張樂(lè)明

第一部分：內(nèi)容提要及目錄

     （1）內(nèi)容提要：本文主要通過(guò)探尋獨(dú)立董事的來(lái)源及對(duì)其含義、特征的闡述,，對(duì)獨(dú)立董事制度在中國(guó)的實(shí)行和完善提出相關(guān)建議,。從而使獨(dú)立董事這一制度，在我國(guó)公司制度的改革與完善中發(fā)揮更大作用,。

     （2）目錄：1,、緒言                             （第2頁(yè)）

                2、獨(dú)立董事制度探源               （第3－4頁(yè)）

                3,、獨(dú)立董事制度特征與作用         （第4－7頁(yè)）

                4,、獨(dú)立董事制度需完善的幾個(gè)方面  （第7－14頁(yè)）

                5、總結(jié)（結(jié)束語(yǔ)）               （第14－15頁(yè)）

第二部分：正    文

     在人們熱衷研討如何修訂《公司法》,、完善公司法人治理結(jié)構(gòu),、進(jìn)行資產(chǎn)重組之際，中國(guó)的上市公司新近又刮起一股“獨(dú)立董事”旋風(fēng),。2001年8月16日,，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的提導(dǎo)意見(jiàn)》的通知,，通知中指出各境內(nèi)上市公司“在2002年6月30日前，董事會(huì)成員應(yīng)當(dāng)至少包括2名獨(dú)立董事,；在2003年6月30日前,，上市公司董事會(huì)成員至少應(yīng)當(dāng)包括1／3獨(dú)立董事”，從而正式拉開(kāi)了我國(guó)上市公司中建立獨(dú)立董事制度的序幕,，而金融專家吳曉求出任首家核準(zhǔn)制下發(fā)行新股的公司――用友軟件的獨(dú)立董事,，經(jīng)濟(jì)學(xué)家董輔被聘為國(guó)光瓷業(yè)的獨(dú)立董事，董灼基教授加盟大唐電信董事會(huì)等等,，更起了推波助讕的作用,，但是，“獨(dú)立董事制度”這個(gè)地道的舶來(lái)品,，源自何方,，有何特點(diǎn)？在中國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)的完善過(guò)程中,，能否付諸成功的本土化實(shí)踐,？以及實(shí)踐中有何缺陷、如何完善,？其理念,、功效及于我國(guó)公司法律制度，創(chuàng)新之意義到底如何,？對(duì)這些問(wèn)題實(shí)有理性,、全面討論之必要。

     一,、獨(dú)立董事制度探源：

     獨(dú)立董事制度首創(chuàng)于美國(guó),。20世紀(jì)早期在美國(guó)，由于公司高層管理人員和大股東長(zhǎng)期占據(jù)公司要職,，控制權(quán)越來(lái)越集中,，公司被少數(shù)的內(nèi)部人員所操縱，董事會(huì)職能減弱,。針對(duì)這一情況,，美國(guó)提出“公司治理的法人結(jié)構(gòu)”問(wèn)題，引入“外部董事”的概念,，力圖通過(guò)獨(dú)立于公司的外部人員的參與,，制衡內(nèi)部人員的職權(quán)，從而改變董事會(huì)失靈的局面,，在這一背景下產(chǎn)生了獨(dú)立董事,。到了90年代，美國(guó)《密西根州公司法》第450條率先正式創(chuàng)設(shè)獨(dú)立董事制度，該制度不僅規(guī)定了獨(dú)立董事的標(biāo)準(zhǔn),，而且同時(shí)規(guī)定了獨(dú)立董事的任命方法以及擁有的特殊權(quán)限,。

     在英國(guó)，其董事會(huì)構(gòu)成類似于美國(guó)做法,，不過(guò)稱為“執(zhí)行董事”和“非執(zhí)行董事”,，1991年5月英國(guó)財(cái)務(wù)報(bào)告委員會(huì)，倫敦證券交易所和會(huì)計(jì)專業(yè)委員會(huì)組成了聯(lián)合委員會(huì),，并于1992年頒布《上市公司最佳行為守則》,，對(duì)董事會(huì)構(gòu)成作了如下規(guī)定：“董事會(huì)應(yīng)該包括具有足夠才能，足夠數(shù)量,，其觀點(diǎn)能對(duì)董事會(huì)決策起重大影響的非執(zhí)行董事”,。并且倫敦證券交易所要求上市公司在年度財(cái)務(wù)報(bào)告中披露他們是否遵守此一規(guī)定。

