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「摘要」程序性裁判的確立體現(xiàn)了程序的獨立價值,。我國刑事訴訟法所確立的程序性裁判范圍非常局限，且法律后果單一,，使得程序逆行成為程序性裁判的必然結(jié)果,。要完善我國刑事訴訟中的程序性裁判機制，首先應(yīng)當(dāng)健全刑事訴訟法中的程序規(guī)則,；其次要拓寬程序性裁判的范圍,，并加大程序性制裁的力度。 「關(guān)鍵詞」程序規(guī)則 程序性法律后果 程序性裁判 一,、引言 我國1996年修改通過的《刑事訴訟法》第191條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的,，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判,，發(fā)回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；（二）違反回避制度的,；（三）剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利,，可能影響公正審判的；（四）審判組織的組成不合法的,；（五）其他違反法律規(guī)定的訴訟程序,，可能影響公正審判的?！边@是我國刑事訴訟法中首次詳細(xì)規(guī)定程序性違法的法律后果,，標(biāo)志著我國刑事訴訟法程序規(guī)則的逐步健全和程序性裁判機制的初步確立，因此具有重大的理論意義和實踐意義,。本文以《刑事訴訟法》第191條的規(guī)定為切入點,，試圖分析我國刑事訴訟中引入程序性裁判的意義，以及當(dāng)前中國刑事訴訟法中程序性裁判存在的局限,，并對中國刑事訴訟法中程序性裁判的完善提出了自己的建議,，以期拋磚引玉，引起學(xué)界對這個長期“被遺忘角落”的重視和思考,。 二,、程序規(guī)則及程序性裁判的確立 （一）程序規(guī)則及程序性裁判的含義 程序規(guī)則是程序性裁判存在的前提,。程序規(guī)則是相對于實體規(guī)則而言的,，兩者都屬于法律規(guī)則的范疇，因而都須符合法律規(guī)則的一般邏輯構(gòu)成,。從邏輯構(gòu)成上講,，每一個法律規(guī)則應(yīng)由行為模式和法律后果兩部分構(gòu)成。[1] 行為模式是從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象,、基本框架或標(biāo)準(zhǔn),。行為模式大體上可以分為三類：可以這樣行為；應(yīng)當(dāng)這樣行為,；不應(yīng)當(dāng)這樣行為,；這三種行為模式也就意味著有三種相應(yīng)法律規(guī)則：授權(quán)性法律規(guī)則；命令性法律規(guī)則,；禁止性法律規(guī)則,。法律后果一般是指法律對具有法律意義的行為賦予某種結(jié)果。它大體上可分為兩類：（1）肯定性法律后果,，即法律承認(rèn)這種行為合法,、有效并加以保護以至獎勵。（2）否定性法律后果，即法律不予承認(rèn),、加以撤銷以至制裁,。[2] 程序規(guī)則就是由程序性權(quán)利、義務(wù)（程序法上的行為模式）以及程序性法律后果構(gòu)成的法律規(guī)則,。具體到刑事訴訟程序規(guī)則而言,，就是對公、檢,、法三機關(guān)和訴訟參與人[3] 參加刑事訴訟時應(yīng)當(dāng)遵守之操作規(guī)程以及違反操作規(guī)程所承擔(dān)之法律后果作出規(guī)定的法律規(guī)則,。以《刑事訴訟法》第191條為例：“……有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的”，如違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的,，違反回避制度的,、剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利、可能影響公正審判的,，審判組織的組成不合法的等,，實質(zhì)上是對上述行為的禁止性規(guī)定,，即“不應(yīng)當(dāng)這樣行為”,，結(jié)合刑事訴訟法的其它相關(guān)法條，共同構(gòu)成了“不應(yīng)當(dāng)從事上述行為”的行為模式,。