犯罪記錄封存是刑事執(zhí)行的延伸,，兼具程序和實體性質(zhì),，應(yīng)借助法教義學(xué)方法進(jìn)行體系性闡釋和反思。但書規(guī)定是該制度的基本構(gòu)成要素之一,。但書一“司法機(jī)關(guān)為辦案需要進(jìn)行查詢”因涉及定罪量刑問題,，應(yīng)回歸《刑法》進(jìn)行解釋，除特殊累犯外不得對被封存的犯罪記錄進(jìn)行刑事法律評價,，也不得在舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)援引。但書二“有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢”導(dǎo)致例外吞噬原則,，沒有正確認(rèn)識犯罪記錄封存制度是輕罪未成年再社會化利益與公共利益權(quán)衡后的選擇,，且與《刑法》規(guī)定的未成年人輕罪免除報告制度相抵牾，還不成比例地限制了《憲法》規(guī)定的基本權(quán)利,，故屬于隱藏的法律漏洞,。犯罪記錄封存制度的立法目的在于“未成年犯更好地回歸社會”，而但書二文義超出了立法目的,，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行目的性限縮,，不予適用，唯此犯罪記錄封存制度才能名符其實和回歸初心,。

犯罪記錄封存,；但書；法教義學(xué),；法律漏洞,；目的性限縮；

一,、問題的提出

絕大多數(shù)服刑人員在刑滿釋放后渴望回歸社會,，成為遵紀(jì)守法的公民。他們有回歸社會的權(quán)利,，國家和社會亦有使他們回歸社會的義務(wù),，對于輕罪未成年人更是如此?；诖?，2012年《刑事訴訟法》修改時立法者創(chuàng)設(shè)了犯罪記錄封存制度，這是未成年人刑事案件訴訟程序的最大亮點(diǎn)之一。然而,，近幾年來的實施效果卻不容樂觀,。2020年最高人民檢察院明確提出，要落實犯罪記錄封存制度,。實證研究發(fā)現(xiàn),，“司法實踐中犯罪記錄封存效力不明是阻礙封存制度發(fā)揮作用的最大瓶頸”。根據(jù)《刑事訴訟法》第286條第2款規(guī)定3,，對于犯罪記錄封存制度的效力采取了“原則+例外”的立法模式,，即犯罪記錄原則上“不得向任何單位和個人提供”，同時規(guī)定了兩項但書,，即“司法機(jī)關(guān)為辦案需要進(jìn)行查詢”(以下簡稱“但書一”)和“有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢”(以下簡稱“但書二”),。由于“例外是原則的基本構(gòu)成”以及例外具有優(yōu)先適用性，如何闡釋但書決定了犯罪記錄封存制度的法律效力和實施效果,。

目前,，理論界和實務(wù)界對于該但書的理解基本上停留在字面含義，且因其規(guī)定在《刑事訴訟法》中僅將其作為一項訴訟制度對待,。然而,，此種解讀易導(dǎo)致望文生義、斷章取義,，缺乏體系化的闡釋與反思,。為此，筆者引入法教義學(xué)的方法和立場,。法教義學(xué)是從現(xiàn)行規(guī)范出發(fā),，“一方面是解釋，另一方面是建構(gòu)與體系化”,。易言之,，法教義學(xué)以規(guī)范為起點(diǎn)，以解釋為方法,，以體系為終點(diǎn),。其中，以規(guī)范為起點(diǎn),，確保了法律的可預(yù)測性和安定性,；以體系為終點(diǎn)，保證了法律的邏輯自治性和體系融貫性,。需要說明的是,，法教義學(xué)有別于法解釋學(xué)，不僅包括法解釋學(xué),，更包含填補(bǔ)漏洞在內(nèi)的“法的續(xù)造”,。鑒于此,，本文將對“但書一”和“但書二”進(jìn)行法教義學(xué)分析，以期對犯罪記錄封存制度的解釋,、實施以及完善有所裨益,。

二、“司法機(jī)關(guān)為辦案需要進(jìn)行查詢”的法教義學(xué)闡釋

“但書一”是指當(dāng)司法機(jī)關(guān)辦理具體案件,，需要從未成年犯罪嫌疑人,、被告人的犯罪記錄中獲取線索及有關(guān)定罪量刑的信息時，可查詢其犯罪記錄,。對于“司法機(jī)關(guān)”應(yīng)如何理解已達(dá)成共識,，即包括法院、檢察院和公安機(jī)關(guān),。然而目前仍就眾說紛紜,、分歧頗深的是，被封存的未成年人犯罪記錄能否被司法機(jī)關(guān)予以刑事法律評價,，即再次犯罪時是否成立特殊累犯,、毒品再犯、“入罪前科”以及能否在舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)加以援引,。這涉及對“辦案需要”的解釋,。

