20世紀以來，全球公司治理中不斷增強的一個共識是獨立董事制度被視為改善上市公司治理質量的有效機制,。伴隨著這一共識的形成,，獨立董事制度也從美國擴展到全球，成為不同法域中上市公司治理機制設計的“標配”,。也正是在這一潮流的推動下,，中國上市公司監(jiān)管機構為了彌補監(jiān)事會制度的失能，開始將目光轉向正在全球大放異彩的獨立董事制度并在上市公司中全面推行,。值得一提的是,，中國獨董制度自引入伊始，就被賦予“保護中小股東利益”的愿景與特殊功能,。但20年的市場實踐,，特別是“鄭百文案”、“康美藥業(yè)案” 等,，凸顯了現有獨董制度的嚴重缺陷與功能不彰,。在董事會中占據相當比例的獨立董事并未有效阻止反復上演的公司造假與欺詐，并未真正解決上市公司監(jiān)督機制中的結構性缺陷,，并沒有充分發(fā)揮在保護中小股東利益方面的特殊功能,。

面對獨董制度暴露出的問題，原因分析的焦點首先毫無例外地對準了獨立董事不獨立的客觀境況,?！班嵃傥陌浮薄ⅰ翱得浪帢I(yè)案”盡管相隔二十載,，但都引發(fā)了對獨立董事喪失獨立性和監(jiān)督失能的廣泛討論,，也都引發(fā)了大規(guī)模的獨立董事辭職潮。在市場實踐中，大多數上市公司都是由發(fā)起人或大股東控制,，獨立董事所謂的“獨立”僅是表面上的，他們大多是發(fā)起人或其他公司內部人熟悉的“關系人”或者是其他證券服務中介機構的介紹人選,。公司內部人和獨立董事之間的這種關聯,，實質上抹殺了董事的真正獨立性。盡管相關規(guī)則都明確強調了獨立董事的角色,、職能和職責,，但人們對獨立董事的真正獨立性以及職責履行的有效性一直缺乏信心。另外,，獨立董事的履職經驗與專業(yè)能力也是一個重要因素,。當鄭百文、康美藥業(yè)在數年內持續(xù)偽造公司賬簿時,，獨立董事因未能識別其中的虛假陳述而受到質疑和追責,。但同樣需要考慮的是，獨立董事不是“全能型選手”,，相關信息至少表明獨立董事的失職不是因為對造假行為積極參與或者故意視而不見,，而是大多基于對專業(yè)機構權威報告的“拿來主義”。

對于獨立董事獨立性的追問自然不乏其積極意義,，但一個被普遍忽略而又極其重要的前提性問題是：獨立董事為何要具備“獨立性”,？從利益相關性角度看，在公司中參與治理機制被賦予治理職責的任何角色都承載著特定的利益期待,，都與支持其成為該角色的特定群體存在著事實上的受信關系,，因而都不存在完全價值中立的絕對“獨立性”。僅僅空洞地強調獨立董事的“獨立性”,，實際上恰恰抹殺了獨董制度的正當性與功能性,。關于獨立董事為何要具備“獨立性”的設問可以進一步細化為幾個方面：一是獨立董事為誰的利益而進入公司治理機制獨立履行職責？二是獨立董事應當獨立于誰,？三是如何通過妥當的制度設計來有效實現獨立董事的獨立性,？

(一)美式獨董的源起：從管理層顧問到獨立監(jiān)督者

在美國公司制度發(fā)展歷史上,，董事會并非與生俱來就承擔監(jiān)督職能,。其在相當長的時期主要被視為高級管理層的延伸，是首席執(zhí)行官的可靠顧問,。直到20世紀70年代前后,，公司社會責任運動的興起、“水門事件”引發(fā)的大量公司丑聞以及董事會作為內部人顧問團隊的失敗,，促使美國對公司董事會主要職能的看法發(fā)生改變,。董事會制度開啟重要變革，逐漸從一個友好的、值得信賴的首席執(zhí)行官顧問團體轉變成旨在監(jiān)督首席執(zhí)行官和高級管理層的獨立監(jiān)督者,。隨后,，應美國證券交易委員會的要求，紐約證券交易所修改了上市規(guī)則,，要求所有上市公司設立一個由獨立于管理層的董事組成的審計委員會,。美國法院雖然沒有要求董事會必須有獨立董事，但也通過判例來支持董事會作為監(jiān)督委員會的模式,，這為那些獨立于管理層的董事成為美國公司治理模式的核心奠定了基礎,。到了20世紀90年代，董事會作為管理層監(jiān)督者的模式已成為美國公司治理的主要特征,，美國上市公司董事會的大多數董事都獨立于管理層,。因此，美式獨董的“獨立性”內涵并不包括獨立于控制股東,，而僅僅是指獨立于管理層,。