而“應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判,，發(fā)回原審人民法院重新審判”則是行為模式違反時所承擔(dān)的否定性法律后果。程序性行為模式和程序性法律后果兩者共同構(gòu)成了完整的程序規(guī)則,。[4] 程序性裁判是法院裁判的一種,。所謂“裁判”，就是用公共權(quán)力解決被告案件的行為,?！安门小币辉~有多種含義，最廣義的裁判是指全部訴訟程序,，即在訴訟本身意義上使用的裁判,。但是訴訟法固有意義上的裁判是審判機關(guān)意思表示的訴訟行為。不過這種意義上的裁判,，在狹義上僅是指,，審判機關(guān)用公共權(quán)力解決被告案件，對案件適用法律的意思表示（例如,，有罪或無罪的裁判）,。廣義上的裁判是指法院在訴訟行為中的法律行為（例如，申請回避的裁判,、關(guān)于調(diào)查證據(jù)的裁判等等）,。在訴訟法上，裁判一詞一般是指廣義上的裁判。[5] 從以上分析可以看出,，狹義上的裁判僅指法院的實體性裁判,，而廣義的裁判，卻包含了實體性裁判和程序性裁判,。程序性裁判是指法院依據(jù)程序規(guī)則,，對訴訟行為適用程序性法律后果的法律行為。例如二審法院發(fā)現(xiàn)一審法院的審理違反法定訴訟程序時,，作出裁定撤銷原判,，發(fā)回原審人民法院重新審判的法律行為就是典型的程序性裁判。 程序性裁判至少具有以下特點：（1）主體的專屬性,，即程序性裁判是法院或法官的審判行為,，因此這種審判行為與法院書記員的行為或公安、檢察等偵查起訴機關(guān)的行為不同,，公安機關(guān),、檢察機關(guān)在偵查起訴過程中對程序問題的處理，不屬于程序性裁判,；（2）程序性裁判是以意思表示為核心的法律行為,，能必然引起程序法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消亡,，例如,，因重大程序性瑕疵而裁定駁回公訴，終止訴訟的行為,。不具有法律效力的行為,，例如針對程序問題的司法建議或通知，不能視為程序性裁判,；（3）程序性裁判是基于程序性理由而適用程序性法律后果的行為,。程序性理由源于訴訟當(dāng)事人的訴訟行為和程序法律規(guī)則的規(guī)定，與當(dāng)事人實體法上的權(quán)利義務(wù)無關(guān),。而程序性法律后果是對訴訟行為自身的處斷,，是違反程序法規(guī)則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的消極法律后果，應(yīng)當(dāng)是對該行為不予承認(rèn),、加以撤銷或要求補正的后果,。例如對非法取證的行為不予認(rèn)可，非法得來的證據(jù)予以排除等,。我國刑事訴訟法雖然禁止刑訊逼供等非法獲取證據(jù)行為,，但卻沒有規(guī)定相應(yīng)的程序性法律后果，如非法得來之證據(jù)予以排除等,。盡管刑法中針對刑訊逼供的人規(guī)定了相應(yīng)的法律后果,，但卻不是針對非法取證行為及非法證據(jù)本身的,，即雖否定了“種植毒樹之人”，卻沒有否定“毒樹”和“毒樹之果”,，因而不是典型意義的程序性法律后果,。另外，程序性法律后果一般只涉及程序問題,，而不對實體問題作出評價,，只有當(dāng)公訴機關(guān)嚴(yán)重違反程序，侵犯被告人人權(quán)時,，法院才可以基于程序性裁判,，直接終止訴訟程序，同時宣告被告人無罪（例如美國的刑事司法實踐）,。宣告被告人無罪,，雖然在實質(zhì)上涉及到了實體問題，但法院并沒有從實體理由或證據(jù)上進行論證,，而是終止訴訟程序的必然結(jié)果,，因而仍然可以視為程序性法律后果，法院的裁判也可以視為程序性裁判,。 ?。ǘ┏绦蛐圆门写_立的意義 程序性裁判的確立具有重大的理論意義和實踐意義： 首先，程序性裁判的確立充分體現(xiàn)了程序的獨立價值,，實現(xiàn)了刑事訴訟由工具主義價值觀向多元價值觀的轉(zhuǎn)變,，尤其是向程序本位主義的轉(zhuǎn)變,。中國長期以來的“重實體,，輕程序”、“重結(jié)果,，輕過程”,、“重打擊，輕保護”,、“重國家,，輕個人”的法律傳統(tǒng)，是工具主義的集中體現(xiàn),?！爸貙嶓w，輕程序”觀念的形成與程序規(guī)則本身之缺陷是互為因果的關(guān)系,，一方面,，在工具主義的影響下，把程序規(guī)則視為可有可無的東西,，立法者不重視程序規(guī)則的設(shè)計,，大量的程序規(guī)則缺少法律后果的規(guī)定,，存在致命的邏輯缺失；另一方面,，程序規(guī)則這種缺陷的存在,，必然導(dǎo)致程序性保障不力的后果，程序性裁判更是無從談起,，程序法的“不自重”,，對“重實體，輕程序”觀念的形成和強化起了推波助瀾的作用,。