(一)“辦案需要”的兩種解釋

在繁多的法律解釋方法中，文義解釋具有優(yōu)位性,，是解釋的起點(diǎn)。只有當(dāng)文義解釋有多種解釋可能時,，“始繼以論理解釋或社會學(xué)的解釋”,。因此，對于“辦案需要”首先應(yīng)當(dāng)尋求文義解釋,?！稗k案需要”中的“辦案”一詞既是日常用語，也是法律用語,。以《刑事訴訟法》文本為例,，除了“辦案需要”外，還有“辦案場所”“辦案期限”“辦案人員”等表述,。在日常語境中,，“辦案”即為“辦理案件”，而“辦理案件”實質(zhì)上就是尋找事實尋找法律的過程,，“都應(yīng)進(jìn)行三段論式的邏輯推理”,。可見,，“辦理案件”要么是認(rèn)定事實,，要么是適用法律,。在刑事司法中，適用法律指的就是定罪與量刑,。而特殊累犯,、毒品再犯以及“入罪前科”均屬于《刑法》及其司法解釋規(guī)定的定罪量刑情節(jié)。因此,，一種觀點(diǎn)認(rèn)為司法機(jī)關(guān)因“辦案需要”進(jìn)行查詢就是為了使用被封存的犯罪信息,，當(dāng)然可以進(jìn)行刑事法律評價，“再次犯罪時可以成立特殊累犯或毒品再犯”,。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為,，被封存的犯罪記錄不成立特殊累犯、毒品再犯和入罪前科,，因為這符合“保護(hù)未成年人合法權(quán)益的立法精神”,。該觀點(diǎn)認(rèn)為，這是《刑事訴訟法》第286條第2款后段的題中應(yīng)有之義,。在司法實踐中,，有的法院判決就是援引此規(guī)定不予刑事法律評價的。如《刑事審判參考》總第100集上刊登的第1034號指導(dǎo)案例——姚某販賣毒品案,。該案中被告人姚某未成年時因犯販賣毒品罪被判處有期徒刑,，成年后又因涉嫌販賣毒品罪被檢察機(jī)關(guān)提起公訴，且被認(rèn)定為毒品再犯,，但是一審法院判決認(rèn)為姚某不構(gòu)成毒品再犯,。檢察機(jī)關(guān)提出抗訴，二審法院維持原判,，因為“本案即使是司法機(jī)關(guān)辦案需要,，也應(yīng)對被封存的未成年犯罪記錄的情況予以保密”。在這個案例中,，一,、二審法院均認(rèn)為被封存的犯罪記錄不成立毒品再犯或者入罪前科，但是檢察機(jī)關(guān)提出了抗訴,，可見檢法兩家對于這個問題也存在重大分歧,。

(二)“辦案需要”的體系解釋

當(dāng)文義解釋有兩種以上解釋時，就應(yīng)采用其他解釋方法予以確認(rèn)和證成,。體系解釋是緊隨其后的方法,，是指“以法律條文在法律體系上之地位，即依其編章節(jié)條項款之前后關(guān)連位置,，或相關(guān)法條之法意,，闡明規(guī)范意旨之解釋方法”。體系解釋中“體系”首先是指同一部法律,，其次還指整個法秩序,。因為只有將一國所有實在法置于同一個體系之下,，才能使該國實在法成為一個具備自我發(fā)展和再生修復(fù)能力的“活體”，淡定從容地面對變動不居的社會生活和司法實踐,。因此,，對“辦案需要”進(jìn)行體系解釋，不僅要將其放置在《刑事訴訟法》整部法律體系內(nèi),，更應(yīng)當(dāng)將納入到我國整個法律體系,，特別是與同為基本刑事法律的《刑法》之間的協(xié)調(diào)。

筆者認(rèn)為,，“辦案需要”應(yīng)當(dāng)回歸《刑法》進(jìn)行解釋,。能否對被封存的犯罪記錄進(jìn)行刑事法律評價以及如何評價，即是否構(gòu)成入罪前科,，是否成立一般累犯,、特殊累犯和毒品再犯均是定罪量刑問題，而定罪量刑問題應(yīng)由《刑法》規(guī)定,。我國《刑法》第3條明文規(guī)定了罪刑法定原則,，該條文中的“法律”顯然指的是《刑法》，而非其他法律,。而且1997年修訂《刑法》時的主要考慮之一就是“制定一部統(tǒng)一的,、比較完備的刑法典”。其中“統(tǒng)一”是指由該部《刑法》統(tǒng)一規(guī)定定罪與量刑問題,。因此,，《刑事訴訟法》雖然與《刑法》同屬基本刑事法律，但定罪量刑屬于實體問題,，應(yīng)當(dāng)由《刑法》規(guī)定,。《刑法》第65條明確規(guī)定了未成年人犯罪不構(gòu)成一般累犯,，最高法院司法解釋性文件也明確規(guī)定未成年人犯罪不構(gòu)成“量刑前科”。但是,，《刑法》及其司法解釋對于未成年犯再次犯罪時是否成立特殊累犯,、毒品再犯以及“入罪前科”均未明確規(guī)定，這導(dǎo)致了刑法學(xué)界和實務(wù)界眾說紛紜,、莫衷一是,。筆者認(rèn)為，未成年人犯罪可以成立特殊累犯,，但不成立毒品再犯和“入罪前科”,。

1.未成年犯再次犯罪時可以成立特殊累犯

《刑法》第66條規(guī)定了特殊累犯制度，然而該條并未規(guī)定《刑法》第65條第1款一般累犯制度中的但書“不滿十八周歲的人犯罪的除外”,。筆者認(rèn)為,，無論從立法目的,，還是從但書規(guī)則抑或是法律擬制規(guī)則上看，未成年犯可以成立特殊累犯,。

首先,，從立法目的上看，適用特殊累犯的三類犯罪特殊的社會危害性,，決定了未成年犯再次犯罪時可以成立特殊累犯,。危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪,、黑社會性質(zhì)的組織犯罪三類犯罪的共性,，不只在于嚴(yán)重的社會危害性或者重復(fù)犯罪率高，否則諸如故意殺人,、綁架,、搶劫等嚴(yán)重犯罪以及盜竊等重復(fù)犯罪率高的犯罪理當(dāng)都適用特殊累犯制度。這三類犯罪的共性還在于對于國家安全的特殊危害,。第一,，危害國家安全犯罪不言而喻。自1979年《刑法》至2011年《刑法修正案(八)》,，危害國家安全犯罪是適用特殊累犯的唯一犯罪類型(1979年《刑法》稱為“反革命犯罪”),。第二，恐怖活動犯罪同樣如此,。美國“9· 11”事件之后,，恐怖活動犯罪已成為危害國際社會的嚴(yán)重犯罪。為嚴(yán)厲打擊此類犯罪,，國際社會在逐漸淡化恐怖活動犯罪的政治性,，以避免適用“政治犯不引渡原則”。但不可否認(rèn)的是,，恐怖活動犯罪都具有一定的政治目的,。“恐怖組織具有較濃的政治色彩”,，通過制造恐怖活動,，營造恐怖氣氛，并以此為籌碼與政府部門討價還價,，進(jìn)而提出不合理的條件和要求,，這才是恐怖組織的終極目的。1994年聯(lián)合國《消滅國際恐怖主義措施宣言》指出,，恐怖主義是“為了政治目的……”,。2018年我國《反恐怖主義法》第3條規(guī)定，恐怖主義是“以實現(xiàn)其政治,、意識形態(tài)等目的的主張和行為”,?？梢姡植阑顒臃缸飳τ趪野踩嬖谥旅：?。第三,，黑社會性質(zhì)的組織犯罪對于國家安全和社會秩序的破壞同樣明顯。黑社會性質(zhì)組織成員和層級相對穩(wěn)定,，組織紀(jì)律嚴(yán)明,，且具有一定的經(jīng)濟(jì)實力，往往通過實施暴力違法犯罪活動稱霸一方,，嚴(yán)重影響當(dāng)?shù)卣?quán)的穩(wěn)定,。掃黑除惡“事關(guān)人心向背和基層政權(quán)鞏固”。

