)界有不同的看法，實際上從2010年《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》,，到2017年的《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》,，所涉及到的實物證據(jù)的排除規(guī)則只規(guī)定了物證和書證，看不到電子數(shù)據(jù)到底是否受到排非規(guī)則的影響,。但是在2020年的時候,，公安部自己所修訂的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，在物證,、書證的基礎(chǔ)上加入了視聽資料和電子數(shù)據(jù),。因此從公安部規(guī)定的這個角度來說，我們認為電子數(shù)據(jù)的取證也受到排非規(guī)則影響,。這里大家要注意,，實際上我們在評價公安機關(guān)的電子取證規(guī)則之時，一定要注意什么叫“排非”,，什么叫“非法”,，非法和違法是兩碼事。排非規(guī)則關(guān)注的重點永遠是基本人權(quán),，這是我們國家在制定排非規(guī)則時的基本考慮,。如果說根本不涉及基本人權(quán)，那就是一般性的違法,，不能夠適用于排非規(guī)則的調(diào)整,。所以，我們在規(guī)范評價關(guān)于電子數(shù)據(jù)取證活動的時候,，就要考慮其是否涉及對基本權(quán)利的侵犯或限制,。

剛才我們說到了第一個方面——“傳統(tǒng)取證規(guī)則直接適用于電子取證”。但是我們又發(fā)現(xiàn),，傳統(tǒng)取證措施,、取證規(guī)范適用于數(shù)字時代、數(shù)字環(huán)境的時候,，有時候會讓我們感覺到尷尬,，感覺到不太好適用。比如我們剛才所提到的扣押,，扣押的規(guī)則,，按照《刑事訴訟法》第143條的規(guī)定：“偵查人員認為需要扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報的時候,，經(jīng)公安機關(guān)或者人民檢察院批準,，即可通知郵電機關(guān)將有關(guān)的郵件,、電報檢交扣押?！痹趥鹘y(tǒng)的司法環(huán)境當(dāng)中,，對常規(guī)意義上的實物證據(jù)進行關(guān)聯(lián)性判斷的時候，進行相應(yīng)扣押的時候,，是比較明確的,。但是在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字時代，有關(guān)的判斷就比較復(fù)雜?，F(xiàn)在公安機關(guān)在辦理刑事案件的時候,，似乎犯罪嫌疑人到案之后，就出現(xiàn)了一個現(xiàn)象——好像他的手機或者相關(guān)電子設(shè)備就歸公安機關(guān)了,，當(dāng)然,，這會經(jīng)過一個相應(yīng)的扣押程序。我們就發(fā)現(xiàn),，在數(shù)字時代,，這個扣押跟常規(guī)意義上對傳統(tǒng)證據(jù)的扣押有著很大的不同。常規(guī)的扣押特別強調(diào)關(guān)聯(lián)性,，與案件無關(guān)的不能扣押,；但手機不一樣，在對進行手機的扣押的時候,，我們可能只是懷疑犯罪嫌疑人手機里面某些數(shù)據(jù)是與案件事實相關(guān)的,，但實際上在扣押以及對數(shù)據(jù)進行挖掘、恢復(fù)之前,，我們無法做出精確的判斷。因此,，現(xiàn)在對手機的扣押就變得非常泛濫——人只要到案了,，手機就歸公安機關(guān)了。從這個意義上講,，在數(shù)字時代,，偵查權(quán)其實出現(xiàn)了一定程度的擴張。所以,，近些年來,，理論研究大量都是圍繞“偵查權(quán)的擴張”在做文章。今天上午可能謝登科老師也給大家講過原件和復(fù)制件的問題,。2016年《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)扣押,、封存原始存儲介質(zhì)”，所以說按照相應(yīng)的規(guī)定,，公安機關(guān)常態(tài)性地,、成批量地扣押犯罪嫌疑人的電子設(shè)備也是合法的,。當(dāng)然，考慮到有些情況不宜直接扣押,，也可以采取打印,、拍照、錄像等方式固定相應(yīng)的電子證據(jù),。所以,，公安機關(guān)在這個問題上的周轉(zhuǎn)空間就非常大，大范圍地扣押電子設(shè)備,，亦或把大量的電子數(shù)據(jù)文書化,、書面化，都有相應(yīng)的法律依據(jù),。這是關(guān)于扣押的一個分析,。

第二個，調(diào)取,。調(diào)取電子數(shù)據(jù),，現(xiàn)在隨著法律法規(guī)的發(fā)展，我們會發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的調(diào)取跟現(xiàn)在的適用于電子數(shù)據(jù)的調(diào)取有些不一樣,。2021年《數(shù)據(jù)安全法》里做了一個很有意思的規(guī)定,，第35條：“公安機關(guān)、國家安全機關(guān)因依法維護國家安全或者偵查犯罪的需要調(diào)取數(shù)據(jù),，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定,，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，依法進行,，有關(guān)組織,、個人應(yīng)當(dāng)予以配合?！闭埜魑蛔⒁膺@一措辭,，什么叫做“經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)”？熟悉《刑事訴訟法》表述的同志應(yīng)該比較清楚,，《刑事訴訟法里面》關(guān)于偵查措施的運用,，要求“經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)”的只有一處，在技術(shù)偵查的有關(guān)規(guī)定中,?！稊?shù)據(jù)安全法》出來之后，如何理解調(diào)取數(shù)據(jù)要“經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)”,？有一種觀點就認為,，既然與技術(shù)偵查的規(guī)定相同，那么就需要把調(diào)取數(shù)據(jù)拔高到技術(shù)偵查的審批程度,。另外一種觀點,，也是我的觀點認為,，這兩者完全不是一回事。這里強調(diào)的“經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)”,，其實只是對電子數(shù)據(jù)調(diào)取規(guī)范性,、嚴格性的一種強調(diào)，而不能夠認為它就等同于技術(shù)偵查的審批手續(xù),。所以《數(shù)據(jù)安全法》出來之后差不多兩年時間,，并沒有看到在第35條的規(guī)定之后，關(guān)于調(diào)取數(shù)據(jù)和調(diào)取其他證據(jù)就發(fā)生很大的不同,，即沒有展現(xiàn)出多大的不同,。其中最大的不同點是在第48條，第48條為什么特殊,？在《數(shù)據(jù)安全法》出臺之前,，公安機關(guān)調(diào)取數(shù)據(jù)，而相關(guān)單位和個人如果拒不提供,，特別涉及到企業(yè)如果拒不提交,，其實沒有法律后果，法律中缺乏程序性制裁,。但《數(shù)據(jù)安全法》出來之后,，公安和國安調(diào)取數(shù)據(jù)的時候，如果相關(guān)單位和個人拒不配合是可以進行處罰的,。這就展現(xiàn)出電子數(shù)據(jù)的調(diào)取和調(diào)取其他證據(jù)的一個很大的不同,。調(diào)取其他證據(jù)沒有法律后果，而調(diào)取電子數(shù)據(jù)就會出現(xiàn)行政處罰的后果,。這個問題其實目前各個地方我似乎還沒有發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實的案例,，但江蘇率先出臺了這么一個規(guī)定，直接把拒不配合公安機關(guān)調(diào)取數(shù)據(jù)的情況納入行政處罰的范圍,。所以大家可以發(fā)現(xiàn)一個很奇特的現(xiàn)象,，公安機關(guān)本來辦理的是一個刑事案件，但是因為某個單位或個人拒不配合,，公安機關(guān)可就可以適用《數(shù)據(jù)安全法》的規(guī)定，對相關(guān)單位和個人施以行政處罰,，一個刑事案件里面出現(xiàn)了行政處罰,，這在其他的程序里面其實并不常見。當(dāng)然,，有一些零星的規(guī)定,，比如說證人不出庭的時候，人民法院也可以進行相應(yīng)的一個處罰,。這就出現(xiàn)了調(diào)取電子數(shù)據(jù)和調(diào)取常規(guī)證據(jù)不同的地方,。

傳統(tǒng)的規(guī)則適用于電子數(shù)據(jù)的時候,，也會出現(xiàn)一些比較新鮮的地方。但是,，近些年來,，電子取證規(guī)則的發(fā)展還是集中體現(xiàn)為：根據(jù)電子數(shù)據(jù)的特征形成相應(yīng)的取證規(guī)則。比如說第一個,，我們現(xiàn)在可能比較揪心的問題,，就是海量證據(jù)。辦理常規(guī)案件的時候,，雖然可能也會涉及海量證據(jù),，比如說涉及一些刑行交叉案件的時候，有些案件可能是行政機關(guān)辦理,，然后移送給公安機關(guān),，行政機關(guān)可能就要提前進行抽樣取證，而且這樣的證據(jù)后續(xù)的刑事司法機關(guān)是可以直接進行使用的,，但是這樣的情況不是大范圍的,。數(shù)字時代的到來，就導(dǎo)致了電子數(shù)據(jù),，包括證人證言,，特別是電詐案件里面，受害人的量非常大,。所以我們會發(fā)現(xiàn)以《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》為例,，規(guī)定了確因客觀條件的限制，如果無法逐一去收集原始證據(jù),，就越來越強調(diào)要進行“綜合認定”,。第22條也明確授權(quán)，對數(shù)量眾多的同類證據(jù)材料可以進行抽樣驗證,。這里看的是審查規(guī)則,，我們再來看，涉眾型案件里面類似的規(guī)定其實也非常多,，我簡單地梳理了一下,，例如2013年的《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》，2014年的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》以及《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》,，2016年的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》,，我們可以看到相關(guān)的規(guī)定寫得差不多，我們把2016年的《意見》向大家做一個展示,，“辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件,，確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述,，以及經(jīng)查證屬實的銀行賬戶交易記錄,、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄,、電子數(shù)據(jù)等證據(jù),，綜合認定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實?！边@里盡管只規(guī)定了被害人陳述,，但我個人認為其實涉及海量資金，涉及海量的各種各樣的一些其他的信息,，也可以參照這樣一個條款進行適用,。所以，“綜合認定”其實就是在授權(quán)公安機關(guān)在取證的時候可以進行抽樣取證,。當(dāng)然,，抽樣取證問題很多，我這里想向大家分享一個觀點,，就是我們的取證規(guī)則,、認證規(guī)則實際上是授權(quán)了辦案單位可以進行抽樣取證，但是沒有告訴我們怎么樣進行抽樣取證,，所以實務(wù)當(dāng)中爆發(fā)出來很多的亂象或者說不規(guī)范的地方,。比如湖北的這個案子，4578條個人信息,，經(jīng)對8個電子文檔分別隨機抽樣核實,，共抽樣74條核實，其中62條真實有效,。接下來要做的事情很簡單,，就是用62去除以74再乘以4578，就做這樣一個數(shù)學(xué)題,，抽樣結(jié)果就完成了,。至于怎么樣把這74條給抽出來，這其實就很考驗功夫了,。所以我們的律師同行,，如果說是對這類案件要對數(shù)額進行相應(yīng)的辯護時要特別小心，特別要注意可以對公安機關(guān)進行的抽樣,，到底是否是能夠盡可能的代表全貌進行相應(yīng)的辯護,。當(dāng)然我這里要提醒一下，由于法律法規(guī)已經(jīng)明確授權(quán)進行抽樣取證,，所以也不用再糾結(jié)抽樣取證到底是合法的還是不合法的，這顯然是合法的，只是說要盡可能地去保證信息的抽樣能夠代表全貌,。

