先看一下美國對于程序性上訴的一些基本制度,。在美國法中,，對初審法院在審判過程中發(fā)生的侵犯被告人憲法權利，可以向上級法院提出上訴,，由上級法院作出推翻有罪判決的裁定,。美國的上訴制度跟美國的法院體系是相適應的，也就是說在美國法院實行雙軌制的情況下,，凡是涉及聯(lián)邦法律問題,，是由聯(lián)邦地區(qū)法院作為初審法院加以審理。聯(lián)邦上訴法院受理上訴審,，聯(lián)邦最高法院負責對涉及普遍性的或憲法性問題上訴案件實行終審權,；而與此相應的，在州一級法院也有一套專門的上訴體系,，在不服初審法院判決的被告人可以向州上訴法院提出上訴,。面對普遍性的問題，還可以向州最高法院提出上訴,，這就是美國跟我們國家法院系統(tǒng)的不同之處,。它是雙軌制，聯(lián)邦法院有自己的一套體系,，各州法院也有自己獨立的法院系統(tǒng),。

雙方是否有交叉？如果經過州法院是三級法院,，州的初審法院,、上訴法院和最高法院都審判過了。但是這個問題涉及到聯(lián)邦法律問題或者憲法問題,，仍然可以向聯(lián)邦最高法院提出上訴,。在這里面我們只提美國法院的上訴，而沒有提出檢察院的抗訴,。因為美國的檢察機構屬于司法部,，他在美國的刑事訴訟法律體系里面是不享有上訴權的,，尤其不能對初審法院所作出的無罪判決提出上訴。也就是說這種上訴問題的實際上是涉及到被告人本人及其律師的上訴權的行使問題,。這里提到的上訴,，它只是對于法律問題的審查，而不是涉及事實問題,。所以這就跟我們對應的我們國家刑訴法關于程序性錯誤的上訴是相對應的,。

程序性錯誤進行上訴問題，我們在不同的條款有不同的規(guī)定,。比如對實體方面,，如果是原審事實證據確實充分,，適用法律正確,，量刑適當，就維持原判,；事實沒有錯誤,，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的應當改判,；第三種就事實不清或證據不足的,，可以在查清事實后改判，也可以采用裁定的撤銷原判發(fā)回重審,。這236條是對二審實體處理的最后處理決定,。

而我們今天講的涉及到238條，關于一審違反法定程序,，也就是一審程序違法,，應該怎樣去處理。等會我們對238條來進行解釋,。

我們繼續(xù)講一下美國的上訴審問題,。如果說美國在經上訴審，法院推翻原審判決,，自己改判很少,。只有極少數的情況下，在明顯的被告人是無罪,，就依據原來的程序性的錯誤,，可以推定被告人無罪，直接宣判被告人無罪,，大多數情況下都是發(fā)回重審,，這個是他的一種方式，就是直接改判無罪,，這個是極少見的,，大部分都發(fā)回重審,。第二個就是所謂發(fā)回重審不是對事實問題發(fā)回重審，而是對于法律問題進行重審,。而這種法律問題的一般是純技術性的法律問題,，基礎性的錯誤問題。在上訴法院和州最高法院以及聯(lián)邦最高法院看來,，刑事訴訟的正當程序,，他是至高無上的，必須要保證程序的公正性,。因此在出現法律錯誤情況下,，必須要糾正下級法庭在程序上的錯誤，以保障程序正義的實現,。上訴法院在作出撤銷原判發(fā)回重審時,，必須提供書面的裁判理由，以解釋和證明裁判的正當性,。并將法官的意見附錄在裁判書之中,，這里的法官的意見不是說裁判的理由，而是說不同意發(fā)回重審的極少數的法官意見要附在裁判文書之中,，所以這個規(guī)定是相當細的,。一個是必須提供書面的裁判理由，第二個是要要少數法官反對意見要要附在裁判書之中,。

為了推行程序上訴審的一些具體的實施,，美國又規(guī)定了所謂的4個原則，一種叫無害錯誤原則,，一種叫做自動撤銷原則,。還有一種叫非憲法性錯誤，以及明顯錯誤的例外,。時間關系,，我不再具體給大家講了，我簡單說一下就是說,，盡管被告人的程序性錯誤受到了侵犯,，但是這種侵犯并沒有對被告人實體權利造成不利影響，這種錯誤就認為他是無害錯誤,。美國國會就曾經這樣表述過：對于那些并不影響實體性權利的錯誤或者瑕疵,，上訴法院不得推翻有罪裁決。所以大家注意到這里,，在美國的刑事訴訟程序里面,，并不是大家想當然的認為，只要出現錯誤,，必須要發(fā)回重審改判這種情況,，它也有原則有限度,，輕微的錯誤和瑕疵不得成為發(fā)回的理由。這是第一個規(guī)則,。