其次,，從但書理論上看,，但書與主文是相反相成的關(guān)系?！跋喾础标P(guān)系指但書與主文勢同水火,，但書是對主文的限制、破壞和顛覆,，具有相對的獨(dú)立性,。“相成”關(guān)系則是指主文與但書唇齒相依,，主文離開了但書將會走向極端和片面,，而但書離開了主文則會皮之不存、毛將焉附,。易言之,，“但書不得與其所限制的先行條文分離”。但書與主文的形影不離,，緣于但書條款是不完全法條,。這種不完全性體現(xiàn)在但書條款“只有與其他法條相結(jié)合，才能開展共創(chuàng)設(shè)法效果的力量”,。換言之,，但書與主文條款必須緊密結(jié)合在一起，才能獲得完全的法條,，才能清楚完整地認(rèn)識該法條的適用范圍。破壞但書與主文的依附關(guān)系易使例外顛覆成為原則,，進(jìn)而損害法的安定性,。因此，《刑法》第65條第1款的但書規(guī)定“不滿十八周歲的人犯罪的除外”只能緊跟其前面的主文,，不得離開該主文而類推適用至《刑法》第66條規(guī)定的特殊累犯,。

最后,，從法律擬制規(guī)則上看，法律擬制是“有意將明知為不同者,，等同視之”,。申言之，法律擬制是立法者基于特定目的和政策需要,，明知A的構(gòu)成要件與B的構(gòu)成要件存在區(qū)別,，卻賦予了相同的法律后果、適用相同的法律條文,。據(jù)此,，法律擬制具有兩項基本特征：一是構(gòu)成要件相異性；二是法律后果相同性,。在《刑法》中存在大量的法律擬制條款,，這些條款的設(shè)置通常是由于對法益侵害的相同性以及為了避免用語的重復(fù)?！缎谭ā返?6條規(guī)定的特殊累犯是典型的法律擬制條款,，不僅是因為“以……論處”的法律用語，更在于其完全符合“構(gòu)成要件相異性”和“法律后果相同性”,。第一,，特殊累犯與一般累犯在構(gòu)成要件上存在明顯的差異。一般累犯要求前罪和后罪都被判處有期徒刑以上刑罰,，而特殊累犯并無此要求,；一般累犯要求后罪在前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后五年以內(nèi)，而特殊累犯無此要求,。換言之,，特殊累犯只是再犯而已。第二,，無論是特殊累犯還是一般累犯均從重處罰,。而《刑法》第65條第1款的但書規(guī)定“不滿十八周歲的人犯罪的除外”是主體要件，屬于相異的構(gòu)成要件,，而非相同的法律后果,。因此，該但書規(guī)定不應(yīng)適用于特殊累犯,。

綜上,，無論是從立法目的，還是從但書理論抑或是從法律擬制規(guī)則上看,，未成年人犯再次犯罪時可以成立特殊累犯,。

2.未成年犯再次犯罪時不構(gòu)成毒品再犯和入罪前科

《刑法》第356條規(guī)定了毒品再犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。但該條文同樣沒有規(guī)定《刑法》第65條第1款的但書“不滿十八周歲的人犯罪的除外”,。

筆者認(rèn)為,，根據(jù)當(dāng)然解釋的“舉重以明輕”原理，未成年犯不成立一般累犯,，當(dāng)然不成立更輕的毒品再犯,。作為一種法律解釋方法，當(dāng)然解釋是指法律雖然沒有明確規(guī)定,，但是根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定的規(guī)范目的和意旨,，沒有規(guī)定的比現(xiàn)有的規(guī)定更有理由適用，而予以直接適用,。當(dāng)然解釋包括兩項基本的解釋規(guī)則：一是“舉輕以明重”;二是“舉重以明輕”,。前者如櫻花園禁止攀爬樹木，那么摘花當(dāng)然也是禁止的,；后者如公路允許重型卡車通過,，私家車當(dāng)然也是允許的。在刑法中“舉輕以明重”是否違反罪刑法定原則仍存爭議,，但“舉重以明輕”是完全允許的,。在刑事處罰上適用“舉重以明輕”規(guī)則時，應(yīng)將《刑法》未規(guī)定的從重處罰情節(jié)與待決情節(jié)進(jìn)行輕重比較,，如果待決情節(jié)更輕則不得從重處罰,。就一般累犯與毒品再犯比較而言，前者比后者更重,。第一,，一般累犯特殊預(yù)防的必要性大于毒品再犯，因為一般累犯的構(gòu)成條件比毒品再犯的構(gòu)成要件更為苛刻,。第二,，根據(jù)《刑法》第74條和第81條第2款的規(guī)定，累犯不得適用緩刑和假釋,，但卻未規(guī)定毒品再犯不得適用緩刑和假釋,。因此，未成年犯再次犯罪時不構(gòu)成一般累犯,，當(dāng)然更不構(gòu)成毒品再犯,。