既然今天下午的話題叫理解與適用,，我們就要重點從相關(guān)規(guī)則的理解和適用角度來討論最高司法機關(guān)在制定相應(yīng)規(guī)則的考慮——是不是授權(quán)抽樣之后，就可以比較靈活地進行抽樣,？其實不是這樣的,。最高法院的法官出臺2016年《意見》的時候?qū)懥艘黄恼拢瑢τ凇熬C合認定”怎么把握,，如果要對大范圍的被害人進行抽樣的話,。第一，必須有一定數(shù)量的被害人對被害事實作出詳細的陳述,，這需要挨個去核實,。第二，必須高度重視客觀證據(jù)來認定詐騙金額,。就我的理解而言,，這里其實就在強調(diào)一種印證規(guī)則的思維。有一定數(shù)量的被害人陳述,，同時還要強調(diào)這一部分被害人的陳述是有客觀證據(jù)加以支撐的,。因此，把一定的樣本抽取出來之后,，而這種樣本是真實可信的,，從而我們才可以得出樣本背后的全貌，這是涉及到電子數(shù)據(jù)取證的一個比較特殊的規(guī)定,。

第二個,，涉及電子數(shù)據(jù)的特有信息的收集，這在常規(guī)的實物證據(jù)里面也是沒有的,。我們來看2016年和2019年的這兩份規(guī)定,，我們都可以把它稱為叫做關(guān)聯(lián)性規(guī)則。在座有的同志可能看過劉品新老師在《法學(xué)研究》發(fā)了一篇文章叫做《論電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性》,。他把關(guān)聯(lián)性分為五個層面,，包括身份關(guān)聯(lián)性、介質(zhì)關(guān)聯(lián)性,、主體關(guān)聯(lián)性,、時間關(guān)聯(lián)性、地點關(guān)聯(lián)性等等,。而公安部參與制定的2016年《規(guī)定》以及2019年《規(guī)則》中,，其實都強調(diào)了一種思路，即如何判斷電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性,。比如收集提取了一個電子介質(zhì)之后,，如果要判斷電子介質(zhì)的使用者或者所有者，要強調(diào)收集證人證言以及犯罪嫌疑人供述和辯解來進行綜合認定。就是說你收集一個存儲介質(zhì),，還沒有考慮存儲介質(zhì)里邊的內(nèi)容的時候,，要判斷它和案件事實的關(guān)聯(lián)性，我個人看法是它和常規(guī)的物證,、書證沒有本質(zhì)性區(qū)別,，因為收集物證、書證之后,，比如物證不能說話,，但我們可以讓使用、了解這個物證的人來說話,，所以物證的關(guān)聯(lián)性很大程度上主要是通過言詞證據(jù)來鎖定他的關(guān)聯(lián)性,。當(dāng)然，也有一些特殊性,，比如說物證上面有一些生物痕跡,，我們可以進行鑒定，提取DNA,，這也是確定關(guān)聯(lián)性的一種方法,。但是在不同的案件里邊，這個方法的運用就會不同,，比如有時候我給紀委監(jiān)委同志講課,，就說公安機關(guān)辦理案件，接報警后馬上就會派人去現(xiàn)場封鎖現(xiàn)場,，提取痕跡物證,，然后抓到犯罪嫌疑人就去比對，嫌疑人不說話也沒關(guān)系,，至少證明現(xiàn)場留下的指印就是你的,，至少說明你是去過現(xiàn)場的。但紀委監(jiān)委辦的案子通常都是時過境遷的案件,，這種案件就決定了沒有辦法去現(xiàn)場提取所謂的痕跡物證,，因此他們在職務(wù)違法、職務(wù)犯罪案件辦理過程當(dāng)中進行關(guān)聯(lián)性判斷,，很大程度上要依靠言詞證據(jù),。

從這個意義上講，電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性的判斷對取證規(guī)則的指引和常規(guī)實物證據(jù)沒有區(qū)別,，但區(qū)別在哪里,？可以通過核查IP網(wǎng)絡(luò)活動記錄，上網(wǎng)活動終端,，通過這種方式來確定關(guān)聯(lián)性,。對于此怎么理解,？最高人民檢察院指導(dǎo)性案例給了我們答案，第十批指導(dǎo)性案例,，朱煒明操縱證券市場案中,，朱煒明作為一名上海的財經(jīng)專家，他發(fā)現(xiàn)他上節(jié)目推薦的股票或唱衰的股票,，會對市場產(chǎn)生一定的細微影響。他發(fā)現(xiàn)這個規(guī)律后,，他每次上節(jié)目之前會先操作自己的股票賬戶,，通過這種方式來非法獲利。到了審查起訴階段的時候,，朱煒明辯稱這個賬戶是他父親實際控制的,，其本人并沒有參與相關(guān)股票的買賣。像這種情況在司法實踐里面非常多,，這其實是典型的基于電子數(shù)據(jù)而對行為進行一種關(guān)聯(lián)性的否認,。被告人沒有否認這個賬號是自己的，但是否認使用這個賬號的行為是自己的,。這就是典型的一個電子數(shù)據(jù)的特殊的關(guān)聯(lián)性判斷問題,。由于在這個案件里邊，通過常規(guī)的言詞證據(jù)的取證打不開突破口了,，而且他的父親也這么交代,，雖然說有經(jīng)驗的偵查人員都會感覺這個人很大程度上是在撒謊，但是總要拿出證據(jù)去進行相應(yīng)的揭露,。所以這個規(guī)則其實告訴我們需要核查IP,，上海的公安機關(guān)辦這個案子的時候就去核查了IP地址，結(jié)果發(fā)現(xiàn)若干次操作股票賬戶的行為絕大多數(shù)都在上海,，但有一處IP是在重慶市江北區(qū)的一個酒店里面,。接下來就查人身軌跡，那天他剛好在重慶出差,，但他的父親沒有來到過重慶,。結(jié)合訊問打開一個突破口，后面的工作就比較順利了,。所以,，對于電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性判斷，常規(guī)的就是通過言詞證據(jù)來鎖定關(guān)聯(lián)性,，同時也可以通過電子數(shù)據(jù)本身一些特有信息的收集來確認關(guān)聯(lián)性,。當(dāng)然，我們的辯護工作也可以結(jié)合相應(yīng)的內(nèi)容來做一些有針對性的安排,。

近些年來,，我們發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)不管在收集提取也好,，還是審查認定也好，特別強調(diào)完整性校驗值,。比如去年“兩高一部”發(fā)布的《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪適用刑事訴訟程序若干問題的意見》,，我們會發(fā)現(xiàn)大量的關(guān)于完整性校驗值的描述，所以,，這種話語已經(jīng)不再是一個技術(shù)專家的話語了,，已經(jīng)成為法律層面的明確規(guī)定。2021年的《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》同樣強調(diào)完整性,，強調(diào)數(shù)據(jù)的完整性校驗,。所以，現(xiàn)在公安機關(guān)在一開始時,，收集提取電子數(shù)據(jù),，在規(guī)則層面就是在強調(diào)哈希值，要判斷把電子數(shù)據(jù)移送到檢法兩家時哈希值有沒有發(fā)生變化,。所以,，很多時候我們的辯護工作其實也就是在核查哈希值有沒有發(fā)生變化，我相信可能劉品新老師他們做了很多案子,，其實大量都是通過這種完整性校驗的方式來發(fā)現(xiàn)警察在取證過程當(dāng)中,，移送保管的過程當(dāng)中有沒有發(fā)生相應(yīng)的問題。

但在實踐當(dāng)中,，現(xiàn)在又出現(xiàn)了另外一個情況,，在去年我參與了最高檢理論所組織的“知識產(chǎn)權(quán)刑事案件電子數(shù)據(jù)收集審查”的論壇，當(dāng)時我和北京的一位檢察官做了一個對話,，這位檢察官提到了一個問題——在知識產(chǎn)權(quán)案件中運用區(qū)塊鏈存證的方式,，現(xiàn)在不僅在民事案件里面越來越多，而且在刑事案件里面也出現(xiàn)了,。例如作為被害方的公司,，可能會提交一份由公證部門出具的公證書，而這份公證書的內(nèi)容是他們進行了相應(yīng)取證,，而且把相應(yīng)的數(shù)據(jù)上鏈了,。所以區(qū)塊鏈存證現(xiàn)在在刑事案件里面也可能會有一個更為廣闊的空間。而區(qū)塊鏈存證以及以哈希值校驗為代表的取證和認證的活動,，反映出刑事訴訟活動正越發(fā)地邁向數(shù)字化,，在取證過程和運用證據(jù)過程當(dāng)中，就高度強調(diào)這種以哈希值校驗為代表的方式去判斷電子數(shù)據(jù)在整個收集,、提取,、審查判斷過程當(dāng)中有沒有發(fā)生相應(yīng)的變化。