程序規(guī)則的健全（增加了程序性違法后果的規(guī)定）和程序性裁判的確立,，才使得程序的獨立價值顯現(xiàn)出來。正如陳瑞華教授指出的：人們對某一刑事訴訟程序是否為“善”的評價,，要看刑事訴訟程序是否具有獨立的內(nèi)在優(yōu)秀品質(zhì),，而這一品質(zhì)獨立于裁判結(jié)論的正確性而存在，完全體現(xiàn)在刑事訴訟程序本身的設(shè)計和運作過程之中,。[6] 我國學(xué)者還指出：“獨立的程序價值和品味,，本身就是現(xiàn)代文明、現(xiàn)代法治的一個重要組成部分”,，“我國1996年刑事訴訟法的修改,，其進步性、科學(xué)性,、民主性,，就是通過刑事訴訟的獨立價值得到了體現(xiàn)……特別是刑事訴訟法第191條關(guān)于‘第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判,，發(fā)回原審人民法院重新審判’的規(guī)定,，……充分的體現(xiàn)了程序的獨立價值。所以,，它標(biāo)志著我國訴訟制度的法治,、民主和文明?！?nbsp; [7] 其次,，程序性裁判的確立，有力的保障了被告人的程序性權(quán)利和憲法性權(quán)利,，是刑事訴訟法在人權(quán)保障領(lǐng)域的一個飛越?，F(xiàn)代刑事訴訟的目的已經(jīng)實現(xiàn)了由“打擊犯罪，發(fā)現(xiàn)實體真實”的一元目向“法律真實”和“人權(quán)保障”等多重目的的轉(zhuǎn)變,，尤其是人權(quán)保障的目的,，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代刑事訴訟的特征，以及民主與專制的區(qū)別,。刑事訴訟規(guī)則從“人權(quán)保障”的層面來說,，就是授予被告人程序性權(quán)利,，并同時對國家追訴行為進行合理限制的手段。因此,，日本學(xué)者田口守一指出,，“確定某種程序是否為‘正當(dāng)程序’（due process），必須視該程序重視‘人權(quán)保障’的程度,。因此,，完全可以把人權(quán)保障與正當(dāng)程序相提并論?！盵8] 當(dāng)代各國刑事訴訟法大都規(guī)定了這種人權(quán)保障性程序規(guī)則,，如無罪推定規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則等,。我國刑事訴訟法也有類似的規(guī)定,，如“人民法院審判案件，除本法另有規(guī)定的以外,，一律公開進行,。被告人有權(quán)獲得辯護，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護,?！薄皣?yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘,、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù),。”等,。單從字面上來看,，我國刑事訴訟法“人權(quán)保障”性條款并不算少，但是長期以來,，這些條款大都沒有規(guī)定相應(yīng)的“程序性法律后果”,，從而缺少基本的規(guī)則要素,，使得本來的程序規(guī)則淪為“宣言”或“口號”,，不能成為程序性裁判的基礎(chǔ)，因而實踐中收效甚微,，刑訊逼供等現(xiàn)象“雖屢禁而不止”,。96年刑事訴訟法修改后，第191條明確規(guī)定了違反本法有關(guān)公開審判規(guī)定,、違反回避制度,；剝奪或者限制了當(dāng)事人法定訴訟權(quán)利等行為的程序性法律后果，從而使相關(guān)的程序規(guī)則得以健全,，程序性裁判機制得以確立,，以訴訟程序來保障人權(quán)的目標(biāo)在實踐中得以實現(xiàn),。但是我國刑事訴訟法中仍有許多程序性“規(guī)則”缺少相應(yīng)的“程序性法律后果”，因而當(dāng)前程序性裁判的范圍和效力是有限的,，有待立法的進一步完善,。 最后，程序性裁判的確立,，有利于樹立司法的權(quán)威,。實體性裁判和程序性裁判本來是法院裁判的應(yīng)有之義，但是由于“重實體,，輕程序”思維模式的影響和我國程序規(guī)則自身存在的缺陷（法律后果的邏輯缺失）,，我國法院長期以來對“程序性違法”“視而不見”，將程序性裁判排除在法院裁判的范圍之外,。