如前所述，最高法院司法解釋性文件明確規(guī)定未成年人犯罪不構(gòu)成“量刑前科”,，但是能否作為“入罪前科”同樣因為沒有明確規(guī)定存在較大爭議,。為應(yīng)對廢除勞動教養(yǎng)制度可能帶來的問題，2013年“兩高”關(guān)于盜竊罪的司法解釋采用了“數(shù)額+情節(jié)”的立法模式,，對于具有“曾因盜竊受過刑事處罰的”等特定情節(jié)的,，入罪數(shù)額減半。同年“兩高”關(guān)于敲詐勒索罪和搶奪罪的司法解釋也有同樣的規(guī)定；2016年“兩高”關(guān)于貪污賄賂犯罪的司法解釋也有類似規(guī)定,。筆者認(rèn)為，諸如“曾因盜竊受過刑事處罰的”的前科只是表明行為人的人身危險性較大,。人身危險性是刑事實證法學(xué)派提出的核心概念,，基本含義是指再犯可能性，主要用于量刑環(huán)節(jié)以及出罪,。而將行為人的再犯可能性作為入罪情節(jié),，不僅混淆了定罪情節(jié)與量刑情節(jié)，還會導(dǎo)致刑法的評價對象由犯罪行為變成了行為人,，進(jìn)一步擴(kuò)大犯罪圈,。誠如有學(xué)者所言，這種“數(shù)額不夠,，情節(jié)來湊”的模式“與情理,、法理之間均存在一定抵觸”。因此,，諸如“曾因盜竊受過刑事處罰的”的前科本質(zhì)仍應(yīng)只是量刑情節(jié),，不應(yīng)作為“入罪前科”。

綜上,，從刑法上看,，未成年犯再次犯罪時可以成立特殊累犯，但不構(gòu)成毒品再犯和“入罪前科”,。易言之,，除了特殊累犯外，不得對被封存的未成年人犯罪記錄進(jìn)行刑事法律評價,，也不得在舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)予以援引,。

三、“有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢”的法教義學(xué)批判

但書二“有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢”是指有關(guān)單位可以根據(jù)國家規(guī)定確定的事由查詢被封存的犯罪記錄,。易言之,，未成年人犯罪記錄被封存后，有關(guān)單位仍就可以根據(jù)有關(guān)就業(yè),、就學(xué),、入伍等資格、條件的國家規(guī)定,，查詢其犯罪記錄,。

(一)“國家規(guī)定”解釋之反思

該但書中的“國家規(guī)定”具體指什么?《刑事訴訟法》及其司法解釋均未予以明確界定。但是相關(guān)的規(guī)范性文件以及理論界幾乎一致地認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)參照《刑法》第96條進(jìn)行解釋,。然而，筆者認(rèn)為該但書中“國家規(guī)定”不能簡單等同于《刑法》第96條“違反國家規(guī)定”的“國家規(guī)定”。

首先,，在法教義學(xué)上,，同一用語在不同語境下可以作不同的解釋。為了保證法的安定性,，同一法律或者不同法律中使用的同一用語應(yīng)當(dāng)作相同解釋,，但誠如拉倫茨所言，“主張應(yīng)作他種理解者,，就此應(yīng)特別說明其理由”,。換言之,，在具有特別理由的情況下,，同一用語完全可以作不同的解釋,，即使是法律以定義的方式界定了該用語。而且,，同一用語作不同的解釋也不違反體系解釋,，恰恰是體系解釋的要求。例如在一部法律中,，甲用語在A處作a解釋是該處上下文的要求,，而在B處卻作b解釋同樣是該處上下文的要求，都是為了實現(xiàn)法律的體系性和協(xié)調(diào)性,，而在另一部法律中更是如此,。因此，為了兼顧法的安定性和正義性,，必須兼顧用語的統(tǒng)一性和相對性,，《刑法》與《刑事訴訟法》中的同一用語“國家規(guī)定”可以作不同的解釋。

其次,，即使在《刑法》中,，“國家規(guī)定”也不都是作同一解釋。在《刑法》文本中除了最常見的“違反國家規(guī)定”外,，類似的表述還有“不符合國家規(guī)定”“依照國家規(guī)定”“違反……國家規(guī)定”“違反國家有關(guān)規(guī)定”以及“國家規(guī)定”等,。而這些表述中的“國家規(guī)定”含義并不相同。以規(guī)定非法提供麻醉藥品,、精神藥品罪的《刑法》第355條第1款前段為例,，該條文中除了有“違反國家規(guī)定”外，還有單獨(dú)的“國家規(guī)定”,，而這兩處的“國家規(guī)定”顯然不能作同一解釋,。前者是指行政法規(guī)《麻醉藥品和精神藥品管理條例》，而后者則是指《麻醉藥品品種目錄》《精神藥品品種目錄》以及《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》,?？梢?，只有《刑法》中“違反國家規(guī)定”中的“國家規(guī)定”是指《刑法》第96條的范圍。

最后,，如若援引《刑法》第96條規(guī)定來解釋“但書二”中的“國家規(guī)定”,，將導(dǎo)致例外常態(tài)化。根據(jù)筆者檢索和整理,，截止到2020年11月1日,，此類“國家規(guī)定”大致可以分為以下四類：(1)針對所有犯罪的國家規(guī)定；(2)針對故意犯罪的國家規(guī)定,；(3)針對特定犯罪的國家規(guī)定；(4)針對特定刑罰的國家規(guī)定,。這些“國家規(guī)定”禁止或者限制有犯罪記錄人員從事法官,，檢察官，人民陪審員,，公務(wù)員,，人民警察，民用爆炸物品的生產(chǎn),、銷售,、購買、運(yùn)輸和爆破作業(yè)人員,，校車駕駛?cè)?，保安服?wù)公司法定代表人和主要管理人員，駐外外交人員,，配備公務(wù)用槍的專職守護(hù),、押運(yùn)人員，注冊建筑師,，基金管理人,，注冊會計師，執(zhí)業(yè)醫(yī)師,，鄉(xiāng)村醫(yī)生,，律師，導(dǎo)游人員,，對直銷員進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)的授課人員,，拍賣師，教師,，企業(yè)破產(chǎn)管理人,，有關(guān)出口經(jīng)營活動的人員，會計員,，公證員,，證券交易所理事,、監(jiān)事、高級管理人員,，開辦娛樂場所或者在娛樂場所內(nèi)從業(yè)的人員,，網(wǎng)絡(luò)安全管理和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營關(guān)鍵崗位的工作人員，商業(yè)銀行的董事,、高級管理人員,，司法鑒定業(yè)務(wù)人員，公司的董事,、監(jiān)事,、高級管理人員，旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營活動人員,，評估業(yè)務(wù)人員,，生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人，注冊測繪師,，施工單位主要負(fù)責(zé)人,、項目負(fù)責(zé)人，社會團(tuán)體發(fā)起人,、擬任負(fù)責(zé)人,，服兵役人員，基金會理事長,、副理事長或者秘書長,，民辦非企業(yè)單位擬任負(fù)責(zé)人，等等,。這些職業(yè)涵蓋了我國《職業(yè)分類大典》所列舉的除第五大類“農(nóng),、林、牧,、漁,、水利生產(chǎn)人員”之外其他七大類的有關(guān)職業(yè)。因此,，如果根據(jù)《刑法》第96條規(guī)定解釋“但書二”中的“國家規(guī)定”,，將導(dǎo)致封存犯罪記錄成為例外情形。