在座有一些做學(xué)術(shù)研究的同志,，特別是做刑事證據(jù)研究的同志,，可能知道北大的陳瑞華教授寫過一篇經(jīng)典的文章,，叫做《案卷筆錄中心主義》。公安機關(guān)收集提取的一個物證,、書證到后面有沒有發(fā)生變化,，很大程度上靠筆錄來展現(xiàn)；但是在數(shù)字時代,，筆錄當(dāng)然也需要,，但未來如果更為廣泛地運用區(qū)塊鏈存證，還有數(shù)據(jù)的校驗,，我個人判斷筆錄可能就沒有那么重要了,。這是一個發(fā)展趨勢，供大家參考,。

第二個方面，初查和偵查的一個對比,。我們先來看一個案子,，這是《中國檢察官》登載的一個真實案例，一個敲詐勒索案,。公安機關(guān)接到報案之后,，對初查對象的QQ進行了遠程技術(shù)監(jiān)控，這是一個典型的技偵措施,。這個案子為什么典型,？他們在這篇文章里面集中探討并分析這個就是一個非法取證。所以我剛才講了一個觀點,，非法證據(jù)排除規(guī)則盡管現(xiàn)在在兩高的司法解釋層面還沒有由物證,、書證擴張到電子數(shù)據(jù)，但是實務(wù)當(dāng)中我們就是要比照物證,、書證的收集,，去判斷某一個電子數(shù)據(jù)是不是非法。所以,，非法證據(jù)排除規(guī)則是可以適用于電子數(shù)據(jù)的,。通過這樣一個案子，我們來分析一下初查和偵查在電子取證方面到底有什么區(qū)別,。實際上2014年以及2023年這兩份司法解釋都做出了相應(yīng)的規(guī)定：初查過程當(dāng)中涉及人身,、財產(chǎn)的相應(yīng)的調(diào)查取證措施，都涉及到初查規(guī)則的調(diào)整,。而由于這些措施多數(shù)都適用于電子數(shù)據(jù),，因此電子數(shù)據(jù)的取證也涉及初查的相應(yīng)規(guī)范。這就會引出一定的問題,，比如初查當(dāng)中到底可以用哪些措施去收集提取電子數(shù)據(jù),。雖然今天主要是立足公安的取證,，實際上紀委監(jiān)委的辦案規(guī)定也有相應(yīng)的規(guī)則，比如《中國共產(chǎn)黨紀律檢察機關(guān)監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則》,，這部黨內(nèi)法規(guī)集中地規(guī)定了在初查里面,，初步核實階段可以干什么以及不可以干什么，但通過翻看《監(jiān)察法》反而找不到答案,。有的同志會講是不是《監(jiān)察法》在這個問題之上有缺失,？我認為其實并沒有，因為在監(jiān)察立案之前,，執(zhí)紀審查程序和監(jiān)察調(diào)查的初步核實是含混在一起的,，《監(jiān)察法》沒有必要對這個問題進行重復(fù)的規(guī)定，所以初步核實階段是直接適用黨內(nèi)法規(guī)關(guān)于初步核實的規(guī)定,。這里邊就有相應(yīng)的兩個內(nèi)容,，比如說調(diào)取，我剛才講相關(guān)人員,、相關(guān)單位拒不配合調(diào)取的時候,，不能夠強制性地去把某一個東西拿走，或者說除了公安,、國外可以作出處罰外,，其他機關(guān)不能夠去做這樣一個處罰。所以調(diào)取這個措施為什么在初核以及在偵查的調(diào)取程序里面可以用,，因為它是不具有強制性的,。更有意思的規(guī)定是暫扣。初步核查里面有一個暫扣,，同時,，在監(jiān)察立案之后以及或者說執(zhí)紀審查的程序立案之后，也是有一個暫扣,。那么此暫扣和彼暫扣到底是不是一回事呢,？答案是否定的，所以2017年《監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則》試行版本,，沒有對初步核實里面可以干什么作出規(guī)定,，但是2019年就規(guī)定了初步核實可以暫扣，但是有一個前提,，叫被調(diào)查人或相關(guān)人員主動上交,，這就意味著被調(diào)查人或者相關(guān)人員不是主動上交的，那就不能進行暫扣,，相應(yīng)的暫扣就不具有合法性,。當(dāng)然，立案之后就不存在這個問題了,。所以,，通過調(diào)取和暫扣這兩個程序,，我們可以看出初步核實以及初查（現(xiàn)在一般叫做調(diào)查核實）的一個共同的特征就是不具有強制性。

2020年的時候,，我寫過一篇文章叫《論初查中收集電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)制——兼與龍宗智,、謝登科商榷》，因為我看了他們兩個的觀點之后有一些不同的看法,，特別是龍老師前面有一篇文章,，說是2016年《收集審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》的第1條把電子數(shù)據(jù)羅列為四種，實際上到了2021年就更多了,，《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》將電子數(shù)據(jù)的類型變成了七種,。追根溯源，“兩高一部”以及最高檢自行制定這樣一個規(guī)則,，將電子數(shù)據(jù)進行分類的目的主要是便于大家把握確定電子數(shù)據(jù)主要有哪些類型,。有了這樣的判斷后，當(dāng)時龍老師提了一個觀點——第一種電子數(shù)據(jù)主要是公共信息,，所以理論上可以叫做任意偵查,，不具有強制性；另外第二,、三、四種就必然包括部分強制偵查,，尤其是主動偵查,。其實總體上我還是認可龍老師的觀點的，去細分的話你會發(fā)現(xiàn),，涉及第二,、三、四種電子數(shù)據(jù),，如果說通過相應(yīng)的措施去收集信息都稱之為強制偵查的話,，我個人認為還是有問題。所以,，現(xiàn)在可以說中國的刑事程序里對電子數(shù)據(jù)有相應(yīng)的分類,，但是還不能夠簡單地根據(jù)這個分類去判斷相應(yīng)的偵查活動的合法性，以及是否可以適用相應(yīng)的強制措施,。比如說搜查,、扣押、查封,，這恐怕是兩碼事,。

我國目前雖然有數(shù)據(jù)的分類，但是我個人認為整體上還沒有數(shù)據(jù)的分級,。但是也有例外,。2021年《數(shù)據(jù)安全法》生效,，這里邊有一個極其重要的規(guī)定，就是把數(shù)據(jù)進行分類和分級——先對數(shù)據(jù)進行分類,，然后再進行分級,。《數(shù)據(jù)安全法》中把相應(yīng)的數(shù)據(jù)分為國家核心數(shù)據(jù),、行業(yè)重點數(shù)據(jù)以及一般數(shù)據(jù),。在進行了相應(yīng)的分類之后，然后進行分級保護,。但是我要提醒各位,，主要是對于從事實務(wù)的同志來說，《數(shù)據(jù)安全法》里面對數(shù)據(jù)的分類和刑事程序里面對數(shù)據(jù)的分類它是兩碼事,?！稊?shù)據(jù)安全法》里面的分類不能夠直接地照搬到刑事程序里面來。刑事程序法里,，2016年的這份規(guī)定把數(shù)據(jù)分為了四種類型,，2021年《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》把數(shù)據(jù)分為了七種類型。這只是便于我們?nèi)グ盐沼心男?shù)據(jù),，而不具有分級保護的特征,。我個人判斷，目前中國的刑事程序里邊其實也有一丁點的,、不多的關(guān)于數(shù)據(jù)的分級保護,。這不僅只對于偵查，同時對于后續(xù)的檢察和審判來說,，都具有重要的意義,。這一點主要是體現(xiàn)于措施使用的合法性判斷。比如說以通訊數(shù)據(jù)為例,，通訊數(shù)據(jù)是一種靜態(tài)的數(shù)據(jù),，在某一個平臺上或者APP后面的一個公司，不管是騰訊也好,，阿里也好,，都有用戶的注冊信息。這種數(shù)據(jù)在收集的時候適用的措施叫調(diào)取,。但是通訊信息不僅只是這種信息,，通訊信息也包括用戶的內(nèi)容信息。比如說用戶通過網(wǎng)絡(luò)平臺跟好友進行了一個對話,，這種數(shù)據(jù)叫做內(nèi)容數(shù)據(jù),。而如果說要實時收集內(nèi)容數(shù)據(jù)的話，一定是采取通訊監(jiān)控措施，也就是技術(shù)偵查措施,。目前中國刑事程序里對于數(shù)據(jù)在進行分類之后,，也做出了一定程度的分級，但是不多,，僅此而已,。所以與《數(shù)據(jù)安全法》的保護完全是兩碼事。這點供大家參考,。