這種自動棄權(quán)行為,，妨礙了司法權(quán)威的確立，使法院對公,、檢的偵查,、起訴程序，以及上級法院對下級法院的審判程序不能形成有效的制約,。當(dāng)程序游離于司法裁判之外時,，為了追求“實體真實”而不擇手段就成為一種“正常現(xiàn)象”,，司法審判流于形式,，司法的權(quán)威也就蕩然無存了。程序規(guī)則的健全和程序性裁判的確立,，使得法院對公,、檢機關(guān)，上級法院對下級法院能夠在程序上形成有效的制約,，回歸司法裁判的基本形態(tài),，使司法權(quán)威得以確立。我國刑事訴訟法第191條的規(guī)定,，確定了二審法院對一審法院的程序性審查,，維護了法院審判的公正性和嚴(yán)肅性，具有積極意義,。但法院對公,、檢機關(guān)程序性裁判機制的確立，尚有待于立法的進一步完善,。 三,、我國刑事訴訟法中程序性裁判的局限 通過上文的論述可以看出，我國刑事訴訟法通過第191條的規(guī)定,，已經(jīng)初步確立了中國刑事訴訟中的程序性裁判機制,，是“我國刑事訴訟法修改的一個閃光點”,，但是無論從第191條自身來看，還是從整體上對我國刑事訴訟法中的程序性裁判機制進行反思,，我認(rèn)為尚存在諸多缺陷,，主要體現(xiàn)在以下幾個方面： （一） 避重就輕,，局限于法院系統(tǒng)內(nèi)部的自我約束 縱觀我國現(xiàn)行刑事訴訟法,，仍有大量的程序“規(guī)則”缺少“程序性法律后果” ，尤其對于公,、檢機關(guān)的程序性違法行為,，缺少相應(yīng)的程序性違法后果。例如刑事訴訟法雖“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅,、引誘,、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”但卻沒有規(guī)定程序性違法后果。不可否認(rèn)我國刑法中已經(jīng)有了相關(guān)罪名的規(guī)定,，如刑訊逼供罪,、妨害作證罪 、幫助毀滅,、偽造證據(jù)罪等,，但是這些“實體性法律后果”只針對違反訴訟程序規(guī)則的“人”，而不直接否定“違法行為”及“違法行為之果”,，因而難免有隔靴騷癢,，文不對題的感覺。這一現(xiàn)象已經(jīng)引起了學(xué)界的反思,，如我國學(xué)者王敏遠(yuǎn)指出：“刑訊逼供顯然是一種典型的違反訴訟程序的行為,，雖然法律規(guī)定了對刑訊逼供行為應(yīng)予實體法意義上的懲罰，但即使行為人承擔(dān)了實體法上的法律責(zé)任,，而程序法若無刑訊逼供所得的證據(jù)不得采信的法律后果,，就會導(dǎo)致刑訊逼供的行為在實體法上被否定，而其所得之證據(jù)卻在程序意義上被認(rèn)可,。這種局面當(dāng)然很荒唐,，但若沒有程序法意義上的法律后果，卻會變成現(xiàn)實,。”[9] 陳瑞華教授也指出“最高人民法院盡管在一項司法解釋中也要求各級法院將刑訊逼供所提供的證據(jù)排除于定案根據(jù)之外,，[10] 但這種司法解釋本身不具有較強的法律效力,，也就難以具有可操作性,。各級法院真正按其要求去做的并不多,。” [11] 刑事訴訟法修改以后,，從第191條調(diào)整的范圍來看,，僅限于二審法院對一審法院的程序性審查,，是法院系統(tǒng)內(nèi)部在程序上的自我約束。而事實上,，相對于作為國家追訴機關(guān)的公安機關(guān)和檢察機關(guān)來說,，法院是一個“利益無涉”的裁判機關(guān)，法院的中立地位使得它缺乏違反程序的沖動,，因而更容易合法公正的履行有關(guān)庭審的程序規(guī)則。在實踐中,，法官違反程序法的現(xiàn)象要比上述公,、檢機關(guān)違反程序法的現(xiàn)象輕緩得多。因此,，第191條的修改雖然邁出了中國刑事訴訟中程序性裁判的第一步,，但卻沒有針對中國刑事訴訟中最關(guān)鍵、最嚴(yán)重的問題,，頗有避重就輕之嫌,。當(dāng)前,，由于上述大量程序“規(guī)則”缺失“程序性法律后果”要件，使得程序性裁判缺乏必要的基礎(chǔ),，法庭審判大都局限于實體裁判，背離了“裁判”的應(yīng)有之義,。“程序正義”和“人權(quán)保障”的價值淹沒于“打擊犯罪，追求客觀真實”的“熱忱”之中,，公,、檢機關(guān)的程序性違法已經(jīng)成為困擾刑事司法的頑癥。 ?。