（二）獨董制度的全球擴展與獨立性內涵的變遷

20世紀末，源起于美國的獨立董事概念逐漸走向全球,。首先是英國以其“遵守或解釋”原則為基礎的公司治理準則橫空出世,，幫助其與美國一同成為在世界各地促進良好公司治理規(guī)范的領軍者。自此,，“英美公司治理”成為全球公司治理的范本,，獨立的管理監(jiān)督委員會則成為英美治理范式的標志。需要指出的是,，盡管英國公司治理準則的初始版本基本上采納了美國的獨立董事概念,，即并沒有明確要求獨立董事要獨立于大股東，但在2003年的第一次修訂中,，開始要求獨立董事獨立于管理層和重要股東,，從而與美國式的獨立性定義分道揚鑣。

由于英國式的“遵守或解釋”公司治理準則的吸引力,，加上德國傳統(tǒng)的公司治理模式弊端叢現,，獨立董事迅速在整個歐盟蔓延。日本“失去的十年”,、亞洲金融危機也促使亞洲國家通過宣布美國式獨立董事的到來作為“良好公司治理”的證據,，來支持其備受詬病的公司治理體系或將其作為國際金融援助的強制條件實施。例如,，新加坡在2001年決定實施受英國啟發(fā)的公司治理準則(2001準則),，要求在“遵守或解釋”的基礎上采用獨立董事。新加坡最初采用了美式定義,，允許大股東成為獨立董事,，這一更寬松的定義有利于新加坡對外發(fā)出“信號”,，表明其引入了獨立董事要求，符合全球最佳實踐,，同時確保許多政府和家族關聯公司的治理結構不發(fā)生實質變化,。該定義在2012年公司治理準則中收緊，但總體上看依然保持相對寬松,，僅排除了持有10%或以上的股東擔任獨立董事的資格,。

（三）獨董制度擴展的啟示

首先，獨董制度成為衡量公司治理模式優(yōu)劣的一項重要標準,。吉爾森在其2006年頗具影響力的文章中描述了獨立董事制度的重要性，他指出,，學者和決策者的反應體現了對資本市場演變的目的論觀點,，他們將美英式的廣泛持股和控制權分配視為公司治理發(fā)展的終點，以獨立董事為核心的公司治理模式成為建立全球良好公司治理規(guī)范的標準,。艾森伯格教授雄心勃勃地相信,，獨立的管理監(jiān)督委員會是檢驗全世界良好公司治理的關鍵試金石。更有學者宣稱,，“在過去幾十年中,，董事獨立性的概念在西方公司治理中取得了無與倫比的勝利”。

其次,，基于傳統(tǒng)代理理論的美式獨董制度的視角與功能較為狹窄,。傳統(tǒng)代理理論針對所有者與管理者之間的“縱向代理問題”，狹隘地關注獨立董事對內部執(zhí)行董事的監(jiān)督職能,，無法深入解釋其他法域為何普遍引入及其上市公司為何如此廣泛地接受但并不照搬美式獨立董事概念,。例如，歐洲上市公司的股權集中度普遍較高,，“縱向代理問題”就得到很大程度的緩解,，而積極的大股東和消極的小股東之間的利益沖突和“橫向代理問題”就更受關注。亞洲地區(qū)也存在類似情況,。因此,，只有跳出傳統(tǒng)代理理論的囿限，深入體察不同法域自身的市場和制度情境之后,，獨立董事制度對于上市公司治理的積極意義才會清晰浮現,。在大多數司法管轄區(qū)，通過要求獨立于大股東來修改美國式獨立董事概念是完全合理的,。這是因為除美國和英國外,，大多數司法管轄區(qū)中具有控制權的公司往往占據多數。  

再次,，獨董制度可以發(fā)揮作為“良好”公司治理的信號功能,。特別是在上個世紀末亞洲金融危機之后,，高度依賴外部投資的新加坡等法域基于監(jiān)管戰(zhàn)略考量，積極引入獨立董事制度,，有助于在亞洲金融危機后向國際市場發(fā)出遵守國際規(guī)范的“良好”公司治理的關鍵信號,，同時不會削弱本土上市公司控股股東的最終控制權。