第三部分是,，電子數(shù)據(jù)的偵查取證措施既涉及線下的，也涉及遠程的,。我們來看這樣一個判斷,，2016年的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》集中規(guī)定了三種調(diào)查取證措施，分別是網(wǎng)絡(luò)遠程提取,、網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗以及技術(shù)偵查,。此規(guī)定出來之后，學(xué)界有很多同志都集中研究過這種遠程的調(diào)查取證措施,，我也專門寫過一篇文章發(fā)表在《環(huán)球法律評論》,，專門研究遠程取證的相應(yīng)法律問題和實務(wù)問題。有些實務(wù)同志也做過一些總結(jié),，比如說《檢察日報》在2013年有一篇文章對調(diào)查取證措施作出了歸納,，包括遠程的詢問、訊問,、勘驗,、檢查、鑒定,，還有這里面請大家注意它的措辭，叫“遠程搜查”,。這是檢察機關(guān)的同志在寫這篇業(yè)務(wù)文章的時候做出了這樣一個判斷——遠程取證也應(yīng)該有遠程搜查,。但是我在這里要很負責(zé)任地告訴大家，現(xiàn)行規(guī)范層面不存在“遠程搜查”,。這就出現(xiàn)一個很奇怪的現(xiàn)象——在實體空間里面有搜查,，包括對電子數(shù)據(jù)和電子設(shè)備有搜查，進入一個場所,，對場所里面的電子設(shè)備,，甚至包括服務(wù)器都可以進行搜查。但是,，在遠程空間里面沒有搜查,，只有網(wǎng)絡(luò)遠程提取、遠程勘驗以及技術(shù)偵查。目前該怎么樣看待這個問題,？這里出現(xiàn)了很多學(xué)者所批判的一個現(xiàn)象——電子數(shù)據(jù)偵查取證的規(guī)范在一定程度上脫離于作為上位法的《刑事訴訟法》的表征,。因為《刑事訴訟法》中規(guī)定了搜查，但為什么到了遠程空間里面就沒有搜查,？而且在實體空間里面對勘驗和搜查,，不管是場所本身還是涉及的基本權(quán)利保護，都有相應(yīng)的比較明確的判斷,。但是在網(wǎng)絡(luò)空間里,，遠程狀態(tài)下取證就只有勘驗，沒有搜查,。

接下來我們就來分析一下,，該如何去理解和分析判斷遠程取證措施的相應(yīng)規(guī)則？這里我給大家看一篇文章,，文章標題叫作《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則的理解與適用》,。這篇文章發(fā)表在一個很不起眼的刊物，叫《派出所工作》,，大家平時肯定很少關(guān)注這樣一個刊物,。由于作者沒有標注他的身份，我們今天也不作介紹,，有興趣的話可以去查查,。這一篇文章中的觀點其實是比較權(quán)威的，這是我個人的判斷,。這篇文章里面對網(wǎng)絡(luò)遠程提取,、遠程勘驗以及遠程的技術(shù)偵查做出了相應(yīng)的說明。我們首先來聊一聊該如何理解網(wǎng)絡(luò)遠程提取和遠程勘驗,。有的同志可能讀過2019年由公安部發(fā)布的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》,，其表述為“進行網(wǎng)絡(luò)遠程提取，需要進一步收集有關(guān)信息,，查明有關(guān)情況的,，需要進行遠程勘驗”。所以,，目前即使在座的有一部分是做學(xué)術(shù)研究的同志可能會有這樣一個判斷,，即認為網(wǎng)絡(luò)遠程提取是遠程勘驗的前提，是在“進一步需要”的時候才進行網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗,。我認為這種判斷是錯誤的,。如果你看了這篇文章，再結(jié)合文章的內(nèi)容,，你就可以理解制定規(guī)則的人員是怎么理解網(wǎng)絡(luò)遠程提取和遠程勘驗的,。其實先不說遠程,，就說實地的提取和勘驗，會形成類似的兩種筆錄,，但有的時候兩種筆錄是合在一起的,。比如說舉個簡單的例子，公安機關(guān)的偵查人員在追捕犯罪嫌疑人的時候,，我們這里設(shè)立一個場景——追捕犯罪嫌疑人,，比如是一個販毒案件，在追捕嫌疑人的時候,，嫌疑人把隨身攜帶的毒品包裝扔掉了,，可能扔到河里面去，然后我們把它打撈起來,。實際上在這個過程當(dāng)中,，偵查人員做的不是勘驗，只需要有一個《提取筆錄》就可以,。所以,，我們有些時候在卷宗里面會發(fā)現(xiàn)《提取筆錄》并沒有在《勘驗筆錄》里面。當(dāng)然,，《勘驗筆錄》里面當(dāng)然也會有《提取筆錄》,。我看了這篇文章之后，結(jié)合傳統(tǒng)證據(jù)收集提取會發(fā)現(xiàn)提取和勘驗的關(guān)系在于：勘驗有的時候是需要提取證據(jù)的,，有的時候不需要提取證據(jù),。比如說，公安機關(guān)的同志來到現(xiàn)場進行現(xiàn)場勘驗,，甚至是重復(fù)的現(xiàn)場勘驗,，他可能只是需要去了解和記錄現(xiàn)場的情況，不需要去提取證據(jù),，這個時候只需要做一個《勘驗筆錄》,，而不需要附提取的物證、書證據(jù)清單,。當(dāng)然,，有的場景不是在做勘驗的時候，單獨進行相應(yīng)的提取,，這個時候就是單純地提取,。順理成章地我們就可以理解什么是網(wǎng)絡(luò)遠程提取和遠程網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗,。因此,，這篇文章里面告訴我們第一個信息，就是網(wǎng)絡(luò)遠程提取并不是要去取代網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗,；第二個信息,，網(wǎng)絡(luò)遠程提取并不當(dāng)然的是網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗的前提性措施，因為有時候進行網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗并不需要提取證據(jù)，你只需要判斷相應(yīng)的系統(tǒng)構(gòu)架,、相應(yīng)的數(shù)據(jù)信息就可以了,。所以，這是這兩種措施基本的聯(lián)系,，雖然其區(qū)別也非常的明顯,。

接下來，遠程勘驗和遠程搜查,，以及遠程技術(shù)偵查有何區(qū)別,？我剛才介紹過其背景，目前電子數(shù)據(jù)的相應(yīng)規(guī)則只規(guī)定了遠程勘驗,，而沒有規(guī)定遠程搜查,。但這樣的做法實際上受到了學(xué)界很多研究電子取證的專家的批評，他們認為為什么只規(guī)定遠程勘驗,，沒有遠程搜查,，這是不對的。2015年北京市公安局制定的《關(guān)于電信詐騙案件的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“遠程勘驗除了調(diào)取涉案網(wǎng)站的前臺數(shù)據(jù),，還要收集'后臺數(shù)據(jù)’,，具體而言需重點獲取域名、IP,、偽造文書信息,、木馬等惡意程序和登錄維護日志?！贝蠹铱戳酥髸l(fā)現(xiàn),，其實遠程勘驗涉及的內(nèi)容很豐富。再到2019年,，公安部制定的《公安機關(guān)辦理刑事案件的電子取證規(guī)則》第27條規(guī)定了公安機關(guān)在進行網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗的時候需要查明的內(nèi)容,。重點來看看第三、四項,，“需要在遠程計算機信息系統(tǒng)上安裝新的應(yīng)用程序的”以及“需要通過勘驗行為讓遠程計算機信息系統(tǒng)生成新的除正常運行數(shù)據(jù)外電子數(shù)據(jù)的”,。我們認為第三點中所說的安裝一個應(yīng)用程序，程序的主要功能是進行取證,，在這個地方符合遠程勘驗的特征,，但是取證的目的涉及安裝的程序到底在干什么？規(guī)定里面也沒有說明,，因此導(dǎo)致操作空間比較廣泛,，這個程序安裝之后甚至還包括實時取證，這和技術(shù)偵查之間又有什么區(qū)別,？近幾年來,，特別是2019年公安部這個規(guī)定出來之后,，學(xué)界有很多不同的聲音，認為遠程勘驗的規(guī)定其實模糊了遠程搜查以及遠程技術(shù)偵查,。搜查的對象往往是犯罪嫌疑人的場所——對其居住地,，或者說他所掌握的某一個空間，或者說有關(guān)的地方進行搜查,。但是公安機關(guān)的辦案人員采取某種方式進入了犯罪嫌疑人所掌握的網(wǎng)絡(luò)空間,，這個時候就不叫搜查了，而叫勘驗,。再進一步來看,，假如說安裝應(yīng)用程序，目的不僅僅限于比如說第五點中所說的“收集遠程計算機信息系統(tǒng)狀態(tài)信息,、系統(tǒng)架構(gòu),、內(nèi)部系統(tǒng)關(guān)系、文件目錄結(jié)構(gòu)”等等,，如果說這種收集是實時取證的話,，這和技術(shù)偵查有什么區(qū)別？技術(shù)偵查在《刑事訴訟法》里面沒有作出相應(yīng)的規(guī)定明確其實施方式,，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第264條將其分為四大類監(jiān)控,，分別是記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控,、通訊監(jiān)控和場所監(jiān)控,，特別是場所監(jiān)控和通訊監(jiān)控，我個人理解其實應(yīng)該是適用于網(wǎng)絡(luò)空間的,。因此,，目前在規(guī)范層面的一個很大矛盾就在于遠程勘驗和遠程搜查很難進行明確區(qū)分，以及遠程勘驗和技術(shù)偵查也很難得到明確區(qū)分,。所以,，有的時候會發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)有時甚至?xí)f要在內(nèi)部申請進行遠程技術(shù)偵查，但如果感覺申請比較困難的話,，就換一種方式,，即申請遠程勘驗，程序要求就降低了,，并且生成的證據(jù)形式就不是技術(shù)偵查的報告,，而是遠程勘驗筆錄。這是目前規(guī)范層面存在的一些問題,。