     一言概之,，獨(dú)立董事制度最早發(fā)端于30－40年代的美國(guó),，源自“外部董事”或叫“非執(zhí)行董事”，是英美法系的產(chǎn)物,，它作為改善上市公司治理機(jī)制的重要組成部分,，90年代以來(lái)不僅在英美發(fā)達(dá)國(guó)家得到加強(qiáng)，而且亦受到其他國(guó)家和地區(qū)的重視和引用,。

     二,、獨(dú)立董事制度的特征及作用

         1、根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》,，上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù),，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。而其法律特征一般包括以下三方面：

     （1）獨(dú)立性,。所謂獨(dú)立,，是指不受他人控制或支配,。獨(dú)立董事與其所受聘的上市公司之間不能存在可能妨礙進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的“重大關(guān)系”,，在一定程度上保障了獨(dú)立董事免受“權(quán)”、“益”的干擾,，使其能夠代表上市公司及全體股東的利益,，以獨(dú)立的意識(shí)對(duì)公司的事務(wù)進(jìn)行客觀判斷并作出獨(dú)立的意愿表示。

     （2）客觀性,。獨(dú)立董事作為擁有與股份公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)相關(guān)的經(jīng)濟(jì),、財(cái)務(wù)、工程,、法律等專業(yè)知識(shí),，一定的經(jīng)營(yíng)管理經(jīng)驗(yàn)和資歷，以其專家型的知識(shí)層面影響，提高了董事會(huì)決策的客觀性,。

     （3）公正性,。與其他董事相比而言，獨(dú)立董事能夠在一定程度上排除股份公司所有人和經(jīng)理人的權(quán)力或利益的干擾,，代表全體股東的呼聲,，公正履行董事職責(zé)。

     從以上三方面特性不難看出,，獨(dú)立性是獨(dú)立董事制度的基本特征,，客觀性和公正性都產(chǎn)生于獨(dú)立性的基礎(chǔ)之上，而客觀性和公正性則又保證了獨(dú)立董事在股份公司董事會(huì)中依法履行董事職務(wù)的獨(dú)立性,。

     2,、獨(dú)立董事制度作為完善上市公司的治理機(jī)制的一項(xiàng)重要舉措，是提升中國(guó)上市公司質(zhì)量,、規(guī)范證券市場(chǎng)發(fā)展的必由之路,，概括來(lái)說(shuō)，它有如下主要作用：

     （1）作為“中小股東”的代言人,，有助于對(duì)關(guān)聯(lián)交易的公平性作出有根有據(jù)的決斷,，防范不公平的關(guān)聯(lián)交易。獨(dú)立董事的天職即是代表廣大中小股東的利益,，在董事會(huì)常常被大股東控制,、大股東或第二大股東等發(fā)生關(guān)聯(lián)交易有失公平有損公司利益時(shí)，獨(dú)立董事有權(quán)予以否決,，從而保護(hù)中小股東不致遭損,。

     （2）有助于董事會(huì)決策更科學(xué)化、民主化,。獨(dú)立董事往往是“學(xué)院派”,、“智囊型”的行業(yè)權(quán)威、專家,，能夠作出有價(jià)值的商業(yè)判斷,，加之直抒己見(jiàn)的膽略、氣魄,，其參與董事會(huì)的出謀劃策,，能夠大大提高決策拍板的正確性、科學(xué)性,。

     （3）有助于增加公司信息披露的透明度,，提高公司的知名度，樹(shù)立良好的社會(huì)形象,。獨(dú)立董事具有獨(dú)立的身份,，因而能保障公司財(cái)務(wù)及公司業(yè)務(wù)披露更加公正,、權(quán)威、透明,。而且,，獨(dú)立董事一般為知名人士，可提高公司的知名度,，樹(shù)立起公司公眾形象,。如當(dāng)年克萊斯勒汽車公司面臨破產(chǎn)危機(jī)時(shí)，即把董事會(huì)的一個(gè)席位讓給聯(lián)合汽車工人工會(huì)主席道格拉斯.弗雷澤,，以換取工會(huì)的支持,，大大改善了公司的形象。