最后,，獨立董事獨立性的差異反映出該制度能夠發(fā)揮多元化功能以及進行本土化改造的可能性,。例如，新加坡的獨董制度實踐表明,，在國有出資主體直接或間接控股的上市公司中,，鑒于國有出資人股東要受到特殊的制度約束，獨立于管理層的獨立董事可以填補監(jiān)督方面存在的空白,。而在家族控制的上市公司中,，并不獨立于控制人的獨立董事不僅能發(fā)揮“信號功能”，還可以發(fā)揮顧問與調解功能,，與家族控制人關系密切的獨立董事可以充當家族管理者的專業(yè)顧問,，有效解決家族成員之間的糾紛。

（一）公司目的擴展推動著治理機制不斷變革發(fā)展

1970年,，弗里德曼（Milton Friedman）宣稱“企業(yè)的社會責任是增加其利潤” ，隨后,，股東至上的公司目的觀成為學界,、商界和司法實務界的主流觀點。在世紀之交,，擁有全球影響力的公司法學者宣告“公司法的歷史終結”,，認為股東至上的理念可能會迫使所有主要司法管轄區(qū)遵循類似的公司法和實踐規(guī)則。盡管由于制度或歷史上的偶然性,，一些差異可能會持續(xù)存在,，但全球大部分法律將朝著公司的標準法律模式發(fā)展。由于占主導地位的股東至上的公司意識形態(tài)不太可能被推翻,，它的成功代表著公司法的“歷史終結”,。尤其是隨著“國際公司治理準則運動”的興起，出現了明顯的趨同趨勢,，至少在準則的正式規(guī)定方面是如此,。

然而，股東至上的公司目的觀近年來受到了越來越多的質疑和挑戰(zhàn),。2019年8月,，由被譽為美國領先企業(yè)首席執(zhí)行官代言人的“商業(yè)圓桌會議”(BRT)明確采納了公司的利益相關者概念。2020年1月,，達沃斯世界經濟論壇(Davos World Economic Forum)也發(fā)表了一份關于 “利益相關者資本主義”的宣言,。這充分表明,，人們對超越股東財富最大化的公司目的觀越來越感興趣。如今,，公司目的擴張在公司治理中隨處可見,，從“環(huán)境、社會和治理”(ESG)投資的激增到“共益公司”(benefit corporation)的日漸勃興,，以及對董事會多元化的強調,，都表明并正在推動公司目的的多元化。

公司目的的擴張意味著公司治理機制需要在日益復雜的商業(yè)環(huán)境背景下不斷進行評估和改進,，因而也必然帶來對董事會多元化的制度性要求,。盡管董事會有一個共同的核心職能和基本規(guī)則，但仍存在相當大的差異,。一方面,，這些差異在傳統(tǒng)中即已存在，如源于特定法域的股權結構,、社會情境或路徑依賴等,；另一方面,，新的理念也會進一步助推董事會的差異化,。從對公司目的擴張的回應上說，增加董事會多元化的努力可以更公開地體現其目的的公眾意識和規(guī)范性,。董事會多樣性還可以向公司的客戶,、員工和其他利益相關者發(fā)出信號，表明董事會代表與公司互動的每一個人,。這將與更多元化的公司目的理念相吻合,，包括推動披露利益相關者更感興趣的話題，以及其他擴大公司關注和責任的努力,。

（二）上市公司監(jiān)督機制設計需面向三類主要問題

首先是兩權分離引發(fā)的傳統(tǒng)代理問題,。當作為公司利益索取權人或者說終極的財產所有人的股東不親自參與公司經營管理，也無力進行監(jiān)督時,，其需要賦予特定的人員或機構以監(jiān)督職責,。大陸法系的監(jiān)事會制度、美式獨董制度都是旨在解決這一問題的專門設計,，它們屬于一般意義上的公司內部監(jiān)督機制,。其次是上市公司行為對市場和社會引發(fā)的外部性問題。當一個公司經由公開發(fā)行股份而轉變?yōu)樯鲜泄緯r,，其行為所產生影響的廣度和深度都大大加劇,，可能引發(fā)的負外部性也比小規(guī)模非上市公司更為嚴重。因此,，各法域都通過諸如專門的監(jiān)管機構,、交易所和行業(yè)自律協會等來規(guī)范上市公司行為,，控制其負外部性的影響范圍，由此形成上市公司的外部監(jiān)督機制,。最后是上市公司中主要由公眾投資者構成的中小股東的保護問題,。這一問題與前述兩個問題密切相關，但又有自身的特殊性,，其既涉及傳統(tǒng)的第一類代理問題,，也涉及股東之間的第二類代理問題，中小股東往往也是上市公司不當行為引發(fā)負外部性的成本的主要承擔者,。在現有的立法文本和治理準則中,，中小股東保護的旗幟盡管被高高舉起，但屢見不鮮的上市公司丑聞以及監(jiān)事會,、現行獨立董事制度的失靈,，都表明既有的內外部監(jiān)督機制在解決中小股東保護問題上的力不從心，由此產生了改造和完善上市公司監(jiān)督機制的客觀需求,。