我這里介紹一個案例,，也是劉品新老師書里面的一個案例。某案的偵查人員在進行遠程在線提取的時候,，使用了“***wangan2018”密碼登錄,，密碼一看就是拼音的“網(wǎng)安”。為什么出現(xiàn)這種狀況,？其實這在公安機關(guān)實務(wù)里面極其常見,，為什么要這么做？因為在犯罪嫌疑人或者證人提供了一個用戶名賬號之后,，公安機關(guān)登錄之后要做的第一個事情,，很可能就是修改密碼，因為要防止在取證或者說后續(xù)的取證過程當(dāng)中,，防止有人又用這一個用戶名密碼登錄了,，然后去修改甚至刪除系統(tǒng)里面的數(shù)據(jù)。這個工作我們是可以理解的,，也可以從中揣測公安機關(guān)為什么要這么干,。但是，公安機關(guān)偵查人員能否使用這類數(shù)據(jù)去進行取證,？以及辯護律師能否針對這樣的取證行為提出相應(yīng)的意見,？因為2019年《公安部辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第33條明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)遠程提取或網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗時，應(yīng)當(dāng)使用電子數(shù)據(jù)持有人,、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的用戶名,、密碼等遠程計算機信息系統(tǒng)訪問權(quán)限?！比绻f是通過正常的措施,，不管是調(diào)取，還是訊問,、詢問等措施,，在合法地獲取到一些用戶名密碼之后，根據(jù)該規(guī)定的要求,，就應(yīng)該使用原始的用戶名和密碼進行取證,。但有的時候取證具有急迫性，取證的過程當(dāng)中也為了要防止相應(yīng)人員可能會用同樣的用戶名和密碼去修改,、刪除系統(tǒng)內(nèi)的數(shù)據(jù),，所以公安機關(guān)同志經(jīng)常這樣做。這個問題我也咨詢過重慶相關(guān)的業(yè)務(wù)專家,，也跟公安的同志交流過,，我提出經(jīng)過修改賬戶密碼后收集到的證據(jù)能否提交給檢察機關(guān)？因為按照公安部的規(guī)定明顯是違法的,。相關(guān)專家回答說,，其實工作當(dāng)中我們確實經(jīng)常做，但是為了慎重起見,，我們多數(shù)情況下只把它作為一個線索,。所以,，也要提醒在座很多辯護律師注意，公安機關(guān)但凡通過這種方式收集證據(jù),，并且作為呈堂證據(jù)進行審核的時候,，一定是違法的。但是違法之后,，可能會有不同的看法,。有人認為這屬于瑕疵證據(jù)，因為程序存在瑕疵,；另外一種觀點認為這是非法證據(jù),。同志們,，此行為違法之后到底屬于非法還是瑕疵證據(jù),，我相信不同的人一定是有不同的看法,。那么,，這一條款我們怎么去理解它,？它為什么要做這樣一個規(guī)定,？其實它最主要的目的是防止公安機關(guān)采用一種侵入的,、破解的方式進入某一個系統(tǒng)開展取證,，不是去防范公安機關(guān)改密碼這件事本身,。如果說公安機關(guān)采取一些破解的,、侵入的方式去進入一個系統(tǒng)去開展取證，且采取破解的方式去收集電子數(shù)據(jù),，這顯然就可以根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則來進行調(diào)整,。但是目前來看，如果說公安僅僅只是修改了密碼,，我個人認為,，可能還達不到非法證據(jù)排除規(guī)則所調(diào)整的范圍和高度。因此,，在實務(wù)當(dāng)中,，如果說要采取非法證據(jù)排除規(guī)則去進行辯護，我個人判斷可能成功率不高,。而且在取證過程中,，公安機關(guān)如果比較規(guī)范的話，可能還有筆錄作詳細說明,，甚至還有全程錄音錄像,。如果公安機關(guān)采取了這些完備的做法，我個人判斷如果辯護律師引用非法證據(jù)排除規(guī)則反而行不通,；如果采取瑕疵證據(jù)申請排除的話,，可能難度也很大。當(dāng)然，還是有辯護的空間,，問題就在于公安機關(guān)在改變了密碼之后,，有沒有做相應(yīng)記錄，有沒有做必要性,、可行性的說明,，以及有沒有全程錄音錄像？如果說沒有的話,，可能才有辯護的空間，這也是我個人的觀點,，不代表實務(wù)當(dāng)中普遍的看法,，僅供同行們參考。

第四個方面,，境內(nèi)的電子取證和跨境的電子取證問題,。我在2019年的時候在《法學(xué)研究》寫了一篇文章，其中引用了2016年的一個案件,，當(dāng)時這種情況其實還非常多,，而且我當(dāng)時寫文章的時候，還特意找了一家比較有代表性的公安機關(guān),，是某省會城市的公安機關(guān),，具有一定的代表性。大概案情是,，服務(wù)器在美國,，然后當(dāng)時網(wǎng)安的同志直接采取跨境取證的方式，由于嫌疑人提供了IP,、用戶名和密碼,，所以公安人員就直接使用用戶名和密碼，登錄了境外服務(wù)器進行取證,，而且將這種證據(jù)直接作為呈堂證據(jù)提交給法庭,。為什么說后來類似的案件就比較少了，而且如果打算去查閱公開的裁判文書,，這類案件也不太好找,。這其實是因為相關(guān)的取證規(guī)則出現(xiàn)了一定的變化。

首先我們來看第一種方案——直接跨境遠程提取電子數(shù)據(jù)?，F(xiàn)在越來越多的服務(wù)器在境外,，電子數(shù)據(jù)位于境外，采用什么樣的方式收集是合法的,？以及辯護律師怎么樣去質(zhì)疑公安機關(guān)的取證可能是不合法的,？我從三個方面來展開：第一個方式就是公安機關(guān)直接以遠程的方式去收集GPS數(shù)據(jù)。最高檢的一位專家趙向偉處長之前寫過一篇文章叫《海量電子數(shù)據(jù)審查的實現(xiàn)路徑》,，其中有一句話：“當(dāng)前大部分的后臺服務(wù)器都部署在境外,，公安機關(guān)運用技術(shù)手段獲取的后臺數(shù)據(jù)難以轉(zhuǎn)化為法庭證據(jù),。”這句話說明了司法機關(guān)的同志其實對這種情況還是非常謹慎的,。以前確實是比較粗放的,，但是現(xiàn)在在跨境取證方面，特別是直接跨境提取收集電子數(shù)據(jù)方面發(fā)生了一定的變化,，在規(guī)則層面有所收緊,。2014年的時候，《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》其中第15條規(guī)定：“對于原始介質(zhì)位于境外而無法獲取的,，可以提取電子數(shù)據(jù)”,。換句話說，此時介質(zhì)在境外很難拿回,，如果申請刑事司法協(xié)助的話,，非常費時費力。我不知道在座各位同志有沒有搞過刑事司法協(xié)助程序,？比如你需要調(diào)取特斯拉的數(shù)據(jù),，如果這個數(shù)據(jù)是存儲于美國的，依據(jù)美國司法部給出的數(shù)據(jù),，平均大概需要10個月的時間才能成功調(diào)取,。有一次我去華東政法大學(xué)作報告的時候，有名檢察官告訴我們,，不要說是跨國,，他們有一次與香港特別行政區(qū)進行警務(wù)合作，調(diào)取位于香港的數(shù)據(jù)都花了10個月,。所以我們能夠看出,，一旦跨境了，在偵查過程中采用常規(guī)的警務(wù)合作方式就會非常麻煩,，因此,，網(wǎng)絡(luò)空間就給警察的跨境取證提供了一個快捷的辦法。

2016年《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》具體規(guī)定了可以網(wǎng)絡(luò)在線提取,，以及網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗和技術(shù)偵查,。按照這樣的立法邏輯，當(dāng)原始存儲介質(zhì)位于境外的時候,，根據(jù)2016年的規(guī)定,，網(wǎng)絡(luò)遠程提取需要進一步地收集，如計算機信息內(nèi)部的一些結(jié)構(gòu),、數(shù)據(jù)的時候,，偵查人員就可以搞遠勘，甚至還可以搞技術(shù)偵查。這就意味著原始存儲介質(zhì)位于境外的時候,，根據(jù)2014年和2016年的規(guī)定,，都可以進行跨境技術(shù)偵查。因此,，2019年公安部的規(guī)則發(fā)生了一個大轉(zhuǎn)彎,，它變成“對公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)、境內(nèi)遠程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù),，可以通過網(wǎng)絡(luò)在線提取,。”我們先看后半段,，法條規(guī)定的是“境內(nèi)遠程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)”,，但我覺得這里應(yīng)該將“上”改為“內(nèi)”，也就是系統(tǒng)內(nèi)的電子數(shù)據(jù),。如果內(nèi)部數(shù)據(jù)在境內(nèi)跨越了偵查管轄區(qū),，它可以進行遠程勘驗,，甚至遠程技術(shù)偵查,。但是，我們又回去看前半段“公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)”——法條沒有明確是在境內(nèi)還是境外的數(shù)據(jù),。所以2019年這個規(guī)定出臺后,，業(yè)內(nèi)普遍認為對境外非公開電子數(shù)據(jù)就不能再進行遠程勘驗和技術(shù)偵查了，這就是一個基本的判斷,。因此,，在法律規(guī)則適用層面，現(xiàn)在最為關(guān)鍵的問題就是要理清什么是公開的,，以及什么是非公開的,。如果把某數(shù)據(jù)界定為是公開的，那么就可以進行遠勘和技術(shù)偵查,，直接提取就可以了,；如果說是非公開的，且存儲介質(zhì)位于境外,，那就不能再進行遠勘,，也不能再使用相應(yīng)證據(jù)作為合法證據(jù)。在這里我做一個注解,，現(xiàn)在公安機關(guān)普遍不再把通過跨境遠程勘驗獲取的證據(jù)作為合法證據(jù)使用,。有的同志可能不理解為什么不用，是因為它是非法證據(jù)嗎,？比如說原始存儲介質(zhì)位于境外,，公安部門采用遠程勘驗去收集位于境外的非公開數(shù)據(jù)，辯護律師當(dāng)然可以質(zhì)疑，而人民法院,、檢察院也可以去否定該證據(jù)的證據(jù)能力,，但否定它的理由是什么呢？我個人認為,，這可能不是非法證據(jù)的問題,，而是國家主權(quán)的問題。所以這點要特別提醒在座以及線上的公安機關(guān)的同志,，要特別注意這個問題,。部分案件看上去好像是一個普通案件的形態(tài)，但如果操作不慎的話甚至可能會成為外交上的糾紛,。