ǘ?nbsp;程序逆行，被告人遭受“雙重危險” “雙重危險”原則是英美法系刑事訴訟的一項基本原則[12] ,，根據(jù)這一原則,，被告人不得因同一個罪行而受到兩次起訴、審判和科刑,。如《美國聯(lián)邦憲法》第5條修正案規(guī)定：“任何人均不得因同一罪行而兩次受到生命和身體上的危險,。”美國聯(lián)邦最高法院曾作出過一系列判例,，對不受雙重危險原則的適用范圍作出了規(guī)定：第一,，如果被告人被法庭判決無罪,，檢察官無權(quán)對被告人提起上訴，即使法庭在審判中犯有某種對檢察官不利的法律錯誤或者起訴狀存在有某種缺陷。第二,，如果被法庭判決有罪的被告人提出了上訴,，上級法院可對其進行第二次審判。但是如果被告人的有罪裁判在新的審判中得到維護,，法官一般不得對被告人判處更重的刑罰。第三，如果一項起訴因證據(jù)不足而被法庭在作出最終裁決之前予以駁回（相當(dāng)于宣告無罪）,，被告人一般不能受到第二次審判，等等,。[13] 英美法系中的“不受雙重危險”原則在適用范圍方面顯然要比大陸法系的“既判力”理論更寬泛,，后者僅適用于已經(jīng)生效的裁判,，而前者則不限于此,。在聯(lián)邦法院，陪審團一旦宣誓成立,，則第一次危險就已經(jīng)構(gòu)成,，在地方法院,，第一個證人出庭意味者第一次危險的成立,，此時，檢察機關(guān)一旦撤訴,，就不允許重新起訴,，否則會使被告人“遭受雙重危險”,?！安皇茈p重危險”原則當(dāng)然也有例外,，但往往是有利于被告人的例外。 [14] “不受雙重危險”原則,，或“一事不再理”原則存在的正當(dāng)性,，主要在于它對訴訟當(dāng)事人所體現(xiàn)出的人文關(guān)懷， 如果“隨意逆向運行的司法裁判程序還可能使當(dāng)事人反復(fù)陷于訴訟的拖累之中,，其利益和命運長期處于不確定和待裁判的狀態(tài),。”“而這對于處于弱者地位的當(dāng)事人而言,，將是不具備起碼的公正性的”[15] ,，貝卡里亞在論證刑罰的及時性時也指出：“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益,?！薄罢f它比較公正是因為：它減輕了捉摸不定給犯人帶來的無益而殘酷的折磨?！?nbsp; [16] 重復(fù)審理或程序逆行無疑會帶來上述不人道的后果,。 通過上面的理論闡述之后，再來審視我國刑事訴訟以及其中的程序性裁判,。我們會發(fā)現(xiàn)我國刑事訴訟法中并沒有“一事不再理”原則,，“不受雙重危險”更是無從談起，有的只是約定俗成的“實事求是,，有錯必糾”原則,。我國二審法院貫徹的是“全面審查”原則，因而同時包括了實體裁判和法律裁判,，在法律裁判中包含了第191條所涉及的程序性裁判。僅就現(xiàn)有的程序性違法后果而言,，第191條對于一審法院的程序性違法,，只規(guī)定了“裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”的法律后果,。既沒有作是否有利于被告人的區(qū)分,，也沒有發(fā)回重審次數(shù)的限制，更沒有針對嚴(yán)重程序違法,，侵犯被告人憲法權(quán)利而徑行作出有利于被告人之裁判的規(guī)定,。首先，不可否認(rèn),，在實踐中法院的程序違法大多是侵犯了被告人的訴訟權(quán)利,，因而發(fā)回重審?fù)ǔ６际腔谟欣诒桓嫒说睦碛伞５窃诶碚撋喜⒉荒芘懦喾吹目赡?，即“法庭在審判中犯有某種對檢察官不利的法律錯誤”,，在這種情形下,，發(fā)回重審，程序逆行,，就不再具有正當(dāng)性,。其次，發(fā)回重審并沒有次數(shù)的限制,，在我國沒有獨立的羈押制度的情況下,，案件審理的期限往往就是被告人的羈押期限，在無數(shù)次的發(fā)回重審而不裁定解除羈押的情況下,，就會使被告人在無限延長的羈押中“遭受多重危險”,，不具有起碼的公正性,。最后，除了規(guī)定發(fā)回重審的法律后果外，沒有規(guī)定任何更為嚴(yán)厲或直接的法律后果,，例如，在一審中嚴(yán)重程序違法,，嚴(yán)重侵犯了被告人的基本人權(quán)的,，徑行駁回公訴，改判無罪等,，這就使得程序逆行成了程序性裁判的必然后果,。筆者并不試圖站在“不受雙重危險”的立場來否定我國的兩審終審制和發(fā)回重審制度，在我國現(xiàn)有的司法框架和司法質(zhì)量的前提下,，兩審終審是必要的,。