（三）獨董制度成為代表中小股東的獨立監(jiān)督機制

長期以來,，人們普遍認識到良好的公司治理是公司可持續(xù)發(fā)展的重要基礎，公司治理機制有效運行的關鍵是董事會,，而現代公司董事會建構的主要方向是不斷強化其獨立性,。多數人相信，董事會的獨立性使董事能夠客觀地評估公司的業(yè)績和福祉,，而不會產生任何利益沖突或對利益相關方的不當影響,。獨立董事正是這種方向下的產物和標志。但對獨立董事身份“獨立性”本身的過分關注反而容易忽略更為根本的問題：為何要強調獨董的“獨立性”,？上文探討的三類問題使我們能夠從“身份獨立性”的遮蓋下發(fā)展出一種“功能獨立性”觀念,，即獨立董事本身的獨立性不是目的，而只是解決特定問題的手段,，應當由各法域根據自身市場情境賦予獨立董事制度以特定功能,，并針對該功能來設計和實現獨立董事的獨立性。

“功能性獨立”理念能夠為中國獨董制度指明一個浴火重生的方向,。就中國而言,，絕大多數公司傳統(tǒng)上都擁有高度集中的股權結構，雖然隨著機構投資者的壯大,、國有企業(yè)公司化改制的深入和家族企業(yè)的大量上市,，中國上市公司的規(guī)模不斷突飛猛進，但股權集中度依然較高,。較高的股權集中度導致上市公司普遍存在實際控制人,，而在現行法律制度下，缺乏獨特的有效機制來限制實際控制人過度攫取私益,。從歷史上看,，諸如康美藥業(yè)之類的絕大多數上市公司治理危機,，通常都涉及控股股東或實際控制人對中小股東的利益侵害。從這個意義看,，對公司控制人和內部人可能侵害中小股東的行為進行有效監(jiān)督確實是中國上市公司治理中的核心問題之一,，也是獨立董事制度應當發(fā)揮的功能所在。同時,，獨董不僅應當代表持有上市公司股份的既有中小股東的利益,，還應代表作為潛在中小股東的公眾投資者的利益。

有鑒于此,，我們可以立足于功能性獨立理念,，通過將獨立董事制度打造成旨在加強中小股東保護的獨立監(jiān)督機制，并為了實現這一功能而解釋和設計獨董“獨立性”的相關機制,，以契合中國上市公司治理的特殊制度需求,。將獨立董事制度定位為相對獨立的監(jiān)督機制，不僅能夠厘清其與監(jiān)事會以及外部監(jiān)管機制之間的關系,，更有助于明確和聚焦其獨特的制度功能,。當然，理念轉變只是第一步,，更重要的還需要將理念體現在具體制度設計上,。獨董制度作為獨立監(jiān)督機制的實現，需要從獨立董事的任免,、行權,、薪酬,、責任與救濟等方面進行全面的體系化重構,。

（一）將獨立董事任免權賦予中小股東

盡管在上市公司的治理實踐中,，獨立董事的獨立性總是相對的,，他們往往會因履職行權與被監(jiān)督者建立某種聯系，甚至不能排除獨立董事與公司管理者成為朋友,，但在法律制度的設計上,，尤其是能實現獨立董事保護中小股東的功能性獨立的規(guī)范設計上，必須盡可能地賦予獨立董事以獨立于控制股東的法律地位,。因此,，獨立董事任免制度的重構目標應當是改變現有的由控制股東掌控任免權的局面，將獨立董事任免事項的主導權交由中小股東行使,。新《證券法》為切實保護中小股東利益,，正式引入了投資者保護機構，并賦予其“公共機構”的法律地位和“私人執(zhí)法”的特殊權利,。由此,，投資者保護機構既可以代表廣大中小股東行使股東權利,，也可以在中小股東權利行使上起到輔助作用，進而實質性地影響上市公司的決策,。鑒于保護中小股東利益關涉資本市場的穩(wěn)定發(fā)展,，故投資者保護機構的權利配置必須依賴強制性的立法規(guī)范?；诒Ｗo中小股東權利的公益組織之基本定位,，投資者保護機構所享有的股東權利也應當區(qū)別于普通的公眾股東，以實現投資者保護機構在資本市場中的基本功能,。因此,，在獨立董事選任制度的規(guī)范重構中，可以賦予投資者保護機構代表或輔助中小股東行使獨立董事任免權的法定權利,。