所以,，2019年這個規(guī)定出臺后，問題的關(guān)鍵就在于如何去理解公開數(shù)據(jù)和非公開數(shù)據(jù),。剛剛提到的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則的理解與適用》這篇文章,，里面論及的境外非公開數(shù)據(jù)有四種情況：一是“需通過國際條約或者合作機制、刑事司法協(xié)助,、國際警務(wù)合作渠道調(diào)取證據(jù),。”但其中并沒有說明到底是哪些數(shù)據(jù),。二是“需通過勘驗境內(nèi)訪問,、下載過該信息的終端、間接獲取該電子數(shù)據(jù),?！边@點的意思就是，比如說我作為境內(nèi)某系統(tǒng)的用戶,，登錄相應(yīng)系統(tǒng)下載了某個信息在我這里的終端,，而且這個終端介質(zhì)就在境內(nèi)，那偵查人員在扣押之后提取,，或者再進行數(shù)據(jù)恢復(fù)都沒有任何問題,，因為這就可以理解為境內(nèi)數(shù)據(jù)。三是“需通過技術(shù)偵查措施獲取有關(guān)電子數(shù)據(jù),?！彼氖恰靶柁D(zhuǎn)化為其他類型的證據(jù)?！边@里一看就比較清楚,，因此我們對文章的內(nèi)容就不再過度地展開。

接下來,，根據(jù)我對實務(wù)的觀察,，分享一下我的想法供大家參考,。目前對于提取境外非公開數(shù)據(jù)的有些實踐方式特別重要。第一,，現(xiàn)實中可能還是存在跨境遠程勘驗,，但此時不宜直接將收集提取到的電子數(shù)據(jù)用作合法證據(jù)，作為辦案線索使用是可以的,。第二,，通過訊問或其他方式，獲得用戶名和密碼后,，調(diào)查人員可能是直接遠程登錄,。那么遠程登錄之后會不會有問題？是不是視為跨境取證,？會不會涉及國家主權(quán)問題,？關(guān)于這些問題我等會兒再談自己的觀點。第三,，這也是在實務(wù)中操作比較多的,，即不管是證人還是犯罪嫌疑人到案后，由他本人實際登錄境外的非公開系統(tǒng),，其登錄及下載相應(yīng)數(shù)據(jù)的過程,，實際上就是公安機關(guān)的間接取證過程。第四,，實踐中還存在委托第三方進行取證的情況,。就像劉品新老師在某次講座中提到的“配偵公司”,，也就是當(dāng)前實務(wù)中存在的一類配合偵查的公司,，這類公司實際做的事非常多，由于這個問題比較復(fù)雜,，我們今天就不過多地展開,，只是告訴大家實踐中存在這些非公開的數(shù)據(jù)提取方式。

接下來,，我們需要進行合法性判斷,，即如何理解公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)？對此問題存在兩種觀點：觀點一,，這也是來自前面提到的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則的理解與適用》這篇文章,。什么是公開數(shù)據(jù)？有人理解公開數(shù)據(jù)是個很狹義的概念,，即通過互聯(lián)網(wǎng)能夠搜索到,、能夠直接打開的這種網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)就是公開數(shù)據(jù)。理解計算機術(shù)語,、網(wǎng)絡(luò)術(shù)語的同志可能會聽說一個詞叫“深網(wǎng)”,，根據(jù)這篇文章的觀點,，“深網(wǎng)”里在一定范圍內(nèi)向不特定對象公開，甚至在注冊登錄之后就可以訪問的這些數(shù)據(jù),，都屬于公開數(shù)據(jù),。因此，對此類數(shù)據(jù),，就可以直接遠程登錄進行相應(yīng)的提取,，而不認為是跨境取證。這是目前存在的一種觀點,，我在這里只是給大家作觀點介紹,，供大家自己去做相應(yīng)的合法性判斷，并不代表這個觀點就是權(quán)威觀點,。觀點二,，以“數(shù)據(jù)控制者”，而非“數(shù)據(jù)存儲地”為偵查取證的管轄模式,。最近我跟部分專家聊到這個話題,，說我們現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄好像變得特別復(fù)雜。傳統(tǒng)刑事犯罪的管轄,，就是犯罪發(fā)生地或行為人居住地,，這些管轄方面的常規(guī)連接點一到了網(wǎng)絡(luò)犯罪中就變得非常復(fù)雜。但不管它如何復(fù)雜,，其基本的發(fā)展邏輯還是跟著數(shù)據(jù)所依托的服務(wù)器或者說存儲介質(zhì)的所在地為連接點,。但現(xiàn)在有些專家又提出，在進行網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄時,，要以“數(shù)據(jù)的控制者而不是數(shù)據(jù)的存儲地”為管轄模式,。境內(nèi)如此，跨境也是如此,。所以在2018年,，美國出臺了一部很厲害的法律叫《云法》（cloud act）。我們每個人都是云用戶,，我們的大量數(shù)據(jù)其實并不掌握在我們的終端里,，而是上傳到網(wǎng)絡(luò)空間的“云”里面。所以現(xiàn)在就有人主張,，包括美國的這部《云法》,，實際上就是主張誰掌握數(shù)據(jù)，誰能夠控制這個數(shù)據(jù),，那么管轄就根據(jù)這個來,。美國《云法》的出臺背景就是微軟的一個案件：美國查一起緝毒案件，F(xiàn)BI需要調(diào)取犯罪嫌疑人所掌握的一個郵箱賬戶數(shù)據(jù),，于是要求微軟公司提供,，但微軟公司拒不提供,，因為這個數(shù)據(jù)并沒有存儲在美國境內(nèi)，而是在其歐洲運營中心愛爾蘭,。這個案子一直打到美國聯(lián)邦最高法院,，而且愛爾蘭政府還出具了一份官方意見，說美國相關(guān)部門不能這么做,，因為數(shù)據(jù)存儲地是在愛爾蘭,，而且它不是一個公開數(shù)據(jù)，所以只能通過刑事司法協(xié)助程序來提取該數(shù)據(jù),。于是,，美國2018年就出臺了《云法》，授權(quán)執(zhí)法部門可以直接通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供他所掌握的,，哪怕是所謂的“在境外”的數(shù)據(jù),，這就是美國《云法》的厲害之處。所以為什么這幾年像《數(shù)據(jù)安全法》《國際刑事司法協(xié)助法》等都采取了一種比較強硬的抵御態(tài)勢來否定我國境內(nèi)的公司也好,、個人也好,，在未經(jīng)批準的情況下對外提供包括執(zhí)法數(shù)據(jù)在內(nèi)的一些數(shù)據(jù)，目的是捍衛(wèi)我國的司法主權(quán),。因此,，對于有的專家說以“數(shù)據(jù)控制者”而非“數(shù)據(jù)存儲地”為偵查取證的管轄模式，我個人認為在境內(nèi)可以這么去提,，但跨境了就會變得非常復(fù)雜,。為什么說很復(fù)雜？我要向各位提出的是,，哪怕公安機關(guān)取得了某個人,，甚至包括犯罪嫌疑人所提供的用戶名和密碼，遠程登錄境外服務(wù)器提取相應(yīng)數(shù)據(jù),，都是有合法性危機的,。在2001年,，以歐洲國家為主,，還有美國、日本,、南非等國,，共同制定了《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》，這也是目前全世界范圍內(nèi)參與國家最多的一個網(wǎng)絡(luò)犯罪公約,。其中第32條a款規(guī)定“公眾能夠獲得的存儲于計算機中的數(shù)據(jù)”,，這其實類似于我國2019年規(guī)定里面的“公開發(fā)布的數(shù)據(jù)”。但是b款就很有意思,，你只要成為締約國,，就可以通過一方境內(nèi)的計算機信息系統(tǒng)提取另外一方,。意思就是說，只要取證一方獲得了擁有法定權(quán)限的主體披露的數(shù)據(jù),，那就可以進行相應(yīng)的取證,。所以我們把剛才所說的案例對接到《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第32條b款上，其實它就是這一條款所規(guī)范的對象,，并不存在實質(zhì)性區(qū)別,。所以，我要提醒現(xiàn)場的公安機關(guān)的同志,，如果犯罪嫌疑人或者證人給你提供了用戶名,、密碼，由于他就是擁有法定權(quán)限的主體,，且他有能力向你提供,，所以這時直接遠程登錄進行取證實際上是《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》所授權(quán)的條款，但中國并沒有參與這部公約,。中國為什么沒有參與這部公約,？2011年的時候，我國外交系統(tǒng)的同志在國際場合發(fā)言稱：“《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第32條b款實際上就是域外取證,?！笨梢哉f，我國到現(xiàn)在都沒有加入這部《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》,，其中的第32條b款構(gòu)成了一個重大障礙,，而且該條款還無法提出法律保留，即只要加入這個公約,，這個條款就要適用,，也就是說，任一締約國就可以根據(jù)第32條b款對中國境內(nèi)的數(shù)據(jù)進行遠程提取,。所以包括中國,、俄羅斯、印度等很多國家都強烈反對加入《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》,。到了2013年的時候,，外交系統(tǒng)的同志又說：“目前大多數(shù)國家尚無此實踐?！彼晕乙嵝汛蠹?，特別是公安機關(guān)的同志，既然外交系統(tǒng)的同志都說目前大多數(shù)國家是沒有這個實踐的,，那么我們當(dāng)然就不能這么干了,，否則會與國家（通過外交系統(tǒng)）所表達的意思相悖。