     三,、獨(dú)立董事制度需完善的幾個(gè)主要方面

     任何完美事物都是相對(duì)的完美,，獨(dú)立董事制度也并非完美無(wú)缺，在結(jié)合我國(guó)國(guó)情實(shí)施的過(guò)程中必然存在弊端與不足,。筆者認(rèn)為,，建立完善獨(dú)立董事制度關(guān)鍵要從制度設(shè)計(jì)上下功夫，完善各項(xiàng)相關(guān)的法律法規(guī)和規(guī)章制度,，使之確實(shí)能夠在我國(guó)特殊的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下行之有效,，獨(dú)立董事的作用才能得以充分發(fā)揮。結(jié)合獨(dú)立董事制度的特點(diǎn),、設(shè)立初衷及我國(guó)現(xiàn)狀,，獨(dú)立董事制度的完善，應(yīng)從以下三方面著手：

     1,、獨(dú)立董事制度應(yīng)有完善的相關(guān)法律支撐和過(guò)硬的制度,。

     （1）獨(dú)立董事制度缺少法律地位和依據(jù)，有名無(wú)實(shí)權(quán),，目前規(guī)定設(shè)獨(dú)立董事的文件是證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》以及深滬兩地交易所制定的上市規(guī)則,。但這些都是指導(dǎo)性文件，不是強(qiáng)制性法律規(guī)定,?！肮痉ā睕](méi)有這一規(guī)定和制度。使獨(dú)立董事制度缺乏法律上的有效支撐,。

     （2）由于目前我國(guó)以現(xiàn)有《公司法》等法規(guī)為基礎(chǔ)的上市公司治理要求,，在確保董事會(huì)的獨(dú)立性等方面尚缺乏明確的制度安排,，上市公司引進(jìn)獨(dú)立董事是非強(qiáng)制性的,，獨(dú)立董事選擇和任免機(jī)制也無(wú)章可循，也就出現(xiàn)了“人情董事”,、“花瓶董事”現(xiàn)象,。另外,，獨(dú)立董事由控股股東任命或者由董事長(zhǎng)直接任命，而不是由以獨(dú)立董事為主的提名委員會(huì)做出提名,，中小股東選舉任命,，因而不能真正代表中小股東利益。這一系列問(wèn)題再加上因?yàn)榉ㄒ?guī)上缺乏強(qiáng)制性和制度上的欠缺,，使獨(dú)立董事權(quán)利與義務(wù)缺乏明確具體的規(guī)定,，更無(wú)獨(dú)立董事激勵(lì)機(jī)制，從而導(dǎo)致獨(dú)立董事缺乏真正的獨(dú)立性,，權(quán)益有名無(wú)實(shí),。

     綜上來(lái)看建立獨(dú)立董事制度既是一種制度創(chuàng)新，也是一種制度安排,，必須上升到法律的層次,，不能停留在行政條例、指導(dǎo)意見(jiàn)的低水平制度層面,。要上升到法律層面,，必須修改和完善相關(guān)法律。首當(dāng)其沖的是修改和完善《公司法》,，通過(guò)增加《公司法》的專門條文,，確定獨(dú)立董事的法律地位，定義獨(dú)立董事的一些基本要領(lǐng),，圈定獨(dú)立董事的權(quán)力范圍和行權(quán)程序,，消除隨意性和模糊性，使獨(dú)立董事制度成為明確的法定制度,。筆者同時(shí)建議另外制訂《獨(dú)立董事法》,，據(jù)此對(duì)獨(dú)立董事的職權(quán)、義務(wù),、人員來(lái)源,、組織方式及薪酬安排等條件加以約束，并明確在上市公司董事會(huì)中獨(dú)立董事人數(shù)所要達(dá)到的比例,。其次在公司層面上,，公司應(yīng)根據(jù)自身情況、制定關(guān)于公司治理和獨(dú)立董事的最佳做法,，對(duì)獨(dú)立董事制度的運(yùn)作做出具體規(guī)定,，包括把獨(dú)立董事的任免，激勵(lì)機(jī)制,、人數(shù)比重,、任期、職能以及參與決策的程序等列入公司章程,。只有以上三方面上的法規(guī),、制度建設(shè)比較健全,，獨(dú)立董事制度作用的發(fā)揮才有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

     2,、建立獨(dú)立董事的行業(yè)自律體系,。

     建立符合中國(guó)國(guó)情的獨(dú)立董事制度，除了通過(guò)法律作出基本的制度安排外,，設(shè)立獨(dú)立董事協(xié)會(huì)和獨(dú)立董事事務(wù)所等自律組織以加強(qiáng)獨(dú)立董事群體的培訓(xùn)與自律教育也是至關(guān)重要的,。