具體而言,，在確認中小股東在獨立董事選任中的主導權的基礎上，由投資者保護機構代表中小股東行使對獨立董事的提名權,。具體操作上可以借鑒美國董事協會的董事登記候選計劃（Director’s Registry Candidate Match）的形式,，在投資者保護機構的組織管理下建立獨立董事人才儲備庫和獨立董事匹配推薦機制，先由符合獨立董事任職資格的自然人經過自薦或組織推薦成為上市公司獨立董事儲備人才,。在獨立董事匹配推薦上,，可以對獨立董事儲備人才的履職特征信息進行評估、認定和登記,，如對專業(yè)知識背景,、相關執(zhí)業(yè)資格、從業(yè)經驗和所屬行業(yè)等信息進行詳細記載,。當上市公司產生獨立董事補選需求時,，可以向投資者保護機構發(fā)出招聘申請，投資者保護機構可以借助信息技術和人工智能對上市公司的獨立董事履職需求和獨立董事人才儲備庫中的履職特征信息進行匹配,，按照匹配度排名和上市公司補選獨立董事數量要求差額推薦獨立董事候選人,，最終經由上市公司股東大會選舉確定。此外,，還可以考慮在獨立董事的選舉上引入類別表決制,，獨立董事的選任除了經全體股東所持表決權的半數以上同意外，還需要經過中小股東所持表決權的半數以上同意,。

同時,，賦予中小股東在獨立董事罷免中的主導權，由投資者保護機構輔助中小股東對獨立董事行使監(jiān)督權,，并代表中小股東向股東大會提出罷免獨立董事的建議,。在上市公司治理中，獨立董事是否盡到忠實勤勉義務，是否切實站在維護中小股東合法利益的角度履職,，應當接受中小股東的持續(xù)監(jiān)督,。上市公司應當在定期報告中結合獨董的實際履職情況，向中小投資者披露獨董在董事會中的意見發(fā)表和投票表決情況,。投資者保護機構可以對中小股東行使監(jiān)督權進行輔助,，如搜集和整理中小股東對獨立董事履職行為的監(jiān)督建議，代表中小股東對獨立董事的履職情況進行定期檢查和評估,。如果發(fā)現獨立董事存在積極或消極損害中小股東利益的情況,，投資者保護機構應當及時向股東大會提出罷免該獨立董事的建議，最后由中小股東投票表決是否對該獨立董事進行罷免,。

不過,，賦予投資者保護機構在獨董選任和罷免階段的主導權必然會給投資者保護機構帶來行權成本和行權動力上的極大挑戰(zhàn)。一方面,，在投資者保護機構同時持有滬深兩大交易所共計三千余家上市公司股票的情況下,，從獨董人才儲備庫的建立到提名獨董，再到對獨董履職情況進行監(jiān)督并提出罷免建議,，都會給投資者保護機構帶來人力,、物力和財力上的負擔；另一方面,，不論是在獨董選任階段還是在獨董罷免階段,，要想真正實現保護中小投資者利益的制度目標，都必須充分調動投資者保護機構的行權積極性,。因此,，在賦予投資者保護機構代表或輔助中小股東行使獨立董事任免權之法定權利的同時，還要在投資者保護機構行權制度的構建上給予其更多的資源配置傾斜,。此外,，既然投資者保護機構代表中小股東行使權利，那么就要接受中小股東對其行權效果的監(jiān)督,，還需建立證券監(jiān)管機構對投資者保護機構履職效果的評價體系,，以對投資者保護機構的行權形成監(jiān)督激勵,。

