舟山市海韻公證處 劉 焰

　　證據(jù)保全公證就是將可能滅失或可能難以再取得的法律事實運用公證的手段固定下來?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第67條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為,、法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認定事實的根據(jù),。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外,。”即如果當(dāng)事人要否認這個公證效力的話,，需要有相反證據(jù)足以推翻公證證明,，這在實踐中是很難辦到的。公證機關(guān)對證據(jù)進行保全,，其效果與法院依職權(quán)所進行的保全是相等的,。

　　隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)濟活動的多樣性充分顯現(xiàn),，有關(guān)專利侵權(quán)活動也時有發(fā)生,，被侵權(quán)的專利權(quán)人為保障自己的合法權(quán)益，向公證處提出了保全證據(jù)的申請,，以此用來證實侵權(quán)人的侵權(quán)行為的真實存在,，以便作為訴訟證據(jù)。至此,，證據(jù)保全公證的領(lǐng)域已經(jīng)從財產(chǎn)實物證據(jù)保全延伸到了知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)保全,。近日，我處就受理了一則專利侵權(quán)證據(jù)保全公證,。

　　基本案情介紹：

　　申請人何某的代理人周某于某日來我處,，稱何某是高壓鈉燈路燈桿(HYD3000-05B)外觀設(shè)計的專利權(quán)人，安裝在舟山市普陀區(qū)東港街道海洲路部分道路兩旁的路燈桿涉嫌侵犯了申請人的專利權(quán),，為保護自己的合法權(quán)益,，特委托周某向我處申請對安裝在東港街道海洲路部分道路兩旁的路燈桿現(xiàn)狀進行保全證據(jù)，并向我處提交了申請人的身份證明,、外觀設(shè)計專利證書、何某的授權(quán)委托書公證書等證明材料,。受理該案后,，我處承辦人員隨同申請人的代理人周某及拍照人員陸某一起于次日上午來到了舟山市普陀區(qū)東港街道海洲路,，對從舟山電力局海洲35KV變電站到舟山市公安局普陀區(qū)分局交通警察大隊路段內(nèi)道路兩旁的路燈桿進行了清點、拍照,。之后承辦人員又跟隨拍照人員陸某到其工作室,，從現(xiàn)場所拍的49張照片中選取了10張照片進行清洗，以作為附件粘貼在公證書后,，并由陸某對現(xiàn)場所拍的49張照片全部刻錄成光盤后帶回我處存檔備案,。保全證據(jù)結(jié)束后，為了急當(dāng)事人所急,，我處下午就出具了公證書,。為當(dāng)事人的訴訟提供了及時而有力的證據(jù)。

　　辦證見解及思路：

　　本案受理后,，我們先從以下幾個方面進行思考,。

　　一、申請人何某是否具有申請主體資格,。根據(jù)我國《公證程序規(guī)則》第9條規(guī)定：“公證當(dāng)事人是指與公證事項有利害關(guān)系并以自己的名義向公證機構(gòu)提出公證申請,，在公證活動中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然人、法人或其他組織”,，因本案屬于對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的保全公證,，承辦人除了要審查當(dāng)事人的身份外，還要審查申請人對申請保全的知識產(chǎn)權(quán)是否依法享有權(quán)利,，或者與上述權(quán)利有利害關(guān)系,。根據(jù)代理人周某提交的(2009)浙余證民字第319號《授權(quán)委托書》公證書，申請人何某已經(jīng)公證授權(quán)周某辦理證據(jù)保全公證,。根據(jù)代理人周某提供的證書號為第375053號《外觀設(shè)計專利證書》和國家知識產(chǎn)權(quán)局專利收費收據(jù)可以得出如下基本事實：何某的高壓鈉燈路燈桿已于二OO四年被中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局授予外觀設(shè)計專利權(quán),，專利期限是十年。說明該專利已受法律保護,?；谝陨鲜聦崳修k人認為：申請人具有申請主體資格,。

　　二,、申請保全的事項是否與侵權(quán)有關(guān)。專利侵權(quán)行為一般包括直接侵權(quán)行為與間接侵權(quán)行為,，我國《專利法》僅僅規(guī)定了直接侵權(quán)行為而未規(guī)定間接侵權(quán)行為,。直接侵權(quán)行為指行為人直接實施了侵害專利權(quán)人的利益的行為，如非法制造專利產(chǎn)品的行為,、非法銷售專利產(chǎn)品的行為,。根據(jù)《專利法》第11條的規(guī)定，除《專利法》另有規(guī)定的外,，任何單位和個人未經(jīng)專利權(quán)人的許可而實施專利權(quán)的行為都構(gòu)成專利侵權(quán),。就外觀設(shè)計而言,，其實施行為包括為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售,、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品,。但是在辦理證據(jù)保全時，公證員無需判斷是否實質(zhì)上構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán),，因為侵權(quán)成立與否是屬于法院的裁判權(quán),，公證無需審查，只需判斷是否與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)有事實上的關(guān)聯(lián)即可,。

　　三,、取證方式方法的選擇。由于法律并沒有對公證的取證方式作出規(guī)定,，以何種方式作證據(jù)保全完全由當(dāng)事人和公證處自主確定,，因此選擇何種類型的取證方式在法律上都是合法的。根據(jù)《中國公證員協(xié)會關(guān)于辦理保全證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》的規(guī)定,，公證處辦理證據(jù)保全公證,，可以根據(jù)具體情況采取封簽、制圖,、拍照,、錄音、錄像,，復(fù)制,、封存、非專業(yè)性鑒定,、勘驗,、制作筆錄等方法和措施。本案中,，因權(quán)利客體靜止不動,，當(dāng)事人認為沒有必要進行攝像，所以就選擇了以拍照的方式進行保全,。對于當(dāng)事人的選擇,，本處在談話筆錄中也進行了記載，如因保全方式不完善導(dǎo)致公證書不被采用或者效力降低,，本處不承擔(dān)責(zé)任,。