     （1）成立行業(yè)自律組織――“獨(dú)立董事協(xié)會(huì)”，在保障獨(dú)立董事合法權(quán)益的同時(shí)通過(guò)制定內(nèi)部懲戒措施,，規(guī)范獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)行為,。對(duì)于所有加入獨(dú)立董事協(xié)會(huì)的會(huì)員，一方面要建立協(xié)會(huì)成員必須共同遵守的職業(yè)道德規(guī)范和具體執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則,，彌補(bǔ)法律制度安排的不足,，用道德的力量規(guī)范獨(dú)立董事的行權(quán)方式；另一方面通過(guò)統(tǒng)一的有組織的協(xié)會(huì),，統(tǒng)一安排獨(dú)立董事們的專業(yè)職能培訓(xùn),，組織觀摩學(xué)習(xí)和研討，促進(jìn)獨(dú)立董事行權(quán)能力和水平的提高,，形成專業(yè)化的獨(dú)立董事階層,。

     （2）建立獨(dú)立董事事務(wù)所，把獨(dú)立董事的自然人責(zé)任轉(zhuǎn)化為法人責(zé)任,，獨(dú)立董事以加入事務(wù)所的方式執(zhí)業(yè),，其承擔(dān)責(zé)任就有可能組織化，使獨(dú)立董事事務(wù)所成為約束獨(dú)立董事并代替獨(dú)立董事承擔(dān)責(zé)任的載體,，有利于獨(dú)立董事真正發(fā)揮獨(dú)立判斷和監(jiān)督管理的職能,，真正實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事職業(yè)化。

     3,、有關(guān)獨(dú)立董事的薪酬問(wèn)題

     成就感與榮譽(yù)感的獲得可以構(gòu)成對(duì)獨(dú)立董事的激勵(lì),，但有效的激勵(lì)機(jī)制必須符合“充足利益率”的要求。目前我國(guó)對(duì)于獨(dú)立董事的薪酬問(wèn)題缺少相關(guān)法律依據(jù)和辦法,，僅中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》中規(guī)定：“上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N,。津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)制定預(yù)案，股東大會(huì)審議通過(guò),，并在公司年報(bào)中披露,。除上述津貼外，獨(dú)立董事不應(yīng)從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)和人員取得額外的,、未予披露的其他利益”,。

     可是在具體實(shí)施過(guò)程中，在給獨(dú)立董事支付報(bào)酬方面花樣繁多,，有的是以車旅費(fèi),，有的以顧問(wèn)費(fèi)，還有的以議事津貼的形式支付給獨(dú)立董事,。當(dāng)然,，絕大多數(shù)上市公司都是以純粹的現(xiàn)金形式支付，還有很少一部分公司已經(jīng)或計(jì)劃以期股的形式支付,。

     獨(dú)立董事是否應(yīng)由董事會(huì)發(fā)薪金,，目前仍有爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為,，獨(dú)立董事一旦在經(jīng)濟(jì)上依賴于董事會(huì)的薪酬的話,，則其獨(dú)立性就有可能受到影響以至削弱，出現(xiàn)“獨(dú)立董事不獨(dú)立”的情況,，就不能完成維護(hù)中小股東利益的使命,。在目前上市公司中，監(jiān)事的薪金就是由他的監(jiān)督對(duì)象――董事長(zhǎng)確定的,。受人錢財(cái),，替人消災(zāi)；拿人家的手短,，吃人家的嘴軟,。這種薪金支付制度本身就給監(jiān)事會(huì)的工作增加了難度。這也是近年來(lái)我國(guó)監(jiān)事會(huì)一直監(jiān)督乏力的重要原因,。與此相同,，監(jiān)事會(huì)所遇到的尷尬也有可能發(fā)生在獨(dú)立董事制度上。證監(jiān)會(huì)在《指導(dǎo)意見(jiàn)》中規(guī)定上市公司應(yīng)該給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償即津貼,，沒(méi)有用“薪金”這個(gè)詞,，但是津貼與“薪金”二者并無(wú)本質(zhì)上的區(qū)別。既然獨(dú)立董事能在上市公司領(lǐng)薪水（實(shí)際上也確實(shí)存在,，如PT鄭百文的獨(dú)立董事盛洪每年可領(lǐng)取數(shù)十萬(wàn)的薪酬）,，即受聘于上市公司，那么獨(dú)立董事還能稱得上獨(dú)立嗎,？