（二）明確獨董行權范圍并增強其獨立行權保障

在行權范圍上,，按照現行法的規(guī)定，獨立董事不僅要行使與內部董事相同的職權,，還要履行中國證監(jiān)會發(fā)布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規(guī)定的特別職權,。顯然，獨立董事繁重的職責壓力與其實際履職條件嚴重不匹配,。要想讓中國的獨立董事制度真正發(fā)揮出保護中小股東權益的作用,，就必須對獨立董事的職權范圍進行結構性調整，使其回歸監(jiān)督職能,，賦予獨立董事足以抗衡內部人的力量,。具體而言,，依靠獨立董事來判斷內部董事的商業(yè)決策是否合理或許并不是他們的強項，他們在公司治理中的角色應當限定在審查上市公司內部人的利己交易或其他履職行為是否存在損害中小股東利益的情形,。例如,，需要特別關注上市公司在關聯交易、對外擔保,、并購重組,、投融資活動、財務管理,、薪酬制度,、利潤分配和信息披露等事項上是否存在損害中小股東利益的問題。對于獨立董事的行權費用,，可以在投資者保護機構的統(tǒng)一管理下設立獨立董事行權費用專門賬戶,，該專門賬戶經費應由各上市公司預存，在上市公司拒絕為獨立董事合理聘請第三方中介機構負擔費用的情況下,，獨立董事可以向投資者保護機構申請使用專門賬戶經費,。

（三）優(yōu)化有利于促進獨董獨立履職的薪酬激勵

獨立董事薪酬的規(guī)范設計需要兼顧獨立董事的工作屬性、相對獨立性和行權激勵目標,。首先,，由于獨立董事受雇于上市公司，不同上市公司獨立董事的工作強度可能存在巨大差異,。所以,，在獨立董事的薪酬確定方式上，可以借鑒英美實踐經驗,，在上市公司董事會中專門組建全部由獨立董事構成的薪酬委員會,，負責制定上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的薪酬發(fā)放標準,，獨立董事的薪酬發(fā)放標準也由該薪酬委員會制定,，該標準經由股東大會審議通過后執(zhí)行。其次,，為防止控制股東操縱和影響獨立董事薪酬的實際發(fā)放,，可以在投資者保護機構下設獨立董事薪酬基金，由上市公司按照已經確定的獨立董事薪酬發(fā)放標準在獨立董事薪酬基金賬戶中預存,，由投資者保護機構的相關職能部門從獨立董事薪酬基金中直接向獨立董事進行發(fā)放,。最后，在獨立董事的薪酬構成上,，應當遵循薪酬高低與法律風險成正比的原則,。如果獨立董事依靠自身具備的履職條件能夠承擔更多的監(jiān)督職責，如具備法律、會計等專業(yè)知識,，被中小股東寄予更高的期待,，則相應地會負擔更高的法律風險，同時也應領取更高的薪酬,。此外,，獨立董事的薪酬構成還要在一定程度上對獨立董事履職形成激勵，如以少量的股權期權作為獨立董事的薪酬激勵,，但應將股權激勵控制在不影響獨立董事獨立行權的范圍內,，且在結束任職后才能行權。

（四）構建平衡合理的獨立董事責任制度

當前的獨立董事責任規(guī)范體系和“康美藥業(yè)案”體現出的司法實踐傾向于對獨立董事施加嚴苛責任,，這可能會形成寒蟬效應,，不僅會妨礙獨董制度的健康發(fā)展，而且也不利于中小股東權利的長遠保護,，緊隨“鄭百文案”和“康美藥業(yè)案”出現的獨立董事離職潮正說明了這一點,。要想使獨立董事制度在上市公司治理中更好地發(fā)揮監(jiān)督作用，維護投資者的合法權益,，就必須合理配置獨立董事的責任,，罰當其過地在不同責任人之間公平地分配應當承擔的責任。在獨立董事責任問題認定中,，一般遵循違法行為,、主觀過錯、損害后果和因果關系的四要件判斷標準,。其中,，最具改造價值的是對獨立董事違法行為和主觀過錯的認定規(guī)范。

1.獨立董事行為違法性判定中的勤勉義務范圍

獨立董事因違反信義義務而承擔董事責任,，因此,，差異化配置獨立董事責任的前提應當是構建差異化的獨立董事信義義務范圍。不論是獨立董事還是內部董事,，二者在忠實義務的承擔上并無區(qū)別,，因此，影響獨立董事責任承擔的關鍵差別在于不同董事之間勤勉義務范圍的不同,。比較法上通常認為,，內部董事需要履行的勤勉義務的程度高于外部董事，而域外判例所確定的裁判思路則走得更遠,。例如,，認為應當對執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事、不同類別的執(zhí)行董事或非執(zhí)行董事,，以及在不同類別中擔任董事的勤勉義務進行區(qū)分。因此，獨立董事與內部董事的勤勉義務之間的關系并不固定,，而是應依據以下三個標準來確定獨立董事勤勉義務的范圍：