但對于程序性裁判發(fā)回重審問題，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)站在“不受雙重危險”的立場對之進行限制和改造,，使程序性裁判的結(jié)果更為科學(xué)和人道,。 （三） 法官為非,，當(dāng)事人受苦,，違背責(zé)任主義原則 責(zé)任主義本來是一個刑法學(xué)上的概念，就是指“沒有責(zé)任就沒有刑罰”的原則,，對一個人科處刑罰要求對行為人具有非難可能性,。[17] 在此借用來說明程序性違法行為與不利后果之間的關(guān)系。我國刑事訴訟法第191條規(guī)定一審法院違反法定程序的“法律后果”是“發(fā)回重審”,，而“發(fā)回重審”并不意味著違反訴訟程序的法官或法院承擔(dān)了全部的“不利后果”,，事實上，一審法院只是承擔(dān)了撤銷原判,，重新組成合議庭審判的后果,，而真正的“不利后果”，如“羈押期限的延長”“雙重危險”和“狀態(tài)未定的苦楚”都由當(dāng)事人——主要是被告人承擔(dān)了，而當(dāng)事人對于程序違法的事實卻“不具有非難可能性”,，因而這些不利后果的承擔(dān)違背“責(zé)任主義”原則,。貝卡里亞形象的指責(zé)了類似之不合理現(xiàn)象：“法官懶懶散散，而犯人卻凄苦不堪,；這里,，行若無事的司法官員享受著安逸和快樂，那里,，傷心落淚的囚徒忍受著痛苦,，還有比這更殘酷的對比嗎？,！” [18]國外的一些司法實踐事實上也是以責(zé)任主義為支撐的,，例如在美國，二審法院如果發(fā)現(xiàn)事實不清,，證據(jù)不足,，不能發(fā)回重審，而是直接判決無罪,，理由之一就是,，事實不清證據(jù)不足，就表明一審沒有效果,，而被告人不能承擔(dān)檢察官起訴不成功的代價,。但是在我國，不僅在實體審判中廣泛存在司法人員為非,，當(dāng)事人承擔(dān)不利后果的現(xiàn)象,，而且在剛剛建立起來的程序性裁判中，單一“發(fā)回重審”的法律后果,，也讓我們看到了這一現(xiàn)象的影子,。 四、程序性裁判的完善 以上我們主要針對刑事訴訟法的第191條,，分析了我國刑事訴訟中程序性裁判的局限,，針對上述局限，我們主要應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面入手,，來改造和完善我國刑事訴訟中的程序性裁判機制。 首先,，應(yīng)當(dāng)健全刑事訴訟的程序規(guī)則,。程序規(guī)則是程序性裁判賴以存在的前提，否則,，“皮之不存,，毛將焉附？”我國刑事司法實踐中長期重視實體裁判而忽略程序性裁判，這一現(xiàn)象雖與“重實體,，輕程序”的錯誤觀念有關(guān),，但主要原因是我國刑事訴訟法中的程序“規(guī)則”存在嚴(yán)重的邏輯缺失，即缺少程序性法律后果,，使得程序性裁判“無計可施”,。因此，當(dāng)務(wù)之急是在我國刑事訴訟程序規(guī)則中補充程序性法律后果,。針對不同的程序違法情形,，至少應(yīng)當(dāng)確立以下三類程序性違法后果：（1）補正程序違法的行為。這種后果主要是針對那些較輕的程序違法行為,，例如證人應(yīng)在證人證言筆錄上簽字而沒有簽字的,。就應(yīng)予以補正。（2）否定程序違法行為及行為結(jié)果的效力,，并使得發(fā)生該程序違法事實的訴訟階段重新開始,，這是針對較為嚴(yán)重的程序違法行為，例如第191條規(guī)定的“發(fā)回重審”情形,。（3）否定程序違法行為及后果的效力,，并徑行作出有利于被告的裁判。例如排除違法所得證據(jù),，作出證據(jù)不足的,，指控犯罪不能成立的無罪裁判。這是針對嚴(yán)重程序違法,、侵犯被告人訴訟權(quán)利之行為的最為嚴(yán)厲的法律后果,。 其次，健全程序性審查的機制,，拓寬程序性裁判的范圍,。我國現(xiàn)階段的程序性裁判，根據(jù)第191條的規(guī)定,，僅限于二審法院對一審法院庭審程序的裁判,。而真正意義上的裁判，主要是法院對控辯雙方訴訟行為的裁判,，因此程序裁判的范圍理應(yīng)拓寬到一審階段對控辯雙方,，尤其是控訴機關(guān)訴訟行為的審查，審查偵查,、起訴機關(guān)在偵查,、起訴過程中，有沒有違反法定程序,，侵犯被告人合法利益,，如果存在違法事實，應(yīng)當(dāng)啟用程序性裁判對之適用不利的程序性法律后果。同樣的,，在二審或再審階段,，仍應(yīng)繼續(xù)這種程序性審查。法院庭審中的程序性裁判是對偵查,、起訴行為的“事后審查”,。