     對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行激勵(lì),；可分為收入激勵(lì)與股權(quán)激勵(lì)兩種形式。收入具有短期激勵(lì)的特點(diǎn),。而期股（即股權(quán)激勵(lì)）具有長(zhǎng)期激勵(lì)的優(yōu)點(diǎn),，一種觀點(diǎn)認(rèn)為“獨(dú)立董事不應(yīng)持有期股，因?yàn)樗麄儾⒉皇仟?dú)立的股東”,。筆者認(rèn)為,，獨(dú)立董事作為企業(yè)人力資本的出賣者，在證監(jiān)會(huì)《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定的：“獨(dú)立董事不得直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份的1％以上”的范圍內(nèi)持有一定股份會(huì)激發(fā)獨(dú)立董事的主人翁意識(shí),，使他們以主人公的態(tài)度主動(dòng)參與決策,。有助于獨(dú)立董事擺脫對(duì)董事會(huì)的依賴,，保證了其獨(dú)立性。但是到底給予獨(dú)立董事以多大比例的股份期權(quán)呢,？筆者認(rèn)為,，不應(yīng)太多，這樣才能保證他作為中小股東的一員,，自覺(jué)維護(hù)中小股東的利益,。如果其所持股份太多，就有可能與公司其他大股東形成利益共同體,，不能自覺(jué)地對(duì)大股東損害中小股東利益的行為進(jìn)行積極抵制,，甚至?xí)畴x中小股東利益，影響其獨(dú)立性,。同時(shí)持有股份超過(guò)1％,，也有悖于證監(jiān)會(huì)的《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定。但獨(dú)立董事所持股份也不應(yīng)過(guò)少,，否則就不足以調(diào)動(dòng)他們代表和維護(hù)中小股東利益的積極性,。具體應(yīng)持有多少股份，應(yīng)根據(jù)公司本身具體情況,，并充分聽(tīng)取股東大會(huì)的意見(jiàn)后,，予以決定。

     總之,，筆者認(rèn)為,，股權(quán)激勵(lì)較之薪酬激勵(lì)，更能維護(hù)獨(dú)立董事的獨(dú)立性,，也更有助于保護(hù)中小股東的利益,，發(fā)揮獨(dú)立董事作用。

結(jié)  束  語(yǔ)

     獨(dú)立董事制度的確立,、實(shí)施并達(dá)到應(yīng)有效果,，是一個(gè)系統(tǒng)工程，是一個(gè)企業(yè)內(nèi)部因素與外部因素相互作用的過(guò)程,，在這個(gè)相互作用的過(guò)程中,，文化的、制度的,、人文的,、法制的因素均在起作用。因此,，獨(dú)立董事制度能否在中國(guó)發(fā)揮作用,，關(guān)鍵還在于其他相關(guān)制度的完善程度。同時(shí)，中國(guó)上市公司治理是一個(gè)結(jié)構(gòu)性的工作,，任何人都不應(yīng)寄希望于一項(xiàng)孤立的制度改革,。建立獨(dú)立董事制度僅僅是完善上市公司治理的一個(gè)重要步驟。獨(dú)立董事制度真正發(fā)揮作用還需要一個(gè)過(guò)程,，需要包括監(jiān)管機(jī)構(gòu),、上市公司、中介機(jī)構(gòu),、專家學(xué)者在內(nèi)的全社會(huì)的共同努力,。

     無(wú)論如何,，作為引鑒國(guó)外先進(jìn)公司制度的一個(gè)典型,，獨(dú)立董事制度對(duì)于完善我國(guó)公司監(jiān)督體制，促進(jìn)我國(guó)公司治理機(jī)構(gòu)朝著健康的軌道發(fā)展,，無(wú)疑起了重要的作用,。

第三部分：參考文獻(xiàn)

     ①《英美公司董事法律制度研究》，張開(kāi)平著,，法律出版社,，1998年1月第1版。

     ②《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》,，中國(guó)證監(jiān)會(huì),，2001年8月16日發(fā)布。

     ③《中華人民共和國(guó)公司法》,，1994年7月1日施行,。

     ④《上海證券報(bào)》

     ⑤《證券時(shí)報(bào)》

     ⑥獨(dú)立董事制度與公司化中國(guó)，郭強(qiáng),。

     ⑦《冷眼看“獨(dú)立董事” 》,，羅培新《金融法苑》，2000年第12期,。

     ⑧《中國(guó)證券報(bào)》,。