第一,，董事所承擔的不同職責。雖然我國上市公司的內部董事與獨立董事均須以公司利益最大化為目標承擔勤勉義務,，但是,，從公司治理的一般邏輯和獨立董事履職的主客觀條件看，獨立董事不應被賦予內部董事的職責,。如果不同種類的董事承擔同樣的連帶責任,，則會導致權責不對等的結果。在美國,，上市公司獨立董事對第三人承擔的責任也明顯有別于內部董事,。這是因為二者在公司治理中所承擔的功能和作用是不同的，前者承擔治理功能,，后者則承擔監(jiān)督功能,。獨立董事與內部董事行使職責的方式也存在巨大差異，獨立董事一般只能通過對上市公司及其內部人的行為進行形式審查和監(jiān)督,，不涉及對交易價格等商業(yè)決策信息的搜集,；而內部董事則需要對公司治理事項有全面的了解，進而才能根據不同的情勢作出不同的商業(yè)判斷,。因此,，在事關治理職能的事項上，如果讓獨立董事承擔與內部董事程度同等的責任,，則會導致責任配置失衡,。而在事關監(jiān)督職能的事項上，獨立董事毫無疑問也應承擔與其職責相關的特殊勤勉義務,。

第二,，不同董事對公司治理信息的掌握程度。我國獨立董事履職的一個現實情況是,，獨立董事通常都是兼職而非全職,。因此，現行法對獨立董事的履職期待并不高,，包括《保險公司董事會運作指引》《上市公司獨立董事履職指引》和《商業(yè)銀行公司治理指引》在內的行業(yè)規(guī)范僅是對獨立董事的履職要求做了底線性的規(guī)定,，例如明確獨董每年在任職上市公司的最低有效工作時間。較之于內部董事,，獨董的履職特點是不會對公司事務給予持續(xù)性關注和有合理理由信賴董事會及第三方中介機構提供材料的真實性等,。在有限的履職條件下，獨立董事對上市公司治理情況掌握的信息必然非常有限,。

第三,，獨立董事具備的不同專業(yè)知識背景,。獨立董事的勤勉義務范圍應當根據他所具備的特定知識或經驗來衡量。如果一名獨立董事在加入上市公司時,，就因具備特殊知識或技能而獲得任命,，那么不論是上市公司還是中小股東，都對其履職能力有相應的更高期待,。例如,，一名會計師由于其行業(yè)聲望或者職業(yè)資格而被聘為上市公司獨立董事，那么他就有可能在監(jiān)督公司財務的事項上承擔高于其他獨董的勤勉義務,。而對于一名具備法律專業(yè)背景的獨立董事而言,，對法律領域內的信息披露合規(guī)事項則負有更高的勤勉義務。在德國,，法院也會對具有特殊資格的監(jiān)督者施加更為嚴格的履職標準,。反觀我國上市公司治理實踐，具備法律專業(yè)背景的獨董非但未對上市公司的違法違規(guī)行為起到控制和監(jiān)督作用,，反而在履職過程中包庇縱容了上市公司的違法違規(guī)行為,。此種情況下，獨立董事顯然應負擔更高的勤勉義務,，承擔更加嚴厲的董事責任,。

2.獨立董事責任主觀過錯認定標準的重構

在法律政策的選擇上，獨立董事責任中的主觀過錯范圍應當予以限縮,。首先,，獨立董事制度源于英美法系，英美法系的法官通常認為涉及公司獨立董事的過于輕率的訴訟應當受到嚴格審查和限制,，他們不會對獨立董事在監(jiān)督公司事務過程中的一般違法行為進行調查,。也有學者認為，英美法系國家之所以在幾十年來幾乎一直未對獨立董事施加責任風險,，是因為讓獨立董事承擔更大風險可能是個壞政策,。此外，對于獨立董事連帶責任的適用,，英美法系的司法裁判者也極為謹慎,，獨立董事僅在明知且故意違反證券法時才對第三人承擔連帶責任。而在我國現行制度下,，勤勉義務可能會成為訴訟的方便之門,，嚴格責任原則下的舉證責任倒置，使獨立董事難以證明其在履職中不存在過錯,。

其次,，在獨立董事主觀狀態(tài)的認定上，尤其是獨立董事過失程度的認定上,，英美法系的裁判標準也極為寬松,。如果獨立董事就董事會討論的議案或擬表決事項有充分的資料和來自律師,、審計師等可靠人士的專業(yè)性意見，獨董基于其自身的專業(yè)知識加以判斷,，最終作出與同等專業(yè)背景的人類似的合理判斷,，即便最終的判斷結果有誤,，并對公司或投資者造成實際損害,，獨立董事也無需承擔責任。此種判斷標準的優(yōu)點在于,，能夠鼓勵獨立董事結合自身實際情況,，積極主動地在履職過程中對已知和可知信息進行合理審查，至于結果如何,，對其勤勉盡責的判斷不構成影響,。換言之，即便獨立董事在履職過程中確實存在微小疏漏,，也無需承擔責任,，更不需要承擔連帶責任。