隨著人權(quán)保障意識的提高，程序性裁判的范圍還應(yīng)當(dāng)拓寬到審前階段,，即對偵查,、審查起訴行為進行“事中”程序?qū)彶椋驗閭刹?、審查起訴過程中,，涉及到國家公權(quán)力與公民私權(quán)利的對抗，在這種對抗中應(yīng)當(dāng)介入一個中立的第三者,，對程序性問題,，例如超期羈押問題、非法取證問題等作出裁判,，一則是對國家公權(quán)力作出及時限制,，防止權(quán)力的濫用，二則可以對犯罪嫌疑人作出及時救濟,，保障犯罪嫌疑人的程序性權(quán)利不受非法侵犯,。這實際上是構(gòu)建審前階段的司法審查制度，實現(xiàn)由行政追訴形態(tài)向訴訟形態(tài)的回歸,。[19] 從我國現(xiàn)有的法律框架來看,，對審前階段的程序性審查尚未納入法院司法審查的范圍，因而對于審前超期羈押等問題,，沒有一個合法有力的救濟途徑,，而且，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第1條2款（二）項明確規(guī)定“公安,、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為”不在司法審查的范圍之內(nèi),，但是除了該司法解釋的法律效力尚有待確定之外，“非法取證”“超期羈押”是否為“刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為” 也是值得商榷的,。因此,，從應(yīng)然角度，該司法解釋并不能否定這一理論設(shè)想的正當(dāng)性,。為了防止法官對實體問題產(chǎn)生預(yù)斷,，應(yīng)當(dāng)組織專門法官或構(gòu)建預(yù)審制度來從事這種審前程序?qū)彶椤．?dāng)然,，這些制度的構(gòu)建還有待于司法改革和制度改革進一步深入。 最后，提高人權(quán)保障意識,，加大對程序性違法制裁的力度,。我國刑事訴訟法有關(guān)程序性違法后果的規(guī)定，只有第191條的“發(fā)回重審”,，而且過于簡單概括,，正如上文所述，有違背“雙重危險”和“責(zé)任主義”原則之嫌,。對于我國刑事訴訟中的“發(fā)回重審”制度,，應(yīng)當(dāng)站在人權(quán)保障的立場，依據(jù)“不受雙重危險”和“責(zé)任主義”原則進行限制和改造,。首先,，應(yīng)當(dāng)區(qū)分“發(fā)回重審”是否有利于被告人，對于不利于被告人的“發(fā)回重審”應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制,；其次,，應(yīng)當(dāng)對“發(fā)回重審”的次數(shù)作嚴(yán)格限制，避免訴訟進入無休無止的境地,，而且為了防止羈押期限的不當(dāng)延長,，應(yīng)當(dāng)同時判令解除被告的羈押狀態(tài)；最后,，應(yīng)當(dāng)區(qū)分程序違法的程度,，對于輕微的程序違法，可以作出糾正程序錯誤的裁判,，而不必“發(fā)回重審”,，以免被告“遭受雙重危險”，對于嚴(yán)重程序違法,、侵犯被告人人權(quán)的情形,，應(yīng)當(dāng)作出更為嚴(yán)厲的裁判，如徑行作出無罪判決,，使違法者承擔(dān)不利的法律后果,，以維護程序正義，保障被告人的訴訟權(quán)利和人權(quán),。 以上是對程序性裁判完善的理論建構(gòu),，而法律規(guī)則的建構(gòu)還需要在理論建構(gòu)的基礎(chǔ)上，結(jié)合立法技術(shù)使之更為具體化和操作化,。限于篇幅和文章的主題,，在此不再贅述。 「注釋」 [1]也有的學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)則由假定,、處理和制裁三部分構(gòu)成,，本文所指的行為模式實質(zhì)上是對假定和處理的合并,。 [2]沈宗靈（主編）：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1999年版,，第37－38頁,。 [3]我國刑事訴訟法中，將公,、檢機關(guān)排除在“訴訟參與人”的概念之外,，至少在觀念上就造成了控辯雙方訴訟地位的不平等，是“線性訴訟結(jié)構(gòu)”的產(chǎn)物,。在“線性結(jié)構(gòu)”下,，控辯式審判方式的引進將面臨極大的風(fēng)險。