這就是剛才說的第一種情況,，直接遠程收集提取境外的數(shù)據(jù)可能存在哪些法律風(fēng)險,。第二種情況,，直接調(diào)取境外數(shù)據(jù)，這種方式可以嗎,？大家先看一個新聞,，雖然這個新聞是幾年前的，但實際上現(xiàn)在的情況并沒有發(fā)生什么變化,。蘋果公司發(fā)布過一個業(yè)務(wù)公告,，稱從2013年年終到2017年年終，該公司收到了中國當(dāng)局發(fā)出的176項數(shù)據(jù)披露請求,。中國的執(zhí)法機關(guān),，不僅是偵查機關(guān)，也包括行政執(zhí)法機關(guān),，向蘋果公司去調(diào)取數(shù)據(jù),。但蘋果公司說相關(guān)數(shù)據(jù)并不在大陸境內(nèi)，所以他們無法提供,，就讓我們?nèi)プ咝淌滤痉▍f(xié)助程序,。蘋果公司在此期間從未向我國提供過數(shù)據(jù)，所以對外調(diào)取數(shù)據(jù)這個方法行不通,。我剛才也講到一個背景,，為什么《數(shù)據(jù)安全法》第36條第2款會規(guī)定：“未經(jīng)中華人民共和國主管機關(guān)批準，境內(nèi)的組織,、個人不得向外國司法或者執(zhí)法機構(gòu)提供存儲于中華人民共和國境內(nèi)的數(shù)據(jù),。”這其實很大程度上跟美國《云法》有密切的關(guān)系,，因為美國的《云法》直接授權(quán)它的執(zhí)法機關(guān)可以通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收集存儲在境外的數(shù)據(jù),。比如說美國的一個跨國公司在其他某個國家運營，在它的運營過程中就可能在當(dāng)?shù)赜蟹?wù)器,，那么由于這個公司是跨國公司,，它當(dāng)然可以掌握在當(dāng)?shù)厮鎯Φ臄?shù)據(jù)，所以美國就可以直接根據(jù)《云法》的規(guī)定,，要求該公司直接提供其在境外的數(shù)據(jù),，這也就可以直接繞開刑事司法協(xié)助程序了。所以,，我們可以理解《數(shù)據(jù)安全法》所體現(xiàn)出來的一種防御和抵御,，是對美國《云法》的不認同。現(xiàn)在不僅是中國,，很多國家都有這樣的防御性法律，這種情況下,，最難受的其實就是那個公司,。一方面,，如果這些公司不遵守美國的執(zhí)法要求，他就會受到美國的處罰,。但另一方面,，如果他遵守了美國的執(zhí)法要求，那他又會受到我們中國主管部門的處罰,。我相信我們在座的律師同行近幾年來非常關(guān)心企業(yè)的合規(guī),，跨境數(shù)據(jù)流動就也是合規(guī)當(dāng)中的一個重點問題，即執(zhí)法數(shù)據(jù)的跨境流動,。因此,，請在座各位一定要嚴格按照國家網(wǎng)信辦出臺的規(guī)范性文件以及《數(shù)據(jù)安全法》的相關(guān)規(guī)定，進行數(shù)據(jù)的出境申報,。包括重慶市網(wǎng)信辦前段時間也出臺了一個關(guān)于數(shù)據(jù)出境的細則,，明確什么樣的數(shù)據(jù)出境需要進行申報，以經(jīng)過出境的安全評估,，否則擅自出境就會受到相應(yīng)的處罰,。

對于跨境的數(shù)據(jù)調(diào)取現(xiàn)在的爭議可以說是非常大，我給大家介紹一些前沿問題,。目前,，在聯(lián)合國層面，由中國為首的部分國家正大力推動重新制定一份有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約,。這份公約中有相當(dāng)多的條款是刑事實體法的規(guī)定,，還有一部分是刑事程序法的規(guī)定。其中對于“是否要授權(quán)締約國要求某一跨境開展業(yè)務(wù)的公司直接提交其位于境外的數(shù)據(jù)”是各方爭議的焦點問題,。有些國家認同,，有些國家則是不認同。我們再來看,，今年1月份,，《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的官方文本已經(jīng)出來了，其中草案的第45條就規(guī)定了所謂的“提交令”,，第45條中的b款規(guī)定：“在本締約國領(lǐng)域內(nèi)提供服務(wù)的服務(wù)提供者提交其所擁有或控制的與此類服務(wù)有關(guān)的用戶信息,。”也就是說,，目前中國正在大力推動這個公約成為聯(lián)合國層面的國際法文件,，那么加入其中就要受到約束這是毫無疑問的。加入之后,，其中第45條就明確了,，作為一個締約國，可以要求某個服務(wù)提供者，提供他所掌握的位于境外的數(shù)據(jù),。但這里需要強調(diào)一下,，并非全部數(shù)據(jù)，而只是“用戶信息”,?！坝脩粜畔ⅰ本拖喈?dāng)于用戶的注冊信息，絕對不包括通訊的內(nèi)容數(shù)據(jù),。所以,，在國際公約層面，實際上各國之間是在相互博弈,，甚至要相互妥協(xié)——絕對的跨境調(diào)取,，大家覺得是侵犯主權(quán)，不同意,；但絕對地不允許跨境調(diào)取,，似乎又跟這個時代有所脫節(jié)。所以《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》草案中規(guī)定的調(diào)取制度其實是打了一定的折扣,，它不是所有的調(diào)取,，而只是部分的調(diào)取，是只適用于“用戶信息”的調(diào)取,。這就是最新的國際法層面的跨境調(diào)取規(guī)定,，但現(xiàn)在還沒有成為一個正式的國際公約。

跨境電子取證的第三個方面,，就是刑事司法協(xié)助程序,，也就是最正規(guī)的程序。我先給大家作一個簡單的解讀,。近幾年來,，中國的法律法規(guī)，在刑事程序方面,，對通過刑事司法協(xié)助程序取證,，包括跨境電子取證，都做出了很多規(guī)定,。其中就包括2016年《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》以及2020年《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》,。在今天下午的分享過程中，我給大家介紹了大量的除《刑事訴訟法》以外的涉及電子取證的司法解釋,，其中不乏很多關(guān)于跨境電子取證的規(guī)定,。但是通過對比前面的跨境調(diào)取數(shù)據(jù)，其實現(xiàn)在我國立法實際上是沒有突破的,，實務(wù)中的執(zhí)法機關(guān),、公安機關(guān)也不能跨境調(diào)取電子數(shù)據(jù)，只是說跨境遠程地直接去收集電子數(shù)據(jù)目前僅有一個空間——如果說是公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)，就可以直接遠程提取了,。因此在適用法律的過程中,，爭議的焦點其實就在于能否把某些數(shù)據(jù)界定為公開發(fā)布的數(shù)據(jù),。對于將刑事司法協(xié)助程序作為第三種方案去收集境外電子數(shù)據(jù),，相應(yīng)司法解釋對此的重點規(guī)范對象，其實就是學(xué)界比較熟悉的詞匯,，即“鑒真”,。鑒真其實就是強調(diào)證據(jù)的收集、提取,、保管,、移送是一個流程，而且這個流程必須保證證據(jù)沒有發(fā)生變化,，比如說沒有被調(diào)包,，沒有發(fā)生影響完整性的相關(guān)問題。因此,，它強調(diào)一個流程性的把控,，而且在實務(wù)中主要還是依靠各個程序所產(chǎn)生的筆錄形式來進行展現(xiàn)。所以,，涉及跨境電子取證,，在刑事司法協(xié)助的程序中所體現(xiàn)出的思路并沒有實質(zhì)性的變化。我們看到2016年《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》和2020年《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》的規(guī)定都是高度強調(diào)對于來源,、提取時間,、提供人員等進行了詳細的說明。這兩份司法解釋都是取證層面的,，而我們把視角放到后端,，也會發(fā)現(xiàn)，相關(guān)規(guī)范的特征同樣強調(diào)程序鏈條對接審查的要素,，比如《最高法刑訴法解釋》第93條中的“遠程調(diào)取境外數(shù)據(jù)”,，當(dāng)然，包括刑事司法協(xié)助程序,，強調(diào)了是否注明有關(guān)情況,。什么叫注明有關(guān)情況？注明有關(guān)情況是靠什么來實現(xiàn)的,？這就靠筆錄,。所以，不管是境內(nèi)還是跨境,，在對筆錄的強調(diào)和運用方面不存在實質(zhì)性區(qū)別,。有了這樣一個背景性的知識之后，我們就會發(fā)現(xiàn)跨境電子取證在涉及利用刑事司法協(xié)助程序去收集、提取和運用電子數(shù)據(jù)方面,，對于程序鏈條的重視是非常明顯的,。