　　四、關(guān)于風(fēng)險提示方面,。承辦人員有義務(wù)對當(dāng)事人申辦保全證據(jù)公證的法律意義,、法律后果以及辦證中享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)進行告知，主要內(nèi)容有：1.申請人辦理保全證據(jù)的事實應(yīng)當(dāng)真實,、無誤,、證據(jù)的取得必須合法，如果不真實,、不合法就可能導(dǎo)致公證書將喪失證明作用或公證書的證明效力將出現(xiàn)瑕疵。2.通過公證保全的證據(jù)非為刑事證據(jù),，且必須以合法途徑用于合法目的,，否則導(dǎo)致公證書不被采用，本處不承擔(dān)任何責(zé)任,，給本處造成經(jīng)濟和聲譽損害的,，將追究申請人的法律責(zé)任;3.在保全過程中，申請人必須保障公證人員的人身安全,，否則公證人員有權(quán)隨時終止保全,。

　　本案的延伸思考：關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)類保全證據(jù)公證的若干延伸思考。

　　一,、保全證據(jù)公證的法律基礎(chǔ)

　　公證機構(gòu)不能象法院那樣,，依職權(quán)主動進行證據(jù)保全活動，那么,，公證處受理證據(jù)保全公證的法律基礎(chǔ)是什么呢?本人認為應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的民事權(quán)利,。當(dāng)事人啟動保全證據(jù)程序，目的肯定是為了保護某種權(quán)利,，而這種權(quán)利應(yīng)當(dāng)是合法的,，受到法律保護的正當(dāng)權(quán)利。這時,，公證機構(gòu)利用法律授予之職能,，為申請人提供公證的保全服務(wù)，不是權(quán)利,，而是一種義務(wù),。

　　二、公證人員在保全證據(jù)公證中如何定位?

　　在保全證據(jù)的活動中,，公證人員應(yīng)當(dāng)是一種什么樣的角色呢?本人認為公證人員在取證過程中應(yīng)始終確立客觀,、中立、公正的立場,，以第三方的角度,，充當(dāng)“眼睛”的職能，將保全過程中客觀存在的事物原原本本地記錄下來,。公證人員是行使國家證明權(quán)的證明人,，在證據(jù)保全的公證證明中，其所證明的對象就是證據(jù)的提取過程及結(jié)果。取證過程中,，公證人員所面臨的是其親眼所見的事實或行為,，公證人員的第一職責(zé)在于作為一個旁觀者、一個記錄人的角色,，記錄何人于何時有何行為,，對所見所聞的客觀事實的提取過程進行全面記載和真實性的證明。同樣,，基于上述理由,，在制作公證文書時，公證員應(yīng)盡量使用描述性語言而非結(jié)論性語言,。

　　三,、當(dāng)保全證據(jù)公證未達到申請人的目的時，責(zé)任由何人承擔(dān)?

　　公證取證是一種證據(jù)收集的方式,，知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全具有全面性的特點,從權(quán)利存在及其存在狀態(tài)到侵權(quán)人,、侵權(quán)行為狀態(tài)、侵權(quán)損害程度等方方面面都可進行保全,。不過,，哪些證據(jù)是不可或缺的，哪些證據(jù)是可有可無的,，即所收集的證據(jù)的完整性仍需要權(quán)利人自己把握,。以網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全為例，因網(wǎng)上證據(jù)的不穩(wěn)定性,、易滅失性,、不可逆推性，而該網(wǎng)上證據(jù)往往又缺乏其他旁證,，一旦公證申請人所期望目的未能達到,，這種舉證不完整的責(zé)任歸誰?顯然，都應(yīng)由申請人自負,。因為申請人才是主張權(quán)利人,，依法負有舉證責(zé)任，網(wǎng)上證據(jù)保全的全過程均由申請人進行,，公證員完全是作為客觀第三方,，只是現(xiàn)場見證保全的過程，對證據(jù)的收集并不承擔(dān)任何義務(wù),，與申請人及其他任何人均無利害關(guān)系,，除非有確證顯示公證員違反職責(zé)，實際未到現(xiàn)場監(jiān)督,，或串通虛假證明,，否則不存在公證處負責(zé)問題,。

　　然而在實踐中，申請人出于自己的考慮,，也有可能追究公證處的責(zé)任,。為避免這種情況，在談話筆錄中,，承辦人員應(yīng)如實記錄申請人申辦公證的具體原因,，明確告知公證人員只是客觀見證保全過程，如公證人員代為操作也應(yīng)由申請人確認所有操作皆按申請人要求進行,。另外,，需申請人明確承諾對相關(guān)保全證據(jù)能否實現(xiàn)目的的責(zé)任自行承擔(dān)。

　　四,、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)類證據(jù)保全公證在司法實踐中的現(xiàn)狀

　　公證介入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，是基于知識產(chǎn)權(quán)的專有性,、地域性特點,。但是由于知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)性強，同時我國公民保護知識產(chǎn)權(quán)的意識又不夠強,，相對于其他物權(quán),、債權(quán)領(lǐng)域，公證在保護知識產(chǎn)權(quán)方面還做得十分不夠,。但是,，隨著科教興國戰(zhàn)略的實施，知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展前景十分廣闊,。在保護知識產(chǎn)權(quán)方面,，公證的證明、監(jiān)督,、溝通和服務(wù)職能一定會有充分的發(fā)揮空間,。