綜上,，“但書二”中的“國家規(guī)定”完全可以且應(yīng)當(dāng)作出有別于《刑法》第96條的解釋,。但筆者認(rèn)為，該但書無論如何解釋都有悖于法的正義性,。實際上,，該但書還是一項隱藏的法律漏洞。

(二)法律漏洞的確認(rèn)

毋庸置疑,，基于主客觀方面的原因,，任何一國的法律體系都難以做到徹底的體系融貫和邏輯自治,，法律漏洞在所難免。根據(jù)法律是否有明確的規(guī)定,，法律漏洞可以分為開放的法律漏洞和隱藏的法律漏洞,。前者是指依據(jù)法的目的法律本應(yīng)當(dāng)規(guī)定卻未規(guī)定。而后者是指“法律雖然含有得以適用的規(guī)則,，惟該規(guī)則——在評價上并未慮及此類事件的特質(zhì),，因此，依其意義及目的而言——對此類事件并不適宜”,。雖然法律明確規(guī)定了但書二,，卻只是為了遷就其他“國家規(guī)定”，而未顧及未成年人輕罪犯罪記錄封存制度的特質(zhì)和目的,，故屬于隱藏的法律漏洞,。主要基于以下三個方面理由：

1.“但書二”導(dǎo)致例外吞噬原則

法諺云：“有原則就有例外?！崩馐菍υ瓌t的限制，但是不得吞噬原則,，造成原則與例外關(guān)系的反轉(zhuǎn),，例外的品質(zhì)應(yīng)在于突顯原則。然而,，“但書二”則幾乎消解了犯罪記錄封存制度的作用和價值,，使得該制度名存實亡。

目前我國初步確立了犯罪記錄查詢制度,。根據(jù)《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》(以下簡稱《犯罪記錄意見》等規(guī)范性文件,，我國犯罪記錄的查詢主體只有三類：第一類，國家機(jī)關(guān),。這其實就是為辦案需要查詢犯罪記錄的司法機(jī)關(guān),，即“但書一”中規(guī)定的查詢主體。第二類,，有關(guān)單位,。這些單位依照法律法規(guī)關(guān)于就業(yè)等資格的規(guī)定查詢犯罪記錄，即“但書二”中規(guī)定的查詢主體,。第三類,，辯護(hù)律師。辯護(hù)律師可以查詢本案犯罪嫌疑人,、被告人的犯罪記錄,，但是被封存的犯罪記錄除外。至于個人,，公安部明確規(guī)定違法犯罪記錄“對個人一律不予以出具”,。因此,，犯罪記錄封存制度原則上應(yīng)當(dāng)是禁止以上三類主體查詢犯罪記錄，然而根據(jù)“但書一”和“但書二”,，“國家機(jī)關(guān)”和“有關(guān)單位”均有權(quán)查詢被封存的犯罪記錄,，唯一被禁止查詢的竟然是犯罪嫌疑人、被告人合法利益的專門維護(hù)者——辯護(hù)律師,。試問這種封存的意義和價值何在?

犯罪記錄的查詢還是封存,，實質(zhì)上是社會公共利益與犯罪記錄人員再社會利益的權(quán)衡?！氨仨氃趪液蜕鐣尚刨嚨年P(guān)于刑法判決信息手段的利益與刑滿釋放人員的再社會化的利益之間找到平衡點(diǎn),。”我國犯罪記錄制度首要目的在于預(yù)防犯罪,，維護(hù)社會公共利益,，同時必須兼顧犯罪記錄人員的再社會化利益。正如《犯罪記錄意見》所指出,，建立犯罪記錄制度的重要目的之一就是幫助有犯罪記錄的人“順利回歸社會”,。但是要求一步到位地封存所有犯罪記錄人員的犯罪記錄，既不現(xiàn)實,，也不具有法理上的正當(dāng)性和合理性,。為此，在2012年《刑事訴訟法》修改時,，立法者經(jīng)過再三權(quán)衡,，規(guī)定當(dāng)前只封存未成年人的犯罪記錄，且必須是被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人的犯罪記錄,。換言之,，未成年人輕罪犯罪記錄封存制度本就是立法者權(quán)衡社會公共利益與犯罪記錄人員再社會化利益的產(chǎn)物。該制度僅適用于未成年人,，且只限于輕罪犯罪記錄,。其所保護(hù)的輕罪未成年人的再社會化利益大于其可能損害的社會公共利益。

因此,，未成年人輕罪犯罪記錄封存制度不應(yīng)當(dāng)設(shè)置太多的例外,，不應(yīng)允許除為辦案需要查詢犯罪記錄的司法機(jī)關(guān)之外的有關(guān)單位查詢輕罪未成年人被封存的犯罪記錄，否則必須導(dǎo)致例外顛覆原則,。

2.“但書二”與未成年人輕罪免除報告制度相抵牾

“一旦有人適用一部法典的一個條文,，他就是在適用整個法典?！辈粌H如此,，他還在適用整個法律體系，尤其是應(yīng)當(dāng)考量與其關(guān)系密切的法律之間的關(guān)系,，惟此方能得出妥當(dāng)性的結(jié)論,。雖然犯罪記錄封存制度規(guī)定在《刑事訴訟法》中,，但其本質(zhì)是承接刑事執(zhí)行制度，兼具實體法與程序法的性質(zhì),，應(yīng)從《刑法》與《刑事訴訟法》視角予以闡釋,。