這是一個大家耳熟能詳?shù)陌咐褪亲罡邫z的第18批指導(dǎo)性案例,，張凱閔等52人電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案,。這個案子應(yīng)該在很多不同的場合都提到過，今天我們把視角放在電子取證方面,。北京市人民檢察院第二分院提出了這樣一個異議,，說是電子數(shù)據(jù)無污染鑒定意見的鑒定起始基準時間晚于犯罪嫌疑人歸案時間近11個小時。這個案子涉及跨境警務(wù)合作,，我們知道現(xiàn)在電詐案件中會涉及人在境外,，窩點、服務(wù)器等也在境外的情況?，F(xiàn)在,，隨著疫情緩解，國門逐步打開之后,，這類案件也相應(yīng)地增多了,。疫情放開之后，公安機關(guān)又可以出境去進行打擊,，去窩點抓人了,，所以其中又涉及境外電子數(shù)據(jù)在當(dāng)?shù)氐目垩骸⒖彬灥纫幌盗谐绦?。這個案件是中國警方和肯尼亞官方合作的一個案件,，我們要知道這種案件，我國公安人員在境外是沒有執(zhí)法權(quán)的,，在沒有執(zhí)法權(quán)的情況之下,，相關(guān)的扣押和筆錄的制作等，在相當(dāng)多的案件里都是由境外的警方去實際操作的,。比如說這個案件里面就是由肯尼亞的警方實際去操作的,，包括制作相應(yīng)的筆錄，提取相應(yīng)的物證,，以及將電子數(shù)據(jù),、電子設(shè)備移交給中國的檢察機關(guān)。現(xiàn)在出現(xiàn)了這個問題,，無污染鑒定的起始基準時間晚于嫌疑人歸案11個小時,，因此辯護律師提出可能在這11個小時之內(nèi)有人做過手腳。對電子取證感興趣的同志可能都聽說過全國著名的“快播案件”,，案件中辯護律師提出這樣一個異議,，在數(shù)據(jù)的保管,、移送過程當(dāng)中，實際上主管機關(guān)是失位的,，因此不能排除在這個過程中有大量的淫穢視頻是中間加進去的可能,。所以這個案件到后面就只能做鑒定，鑒定結(jié)果表明沒有做過手腳,。但是快播這個案件為什么會招致辯護律師提出這樣的法律意見,，而且后來我們發(fā)現(xiàn)至少在這個問題上辯護沒有獲得成功。我們再回到張凱閔這個案件,，后來怎么去解決這11個小時的缺口呢,？同樣也是通過鑒定,。這里表現(xiàn)出一個問題,，即有的時候鑒定工作是在彌補當(dāng)初程序鏈條運行的不規(guī)范。如果整個程序鏈條做得比較完備,，就不涉及后續(xù)的鑒定了,。快播這個案件如此,，張凱閔等52人電詐案件也是如此,。所以，偵查人員要高度重視,，在取證過程當(dāng)中,，不管是張凱閔案中的11個小時也好，還是快播案件中的很多天甚至幾個月時間也好,，這其中出現(xiàn)的諸多問題歸根結(jié)底就是程序鏈條沒有達到相應(yīng)的規(guī)范性要求,，導(dǎo)致兩個案件最后使用同樣的方式處理。因此,，近年來大量的取證規(guī)則以及審查認定規(guī)則,，無論是跨境取證還是境內(nèi)取證規(guī)則，都是圍繞這個程序鏈條來強調(diào)的,。

但是,，刑事司法協(xié)助程序有其特殊性。這個特殊性集中體現(xiàn)在2021年《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》當(dāng)中,，我們對其中的第14條進行一個解讀：“確因客觀條件限制,，境外警方未提供相關(guān)證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、收集,、保管移交情況等材料的,，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)對上述證據(jù)材料的來源、移交過程以及種類,、數(shù)量,、特征等作出書面說明,，由兩名以上偵查人員簽名并加蓋公安機關(guān)印章?！边@其實說明了一個現(xiàn)象,，我們警方在境外沒有執(zhí)法權(quán)，在這個過程當(dāng)中實際收集,、提取,、扣押設(shè)備和電子數(shù)據(jù)的不是中國的警察，而是外國的警察,。如果不是特別了解跨境取證實際困難的同志可能會提出異議,，認為跨境取證做得并不規(guī)范，存在許多的漏洞,。然而,，跨境的警務(wù)合作實際上是極其困難的，其艱難之處是我們外界的同志很難想象的,，公安的同志在境外甚至是在冒著生命危險在保護人民的財產(chǎn)安全,。因此，對這個問題我們要客觀地去看待,。2021年《意見（二）》為什么會加入第14條,？實際上就說明了電詐案件的辦理有它的特殊性。對《意見（二）》出臺的背景情況我還是比較了解的,，一開始檢法的同志對此其實有很大意見,，認為這樣一個規(guī)定實際上是降低了取證的要求?？陀^來講,，這的確降低了取證要求，但是中國的公安機關(guān)在沒有執(zhí)法權(quán)的情況之下,，在境外開展這樣的警務(wù)合作困難重重,，雖然境外警方有時可能為了保護我國警察，不讓我國警察入境參與抓捕行動等,。但是另外一方面來說,，境外警方也可能有他們自己的考慮，比如說他們先介入以后,，最終交給我們的東西就可能不全是之前存在的那些東西了,。所以，有的時候跨境電子取證沒有做到很規(guī)范,，這里我要向一些律師和檢法的同志們做這樣一個說明,。因此，對于《意見（二）》的第14條,，我個人的理解是,，相比在境內(nèi)對于證據(jù)鏈的要求其實是有所降低的,。但是，如果我們完全不顧跨境執(zhí)法的實際情況,，盯著這個問題不放,，這就會和國家反電詐工作的實際需求和現(xiàn)狀就會出現(xiàn)脫節(jié)。當(dāng)然,，為了避免取證程序過于粗放,，第14條后面還有一句話：“經(jīng)審核能夠證明案件事實的，可以作為證據(jù)使用,?！边@里，一方面最高檢和最高法共同制定的這部司法解釋認同警方確因客觀條件限制,，沒有辦法完全對照境內(nèi)的取證程序做好相應(yīng)的取證工作,；另一方面還是要強調(diào)經(jīng)審核能夠證明案件事實的，可以作為證據(jù)使用,，這說明雖然有所放寬要求,，但沒有絕對放寬要求。

今天下午我用了兩個多小時的時間,，向線上和線下的各位老師，公檢法律行業(yè)的朋友們,，以及部分學(xué)生做了一個簡要的匯報,，供大家作業(yè)務(wù)參考或者理論研究的素材，不當(dāng)之處請大家批評指正,，謝謝大家,。

孫道萃教授：現(xiàn)在我們進行交流，大家有沒有問題,，請梁老師給我們解答一下,。

提問人：梁老師您好，我想請教一下,，您在講座當(dāng)中提到抽樣取證,，這在實踐當(dāng)中爭議還是比較大的，我想請教一下,，按照怎樣的抽樣比例才比較合適,？比如一個電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，到底是要找到2000多個被害人還是找20多個被害人做詢問筆錄,。希望梁老師能給我們提供一些思路,，包括在不同的情況下是否應(yīng)該抽取不同的比例，能不能給一點具體的思路,，謝謝,。

梁坤教授：謝謝您的提問,，這個問題很好。剛才確實因為時間關(guān)系沒有在講座中詳細地展開,。目前刑事程序也好,，或者行政執(zhí)法程序也好，關(guān)于抽樣取證到底該怎么抽,？按照怎樣的比例抽?。客耆珱]有明確的規(guī)定,。比如有4578個樣本,，到底抽取幾十個還是抽取幾個呢？怎么才具有代表性呢,？以及這樣的一個抽取,，會不會忽視掉一些非常重要的樣本？確實存在這些問題,。當(dāng)然,，我剛才講了，沒有任何一部法律和司法解釋告訴我們怎么去抽樣,，按照我個人的看法,，首先是對行政執(zhí)法人員和公安機關(guān)負責(zé)偵查的同志去提一個建議，在沒有一定之規(guī)的情況之下,，要盡可能保證抽樣是經(jīng)得起檢驗的,，或者是能夠說明它是具有合理性的。抽樣有多種方式,，有些叫隨機抽樣,；但在實務(wù)以及理論研究當(dāng)中，也有所謂的分層抽樣,，以電詐案件為例,，其中涉及的每一階段數(shù)額的都需要抽取一部分，比如上千萬的抽取一部分,，九百萬到一千萬的抽取一部分,，按照這樣的分布抽取，它相對來說就具有合理性和代表性,。也就是說,，有多種多樣的抽樣方法，包括社會調(diào)查其實也會利用樣本抽樣,，能夠盡可能地讓抽樣樣本反映出其精確性和可信度,。比如說在電話抽樣的過程當(dāng)中，為什么抽到你了,？它的抽樣過程可能很簡單,，就是利用你的尾號進行取樣,，比如1和6，為什么這就具有代表性,？因為它能夠如實反映尾號為1和6的代表整體樣本里面的20%,。盡可能讓你的樣本具有可信度和科學(xué)性，我們可以參考學(xué)術(shù)研究里面或者類似民意調(diào)查之中對樣本的抽取方法,。以上是對于執(zhí)法機關(guān)——無論是行政機關(guān)還是公安機關(guān)——的一個建議,。那么對于辯護律師來講的話，我個人建議在法律法規(guī)和司法解釋沒有明確說明如何去抽取更具代表性的情況之下,，我們就要抓住抽樣的科學(xué)性去做文章,，特別是涉及數(shù)額犯罪的時候，比如說界定罪與非罪的時候,，以及對量刑產(chǎn)生重大影響的問題,，這是我們可以重點把握的方向。但是我再次說明,，即使沒有一定之規(guī),，也要盡可能做到抽樣取證的科學(xué)和規(guī)范，讓抽樣能夠最大程度得到大家的認可,。這是我的回答,，謝謝。

孫道萃教授：好的,，同志們,，時間已經(jīng)到了。根據(jù)課程的安排,，同時也是受潘金貴老師還有吳宏耀老師的委托，我簡單地總結(jié)一下三天的公益培訓(xùn)活動,。千言萬語化為三個感謝：第一,，感謝六位主講嘉賓，不辭辛苦為我們奉上知識盛宴,。第二,，感謝潘金貴教授，為這次培訓(xùn)工作作出了卓越貢獻,，我們要給潘老師及其學(xué)術(shù)團隊致以最誠摯的感謝,。第三，感謝在座的各位同仁,，三天里堅持學(xué)習(xí),、堅持陪伴，也特別感謝線上的各位同仁對我們公益活動的關(guān)心和關(guān)注,，使我們公益培訓(xùn)的目的得以實現(xiàn),，使我們法治宣傳的想法得以實現(xiàn),。謝謝大家。