有關(guān)刑事訴訟的“線性結(jié)構(gòu)”和“三角結(jié)構(gòu)”的詳細(xì)分析,，參見,，陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民出版社2000年版,，第122－123頁,。 [4]北京大學(xué)法學(xué)院陳瑞華教授認(rèn)為，程序規(guī)則自身還應(yīng)當(dāng)區(qū)分“實體性程序規(guī)則”和“純粹程序性規(guī)則”,，前者類似于本文所稱的程序規(guī)則,，包括行為模式和法律后果的邏輯結(jié)構(gòu)，而后者則是為了前者的落實所設(shè)計的操作化規(guī)程,，應(yīng)當(dāng)包括對程序性裁判的舉證責(zé)任和舉證程度等問題,。應(yīng)當(dāng)說陳教授的觀點對我國程序規(guī)則的完善和程序性裁判的確立提出了更高的要求。但是“純粹程序性規(guī)則”應(yīng)當(dāng)以“實體性程序規(guī)則”已經(jīng)完備為前提,，在中國的刑事訴訟法中,，前者尚存在嚴(yán)重的邏輯缺失——大多數(shù)程序規(guī)則只有行為模式而沒有法律后果。限于論述的重點和文章的篇幅,，本文對“純粹程序性規(guī)則”不作論述,。 [5][日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪,、張凌,、穆津等譯，卞建林審校,，法律出版社2000年版,，第282頁。 [6]陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》,，中國人民出版社2000年版,，第88－89頁。 [7]樊崇義：“論刑事訴訟法律觀的轉(zhuǎn)變”,，載《政法論壇》2001年第2期,，第51頁,。 [8]同注5，第12頁,。 [9]王敏遠(yuǎn)：《刑事司法理論與實踐檢討》,，中國政法大學(xué)出版社，1999年,，第49頁。 [10]最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第61條的規(guī)定,?！P者注。 [11]陳瑞華：《看得見的正義》,，中國法制出版社,，2000年，第190頁,。 [12]“雙重危險”原則與大陸法系的“既判力”理論被認(rèn)為是對“一事不再理”這一古老原則的不同詮釋,。“既判力”理論是從維護司法權(quán)威的角度來論證“一事不再理”之正當(dāng)性的,，認(rèn)為司法的權(quán)威在于裁判不能被頻繁推翻,。但是這一論證存在一個無法克服的悖論，即司法的權(quán)威同樣不能建立在謬誤之上,，而“一事再理”往往是基于糾正謬誤的需要,，司法要通過穩(wěn)定性來體現(xiàn)它的權(quán)威，就必須同時認(rèn)同自身的謬誤,。而“雙重危險”則是從人權(quán)保障的角度論證“一事不再理”之正當(dāng)性的,，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)避免使一個人長期處于不確定狀態(tài)。我們認(rèn)為將作為技術(shù)規(guī)則的刑事訴訟法注入權(quán)利的因素,，從而使之成為動態(tài)憲法,，成為人權(quán)保障法，這是當(dāng)代刑事訴訟法發(fā)展的方向,，而“雙重危險”原則所體現(xiàn)的人文關(guān)懷,，恰恰代表了這一方向。 [13]陳瑞華：《刑事審判原理論》,，北京大學(xué)出版社,，1997年，第197頁,。 [14]陳瑞華：“刑事訴訟法”課堂講義,。 [15]同注11，第117頁,。 [16][意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》,，黃風(fēng)譯,，中國大百科全書出版社，1993年,，第56頁,。 [17]張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社,，1999年,，第34頁。 [18]同注16,，第56頁,。 [19]所謂行政形態(tài)，就是指在作為國家追訴機關(guān)的公安,、檢察機關(guān)和被追訴的犯罪嫌疑人之間,，沒有一個中立的“聽證”或裁判者，只有追訴與被追訴的關(guān)系,，而沒有“裁判”關(guān)系,。所謂訴訟形態(tài)，就是在追訴者與被追訴者之間介入一個中立的裁判者,，形成“三角結(jié)構(gòu)”,。 |
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