為了貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，2011年《刑法修正案(八)》對未成年人犯罪及其刑罰制度進(jìn)行了重大改革,。不僅增加規(guī)定了未成年人犯罪不成立累犯,，還確立了未成年人輕罪免除報告制度，即犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人在就業(yè),、入伍時不需要向就業(yè)單位,、部隊報告自己曾經(jīng)受過刑罰。該制度的立法目的在于防止這些輕罪未成犯被歧視,、被標(biāo)簽化,，使他們能夠重新回歸社會。但是根據(jù)“但書二”,，有關(guān)單位卻可以根據(jù)國家規(guī)定查詢未成年時期的犯罪記錄,，這易導(dǎo)致未成年人輕罪免除報告制度名存實亡。正如最高法院在解讀該條文時所指出的那樣,，“如果僅免除行為人的報告義務(wù),，而不對犯罪記錄予以封存、限制公開,，部隊、用人單位,、學(xué)?？梢酝ㄟ^審查檔案掌握有關(guān)犯罪記錄，很多情況下行為人是否報告,，沒有實質(zhì)意義”,。

與此直接相關(guān)的問題是，未成年人輕罪犯罪記錄被封存后,，公安司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)應(yīng)申請出具《無犯罪記錄證明》全國人大常委會法工委在《刑事訴訟法》釋義中指出,，“司法機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定提供相應(yīng)的證明”。但這里的“相應(yīng)的證明”具體是指什么證明又語焉不詳,。由于法律及司法解釋均未對此作出明確規(guī)定,，在理論界和司法實踐中存在很大的爭議。一種意見認(rèn)為,，犯罪記錄封存制度不等于前科消滅,，故不得出具《無犯罪記錄證明》。在不少案例中,，公安機(jī)關(guān)起初均以法律未明確規(guī)定為由拒絕出具,，最后是在政法委,、法院、檢察院等有關(guān)機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)后才最終出具了《無犯罪記錄證明》,。另一種意見則認(rèn)為,，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)出具《無犯罪記錄證明》，有些規(guī)范性文件對此予以明確規(guī)定,。

筆者認(rèn)為,，對于犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，輕罪免除報告,，公安司法機(jī)關(guān)出具《無犯罪記錄證明》,，以及禁止有關(guān)單位查詢犯罪記錄，三者是一損俱損,、一榮俱榮的制度共同體,。缺少其中任何一項制度，另外兩項制度將成“鏡中花,、水中月”,。輕罪免除報告的適用主體是行為人，出具《無犯罪記錄證明》的適用主體是公安司法機(jī)關(guān),，而禁止查詢犯罪記錄制度的適用主體是有關(guān)單位,。如果允許有關(guān)單位查詢被封存的犯罪記錄，那么輕罪免除報告將沒有任何意義,；公安司法機(jī)關(guān)不可能向有關(guān)單位出具《有犯罪記錄證明》,，同時又向行為人出具《無犯罪記錄證明》。因此,，免除前科報告義務(wù),，由公安司法機(jī)關(guān)出具《無犯罪記錄證明》，以及禁止有關(guān)單位查詢犯罪記錄,，三者相輔相成,、缺一不可。

3.“但書二”不成比例地限制公民的基本權(quán)利

“但書二”中的“國家規(guī)定”對刑滿釋放人員的就業(yè),、就學(xué),、入伍等資格、條件進(jìn)行了限制或者剝奪,，其中主要是對就業(yè)資格的限制或者剝奪,。這涉及公民的勞動權(quán)。作為憲法規(guī)定的一項基本權(quán)利,，勞動權(quán)具有“主觀權(quán)利”與“客觀法”的雙重性質(zhì),。詳言之，勞動權(quán)的規(guī)范構(gòu)造包括以下三個層次：首先，勞動權(quán)是一種自由權(quán),，即國家具有不得隨意限制和剝奪的義務(wù),。這種自由不僅是指勞動或者不勞動的自由，也指選擇就業(yè)或者營業(yè)的自由,。其次,，勞動權(quán)還是一種國家給付義務(wù)。國家的給付既可以是純粹物質(zhì)上的利益,，也可以是為了保障權(quán)利實現(xiàn)的法律程序。最后,，勞動權(quán)是一種國家保護(hù)義務(wù),。當(dāng)公民勞動權(quán)遭受私人侵害時,，國家應(yīng)當(dāng)提供積極的措施給予保護(hù),。以上三個層次究竟何者居主導(dǎo)地位,，在憲法學(xué)和勞動法學(xué)界仍存在爭議,，但均承認(rèn)自由權(quán)是勞動權(quán)的前提和基礎(chǔ),，沒有職業(yè)自由,，國家的給付和保護(hù)義務(wù)則成無源之水,、無本之木,。