最后,，獨立董事可提出證明自己不存在主觀過錯或主觀過錯較小的抗辯理由,。在域外法中，被援引最多的抗辯理由是信賴第三方的專業(yè)意見,，即已經盡到盡職調查義務,、信賴專業(yè)第三方的專業(yè)意見之抗辯事由。一種情況是獨立董事根據自己聘請或者上市公司聘請的獨立專業(yè)中介機構做出的相關報告,，進而作出合乎邏輯的判斷而最終導致其決策失誤,。另外一種情況是獨立董事在沒有其他證據顯示上市公司的管理層存在舞弊情況時作出的決策，依然可以免責,。美國《標準公司法》第8.30條(b)節(jié)即屬此例,，賦予獨董對上市公司高管、法律顧問和審計師等專業(yè)人士意見的信賴權,。但是,，獨立董事對于上述人員提供的信息仍然需要根據自身所具備的專業(yè)知識能力或一個普通的謹慎之人的判斷力，決定是否對這些信息的真實性進行核查,。此外,，獨立董事在履職期間不知情而后又及時向監(jiān)管機構報告情況的，也應免除或減輕其責任,。

（五）完善獨董法律責任的對應救濟機制

為獨立董事承擔責任后提供合理的救濟機制,，是為了促使獨立董事不因履職風險過高而對獨立董事之職“敬而遠之”，也不因違法成本過低而肆意失職,。中國上市公司獨立董事制度體系化重構,，可以分別從以下兩個方面嘗試構建獨立董事法律責任的救濟機制：

一是獨立董事責任保險的強制化與保險條款改造,。在中國當前的上市公司治理語境下，獨立董事已經成為高風險職業(yè),，尤其是在證券特別代表人訴訟制度的推動下,，獨立董事將面臨巨大的民事賠償責任風險。因此,，在法律層面明確上市公司應當為獨立董事購買責任保險,，將有利于提高獨立董事的從業(yè)安全感，進而更好地發(fā)揮監(jiān)督上市公司治理,、保護中小股東利益的職能,。此外，中國現有的獨立董事責任保險條款仍有巨大的改善空間,。當前的獨立董事責任保險將獨立董事違反法律,、行政法規(guī)和部門規(guī)章的行為一概排除在保險范圍之外，再加上董事責任認定中的嚴格責任原則,，導致責任保險幾乎無法對沖獨立董事的履職風險,。未來獨立董事責任保險條款應當僅將獨立董事故意違反法律、行政法規(guī),、部門規(guī)章的行為排除在投保范圍之外,，而將獨立董事因過失產生的責任納入到保險范圍內。同時,，還應當進一步提高獨立董事責任的保額,，如此才能盡可能地適應當前證券領域民事訴訟中的高額賠償金。

二是適時建立獨立董事民事賠償責任與個人破產制度的銜接機制,。隨著中國證券領域集體訴訟時代的到來,，獨立董事動輒承擔上億元的民事賠償責任將不再僅僅是個案，盡管“康美藥業(yè)案”的司法進程尚未終結,，數名獨立董事最終是否真要承擔數億元的連帶賠償責任也未可知,。法律規(guī)范運行的首要目標是定紛止爭，在判令自然人承擔上億元的民事責任之后,，必定會產生民事執(zhí)行上的困難,。倘若在獨立董事民事賠償責任中不引入個人破產制度，那么裁判結果所要實現的公正意旨和法律制度的人文關懷也將無法真正實現,。

獨董獨立性是獨立董事制度有效展開的基本前提，而對于解決中國當前獨董制度困境的有效追問是獨董為何要具備“獨立性”,。本文通過對域外獨董獨立性的規(guī)律考察和對域內上市公司治理機制的特殊需求分析,，得出以下簡要結論：為了回應本土上市公司治理中的核心問題，應立足于獨董功能性獨立的理念,，將中國上市公司獨董制度打造成代表中小股東的獨立監(jiān)督機制,，并據此對獨董制度進行本土化再造,。獨董獨立性謎題的破解將為解決上市公司監(jiān)督機制的結構性缺陷提供關鍵思路，也將進一步推動中小股東合法權益保護機制的完善,。