第二個規(guī)則就是所謂自動撤銷,，這個自動撤銷是什么意思？前面是說這種叫無害錯誤,，這種事情就是特別嚴重的錯誤,，直接排除在無害錯誤的范圍之外，而不需要審查是否屬于無害錯誤的范圍而直接發(fā)回重審,。這些錯誤主要是指什么呢,？一個是接受中立審判的權利。第二,，獲得律師幫助權,。第三，利益沖突,，導致律師的無效辯護權,。這個就相當于我們國家提出回避，就因為辯護律師與案件存在案件本身存在利害沖突,，這種辯護是無效的。第四個是公開審判權,，第五是自行辯護權,。第六個是在遴選陪審團是違反憲法權利，就是遴選這個程序和內容它是違法的,。第七個,，證明責任和證明標準問題，由法官向陪審員做了不正確不恰當的暗示,。第八個是在遴選陪審員時候存在種族歧視問題,。

大家注意到這些自動撤銷的情形下，與我們國家規(guī)定的程序性錯誤,，有部分是重復的,，也有部分是不一樣的。不一樣在哪些地方呢,？大家注意到主要是第三條,，辯護律師與案件存在利害沖突，導致無效的辯護,。我們一種表述叫做違反回避,，但這種違反回避很少提到辯護律師違反回避，而是指什么,？辦案人員,，是指出庭的檢察官,、法官、書記員,，這些人違反程序規(guī)定,，導致程序錯誤。這里提到的是辯護人自己是利害沖突,，就是你本人與案件有利害沖突,，但是你在一審中又做了辯護人了，這種辯護是無效的,，這就剝奪了被告人憲法性的辯護權,。

公開審判，自行辯護這些在我們都已經接受了,，實際上也是成為我們現在發(fā)回重審的理由,，但是第六、第七,、第八,，我們是沒有的。第六和第八是關于陪審團的事情,，因為我們國家不適用陪審團制度,，所以這兩條是美國都有的。第七點就比較特殊,，他雖然也跟陪審團有關系,，但是這里面也是給我們啟示。就說證明責任和證明標準是法官的工作范圍,，不應該跟陪審團進行溝通,，如果把證明責任和證明標準問題向陪審團做了一些指示、暗示,，可能會影響陪審團的最終裁決,，剝奪了被告人的主要憲法權利。實際上我們沒有陪審團,，證明責任和證明標準問題也不能在庭審上去向被告人,、辯護人、公訴人明確說明,，或者說你這個案件你們證明責任沒達到,，你這個案件可能要敗訴，即使在庭上是不可以的,。

法官的中立和消極的地位決定了他在法庭上不能做出任何案件成敗勝訴或敗訴的暗示或者說明,，他只能在庭后與合議庭評判，就證明責任,、證明標準,、法律適用問題進行討論,，得出一個結論，根據法院的裁判規(guī)則進行決定,，而不能在庭上,。所以雖然我們國家沒有陪審團制度，但是這里面也給我們做一些啟示,，其實就是法官不得在法庭上案件的法律適用問題,，做出不恰當的說明和闡釋。這就是所謂自動撤銷制度,。自動撤銷制度只要是存在剛才我講的這種8種情形,，就不必考察有無對被告人實體權利有沒有影響，直接發(fā)回重審了,。所以無害錯誤還要審查這里面是不是屬于無害,，有沒有對實體造成影響，才進行審查,。

第三點是非憲法性錯誤,，非憲法性錯誤就是有些沒有侵犯被告人的憲法權利，卻存在明顯的法律錯誤,。一些非司法性錯誤并未對陪審團的有罪裁決造成影響,，或者只是造成輕微的影響，這種有罪裁決可以不予撤銷,。

最后一種是明顯錯誤的例外,，這是指什么？就是說如果存在一個明顯的錯誤,，即便被告人及其律師沒有提出申請，仍然將其列入上述審查的對象,。就是說你的上訴理由里面沒有提出這個理由——關于這個程序錯誤,，作為上訴的一個理由或事項，但是如果在一審中存在明顯的法律錯誤,，上訴法院仍然將其進入上訴審查的范圍,。這個里面跟我們國家也是類似的，我們國家提出來什么呢,？我們國家提出來就要全面審查,，不受上訴理由和范圍的限制，進行全面審查,。但這里面我們全面審查的范圍比它要廣一些,，他只是提出如果存在明顯錯誤，但你沒有提出申請,，沒有提出意見的情況下,，列入上述審查的范圍,。而我們國家是全面審查制度，這個的范圍,，比這個要廣得很多,。

這就是美國的程序性上訴以及它的四個規(guī)則。我們在下講里面對于中國現在程序性違法辯護的情形進行逐一的說明,。