作為一種職業(yè)自由權(quán),，勞動權(quán)不得被國家恣意限制，但并不意味著不能限制,?？v觀中外憲法立法與基本理論,，國家可以基于公共利益限制公民基本權(quán)利,。但同時為了防止對基本權(quán)利的限制被濫用，對這種限制也應(yīng)進(jìn)行限制,，即“限制的限制”,。具體而言,，這種“限制的限制”主要包括形式上和實質(zhì)上兩個層面。第一,，形式上的限制是指法律保留原則。法律保留原則是指對于公民基本權(quán)利的限制只能由法律規(guī)定,。“但書二”規(guī)定在基本法律《刑事訴訟法》之中,，即使其援引的“國家規(guī)定”除了法律還有行政法規(guī),，該但書對刑滿釋放人員就業(yè)資格的限制也不違反法律保留原則,。第二，實質(zhì)上的限制是指比例原則和“三階理論”,。濫觴于德國的比例原則被認(rèn)為是公法上的“帝王條款”,，又派生出三項子原則即適當(dāng)性、必要性和狹義比例原則,。在勞動權(quán)即職業(yè)自由權(quán)限制上,，1958年德國聯(lián)邦憲法法院通過“藥房案”將比例原則類型化為著名的“三階理論”,。這“三階”分別是指：第一，職業(yè)執(zhí)行自由限制,。此種限制是指對執(zhí)業(yè)的執(zhí)行方式等方面的限制,，如要求出租車車身統(tǒng)一漆成黃色。此類限制只要求法律限制是為了“一般公共利益”,。第二,，職業(yè)選擇主觀許可限制。此類限制是指對從事特定職業(yè)人員的資格能力上的要求,，如有特定犯罪前科的人員不得營運(yùn)出租車,。立法者要進(jìn)行這種限制時，必須存在比個人自由更值得保護(hù)的“重要公共利益”,，且有必要予以特別保護(hù),。第三,，職業(yè)選擇客觀許可限制,。這種限制是基于客觀因素的要求,，如新聞出版職業(yè)禁止制度,。這種限制嚴(yán)重侵犯基本人權(quán),，必須存在值得保護(hù)的“緊迫的特別重要公共利益”,?！暗珪敝械摹皣乙?guī)定”關(guān)于刑滿釋放人員就業(yè)資格的限制或者剝奪,，應(yīng)屬于第二階,，即“職業(yè)選擇主觀許可限制”,。這種限制必須具備兩個條件：一是存在比個人自由更值得保護(hù)的“重要公共利益”,。此種公共利益在與個人利益之間衡量時,，毫無疑問地必須放棄個人利益,。二是有必要予以特別保護(hù)。

筆者認(rèn)為,，對輕罪未成年人的職業(yè)選擇主觀許可限制并不符合上述兩項條件。第一,，相比于抽象的“公共利益”,，輕罪未成年人再社會化利益更值得保護(hù),。此種職業(yè)選擇主觀許可限制主要是為了保護(hù)特定的公共利益，即預(yù)防有犯罪記錄的人員重新犯罪,，維護(hù)特定職業(yè)的純潔性以及民眾的信任度,。然而，這種理由是似而非,。數(shù)據(jù)顯示,，我國未成年人平均重新犯罪率遠(yuǎn)低于全部罪犯的重新犯罪率，2014年至2019年期間僅為3.49%,。美國學(xué)者實證研究表明,，被封存犯罪記錄人員的重新犯罪率極低,，遠(yuǎn)低于整體人口的平均犯罪率。中外實證研究均表明,，被封存犯罪記錄人員的重新犯罪率低于普通民眾的犯罪率,。犯罪記錄封存解除制度能夠最大限度地預(yù)防被封存犯罪記錄人員重新犯罪。眾所周知,，未成年人犯罪的主要原因并不在于其自身,，而是家庭、學(xué)校和社會等因素,。正如此,，未成年人相比成年人具有更大的可改造性和可塑性。易言之,，輕罪未成年人再社會化利益高于社會公共利益,。第二，這種限制也不符合必要性原則,。所謂必要性原則是指此種限制造成的損害必須是最小的,。勞動權(quán)是公民的基本人權(quán)，對于刑滿釋放人員回歸社會具有基礎(chǔ)性意義,，剝奪或者限制其勞動權(quán)對其影響巨大,。此外，對未成年人在內(nèi)的刑滿釋放人員進(jìn)行職業(yè)選擇許可上的限制明顯違反法律,?！侗O(jiān)獄法》第38條規(guī)定：“刑滿釋放人員依法享有與其他公民平等的權(quán)利?！?/p>

綜上,，“但書二”導(dǎo)致例外吞噬原則，且與《刑法》規(guī)定的未成年人輕罪免除報告制度相抵牾,，還不成比例地限制《憲法》規(guī)定的勞動權(quán),，故該但書屬于隱藏的法律漏洞。

(三)目的性限縮及其規(guī)范目的的識別

在法教義學(xué)上,，填補(bǔ)法律漏洞的方法是目的性限縮,。所謂目的性限縮是指“對法律文義所涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽,，未將之排除在外,，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該一類型排除在該法律適用范圍外之漏洞補(bǔ)充方法而言”,。由此,，進(jìn)行目的性限縮首先需要探尋規(guī)范意旨即規(guī)范目的。法律的目的既指立法者的主觀目的,，也包括法律規(guī)范的客觀目的,。前者是指立法者創(chuàng)設(shè)該法律規(guī)范時的主觀目標(biāo),，后者是指法律規(guī)范本身所應(yīng)當(dāng)具有的目的。法律解釋的終極目的應(yīng)當(dāng)是發(fā)現(xiàn)后者,，但是只有同時考察主觀目的才能發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范的完整內(nèi)涵,。美國學(xué)者實證研究發(fā)現(xiàn)，立法者意圖是文本之外最重要的解釋工具,。因此,，識別法律的目的首先應(yīng)當(dāng)探尋法律規(guī)范的立法者意圖。特別是當(dāng)某一法律規(guī)范的立法者意圖可以查詢且清晰明了時,，應(yīng)當(dāng)遵循該立法者意圖進(jìn)行解釋,。立法過程中的一切資料,，包括草案及其說明,、審議記錄、修改報告以及立法釋義等都是發(fā)現(xiàn)立法者意圖的依據(jù),。

犯罪記錄封存制度的立法目的究竟是什么?立法者在關(guān)于刑事訴訟法修正案草案的說明中給出了權(quán)威解釋,，該制度立法目的是“為有利于未成年犯更好地回歸社會”。全國人大常委會法工委刑法室撰寫的釋義重申了該立法目的,。因此,，立法者設(shè)置犯罪記錄封存制度的目的就是為了使未成年人更好地再社會化。這一目的不僅具有法律上的依據(jù),，還具有理論上的正當(dāng)性基礎(chǔ),。

再社會化(Rehabilitation)是當(dāng)代刑罰目的的題中應(yīng)有之義。刑罰目的是關(guān)涉刑罰全局性的根本問題,，主要有報應(yīng)論,、預(yù)防論和一體論三種學(xué)說?；谏鐣x觀念,，報應(yīng)論認(rèn)為刑罰是對犯罪行為的報應(yīng)，又分為道義報應(yīng)論,、法律報應(yīng)論和經(jīng)驗報應(yīng)論,。預(yù)防論則基于社會功利觀念，認(rèn)為刑罰是為了預(yù)防犯罪行為的發(fā)生,，包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防,。報應(yīng)論和預(yù)防論兩種學(xué)說都有一定的合理性，但又都具有難以克服的片面性,。由此對這兩種學(xué)說進(jìn)行折中的一體論觀點(diǎn)應(yīng)運(yùn)而生,。一體論認(rèn)為報應(yīng)和預(yù)防都是刑罰的目的，前者回顧已然之罪,，后者針對未然之罪,。一體論又包括以報應(yīng)為基礎(chǔ)的一體論,、以預(yù)防為基礎(chǔ)的一體論等多種學(xué)說。以上報應(yīng)論,、預(yù)防論和一體論三種學(xué)說中,，單純的報應(yīng)論幾近絕跡，當(dāng)代主流刑罰目的論是預(yù)防論和一體論,，兩者的共同點(diǎn)都在于承認(rèn)特殊預(yù)防,。當(dāng)代刑罰哲學(xué)認(rèn)為，刑罰不能僅僅與罪行相適應(yīng),，更應(yīng)當(dāng)與行為人相適應(yīng),。特殊預(yù)防是預(yù)防罪犯重新犯罪，主要是通過刑罰的保安,、威懾與再社會化功能實現(xiàn)的,。其中再社會化功能是德國著名刑法學(xué)家李斯特所極力倡導(dǎo)的，是指通過刑罰對罪犯進(jìn)行教育和改造,，使之養(yǎng)成遵守法律的規(guī)則意識,，重新回歸社會，進(jìn)而達(dá)到保衛(wèi)社會的目的,。這首先要求行刑的社會化,，即謹(jǐn)慎適用監(jiān)禁刑、盡可能適用社區(qū)矯正以及弱化監(jiān)獄的封閉性,，但更為重要的是確立刑滿釋放人員回歸社會的機(jī)制和制度,。因為監(jiān)禁刑雖然旨在對罪犯強(qiáng)制社會化，但結(jié)果往往適得其反,、事與愿違,，非但很難實現(xiàn)社會化，反而極易導(dǎo)致“監(jiān)獄化”,?！氨O(jiān)獄化”是服刑人員對監(jiān)獄文化以及監(jiān)獄規(guī)章制度的學(xué)習(xí)和內(nèi)化過程，其本質(zhì)上是一種反社會化的過程,，甚至是一定程度上的犯罪化過程,。因此，服刑人員出獄后能否順利回歸社會,，成為評判刑罰再社會功能的重中之重,。無論是成年犯還是未成年犯，他們回歸社會都面臨著重重障礙,，但其中最主要的障礙是就業(yè)歧視,。對于他們而言，只有妥善解決了就業(yè)問題，才有可以能順利回歸社會,，獲得新生,，否則很可能重蹈覆轍，成為慣犯,。而對于未成年犯而言,，回歸社會的重要性尤其重要。然而根據(jù)“但書二”,，“有關(guān)單位”可以根據(jù)“國家規(guī)定”查詢被封存的未成年人犯罪記錄,，必然造成對該未成年犯就業(yè)等方面的歧視，明顯不利于該未成年犯回歸社會,。

綜上,，“但書二”與未成年人回歸社會的目的背道而馳，存在架空原則的風(fēng)險,，應(yīng)當(dāng)采用目的性限縮的方法,，排除該但書的適用。目的性限縮主要是限制適用法條,，但也包括不予適用,。雖然個案被法律規(guī)范所涵攝,，但“目的性衡量的結(jié)果卻是反對將該法條適用于此案件,，這個法律的適用范圍就可能通過所謂的'目的性限縮來限制’，使其不再涵蓋這個案件”,?；谖闯赡耆嘶貧w社會的目的，“但書二”不應(yīng)適用,。當(dāng)然,，為了更好地兼顧法的安定性與正義性，該但書的最佳解決方案應(yīng)是修改法律,，將“但書二”直接刪除,。

四、余 論

近些年來,，在這種積極刑法觀的指引下,，我國正在逐步建立輕罪制度體系。刑法增設(shè)了許多輕罪,；刑事訴訟法確立了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬原則和速裁程序,，使得大量輕罪案件通過更為簡易、更為快速的程序進(jìn)行處理,。2020年認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用率超過85%,。然而，在刑法和刑事訴訟法之外的刑事執(zhí)行法及其延伸領(lǐng)域卻沒有進(jìn)行充足的配套改革。這些輕罪的訴訟期間和刑罰刑期都很短,，但是這些輕罪犯罪人所背負(fù)的犯罪記錄卻是終身的,。這不僅影響這些輕罪犯罪人一輩子，還會累及其子女,。例如某地規(guī)定,，外來務(wù)工人員的子女申請就讀當(dāng)?shù)氐墓k學(xué)校，必須提供父母的無犯罪記錄證明,。哲學(xué)家叔本華說過：“生活,，也讓別人生活。如果我們不這樣做,，那我們就是不公正的,，我們也就等于向這個人發(fā)出了生死決斗的挑戰(zhàn)?！睂Υ蟹缸镉涗浀娜?，倘若我們不能深切地關(guān)注他們的生存和生活，那么就應(yīng)該給他們像普通人一樣暢通的生存生活渠道,。為此,，刑事法學(xué)界普遍認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)確立成年人輕罪犯罪記錄封存制度,。然而,，在現(xiàn)有的未成年人輕罪犯罪記錄封存制度實施效果都不理想的情況下，討論成年人輕罪犯罪記錄封存制度顯得有點(diǎn)不合時宜,。只有解釋好,、實施好了未成年人輕罪犯罪記錄封存制度，才能為輕罪犯罪記錄封存制度的“全覆蓋”提供制度樣本和經(jīng)驗,，才能確保制度高效運(yùn)轉(zhuǎn)和健康發(fā)展,。