2019 年 11 月 14 日最高院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》之后，實踐中對于擔(dān)保的討論有了更加明確的指導(dǎo),。

今天的推文作者以問答形式,，結(jié)合實踐，對擔(dān)保相關(guān)問題予以解答,。

關(guān)鍵詞：最高額抵押,；擔(dān)保范圍；本金

司法裁判中對于最高額抵押擔(dān)保中的“最高限額”范圍具有不同觀點：一種觀點認為最高額為債權(quán)總數(shù)最高限額,，包括本金,、利息,、罰息,、實現(xiàn)債權(quán)的費用等等,；另一種觀點認為最高額范圍僅為本金最高額,。

《擔(dān)保制度司法解釋》出臺后,，對該問題予以明確，第 15 條明確規(guī)定：“最高額擔(dān)保中的最高債權(quán)額，是指包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金,、保管擔(dān)保財產(chǎn)的費用、實現(xiàn)債權(quán)或者實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費用等在內(nèi)的全部債權(quán),，但是當(dāng)事人另有約定的除外,。”

但在實踐中,，多數(shù)省市區(qū)的登記系統(tǒng)未設(shè)置“擔(dān)保范圍”欄目,，僅能填寫“主債權(quán)數(shù)額”。故在此情況下,，可以根據(jù)預(yù)先評估可能的利息,、罰息以及其他費用,，除本金外預(yù)留足夠的空間,，合理設(shè)定最高債權(quán)限額,。

關(guān)鍵詞：抵押預(yù)告登記,；所有權(quán)登記

《民法典》繼承了《物權(quán)法》第 20 條關(guān)于預(yù)告登記的規(guī)定,。依照《民法典》第 221條的規(guī)定,，預(yù)告登記是為了保障將來實現(xiàn)物權(quán)而規(guī)定一項權(quán)利。預(yù)告登記并不導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或變更,，只是對將來實現(xiàn)物權(quán)賦予一定的保障性,。因此，在預(yù)告抵押的法律關(guān)系中,，債權(quán)人雖然與購房人的房屋辦理了預(yù)告抵押登記,，但預(yù)告登記只是為將來實現(xiàn)抵押擔(dān)保物權(quán)辦理的登記，該預(yù)告登記并不直接導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)設(shè)立,，而是債權(quán)人對將來擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立享有請求權(quán),，在正式的抵押登記辦理完成之前，債權(quán)人不能對預(yù)購房屋行使優(yōu)先受償權(quán),。

但依照《〈民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第 52 條第 1 款的規(guī)定,，當(dāng)事人辦理抵押預(yù)告登記后，若同時滿足以下條件,，則發(fā)生等同于正式抵押的效果：

1. 抵押人已經(jīng)辦理建筑物所有權(quán)首次登記,；

2. 預(yù)告登記的財產(chǎn)與辦理建筑物所有權(quán)首次登記時的財產(chǎn)一致；

3. 不存在預(yù)告登記失效等情形導(dǎo)致不具備辦理抵押登記條件的情形,。

滿足以上條件,，人民法院對預(yù)告登記權(quán)利人的優(yōu)先受償權(quán)請求應(yīng)予支持，抵押權(quán)自預(yù)告登記之日起設(shè)立,。該條規(guī)定更有利于保護預(yù)告抵押權(quán)利人的擔(dān)保利益,。

對于預(yù)告登記權(quán)利人不存在過錯但購房人拒不配合辦理正式登記的情況，在滿足一定條件下賦予預(yù)告登記人以正式登記的效果,，保護其期待利益,，是保護善意權(quán)利人的合法權(quán)利的體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,；限制轉(zhuǎn)讓

可在抵押合同中明確約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓條款，并就約定及時辦理登記,。

根據(jù)《民法典》第 406 條規(guī)定抵押期間,，若無另外約定，抵押人有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn),，抵押權(quán)不受影響,。故若想限制抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，需做另外約定,。關(guān)于“另外約定”,，《擔(dān)保制度司法解釋》第 43 條作出解釋：“......當(dāng)事人約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)且已經(jīng)將約定登記，抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，抵押權(quán)人請求確認轉(zhuǎn)讓合同無效的,，人民法院不予支持,；抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記，抵押權(quán)人主張轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力的,，人民法院應(yīng)予支持,，但是因受讓人代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)導(dǎo)致抵押權(quán)消滅的除外?！?/p>

即禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的約定需進行登記,，登記后可否定轉(zhuǎn)讓的物權(quán)效力，但允許受讓人滌除,，滌除后發(fā)生物權(quán)效力,。

實踐中存在大量追及力切斷，抵押物的價值在轉(zhuǎn)讓過程中毀損,、滅失,，抵押權(quán)無法充分受償?shù)那樾巍９蚀_存在禁止轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實需要,，在此我們建議：

1. 在合同簽署時,，明確約定禁止或限制轉(zhuǎn)讓。以用來預(yù)防抵押物流轉(zhuǎn)后的不確定風(fēng)險,。
2. 在合同簽署后,，就禁止或限制轉(zhuǎn)讓的約定盡快辦理登記。

關(guān)鍵詞：建設(shè)用地使用權(quán)；續(xù)建部分

以在建設(shè)用地使用權(quán)作抵押,，效力及于已有地面已有建筑物和在建工程的已完成部分,。對于在建工程的續(xù)建部分和新增建筑物不享有抵押權(quán)。

實踐中對于以建設(shè)用地使用權(quán)作抵押,，效力是否及于在建工程的續(xù)建部分存在爭議,。此次《擔(dān)保制度司法解釋》第 51 條規(guī)定：“當(dāng)事人僅以建設(shè)用地使用權(quán)抵押，債權(quán)人主張抵押權(quán)的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的,，人民法院應(yīng)予支持,。債權(quán)人主張抵押權(quán)的效力及于正在建造的建筑物的續(xù)建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持,。”明確了抵押權(quán)效力不及于在建工程的續(xù)建部分,。故我們建議：

1. 接受抵押前,，估算土地和已建部分價值。抵押權(quán)人應(yīng)做好現(xiàn)場勘查等盡職查工作，正確評估土地使用權(quán)以及已建造部分的客觀價值,，合理確定融資額度,。
2. 約定將續(xù)建工程一并列入抵押物范圍。抵押權(quán)人可以在合同中約定將續(xù)建工程也一并列為抵押物的范圍,，并積極辦理抵押預(yù)告登記,，跟進在建工程的施工進展，及時辦理抵押本登記,。

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)抵押,；未辦理登記

需要區(qū)分不能辦理抵押登記的原因,。因自身以外原因不能辦理登記的，需在所獲保險金,、賠償金范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任,；但自身原因損毀滅失的，抵押人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任,，以抵押物的價值為限賠償債權(quán)人履行利益的損失,。

《擔(dān)保制度司法解釋》第四十六條規(guī)定：“…… 抵押財產(chǎn)因不可歸責(zé)于抵押人自身的原因滅失或者被征收等導(dǎo)致不能辦理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人在約定的擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的,，人民法院不予支持,；但是抵押人已經(jīng)獲得保險金、賠償金或者補償金等,，債權(quán)人請求抵押人在其所獲金額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任的,，人民法院依法予以支持。

因抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)或者其他可歸責(zé)于抵押人自身的原因?qū)е虏荒苻k理抵押登記,，債權(quán)人請求抵押人在約定的擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的,，人民法院依法予以支持，但是不得超過抵押權(quán)能夠設(shè)立時抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍,?！?/p>

實務(wù)建議：

簽訂不動產(chǎn)抵押合同后，要積極要求抵押人配合辦理不動產(chǎn)登記,，若抵押人拖延或拒不辦理,，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)積極向法院起訴，請求其配合履行辦理抵押登記的義務(wù),；如果債權(quán)人怠于催促抵押人辦理抵押登記,，其優(yōu)先受償權(quán)將無從保障，進而擔(dān)保目的也會落空,。

關(guān)鍵詞：公益；非盈利法人,；登記,；自然資源部《抵押登記工作通知》

通常情形下學(xué)校、幼兒園等機構(gòu)均為社會公益目的而設(shè)立,，故絕大多數(shù)情形下不可作為抵押物進行登記,，但《擔(dān)保制度司法解釋》規(guī)定了例外情況。

根據(jù)《民法典》第 399 條的規(guī)定,，不可以學(xué)校,、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設(shè)施,、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施設(shè)立抵押,。《民法典擔(dān)保制度解釋》第 6 條提及了兩種例外情形:即（1）在購入或者以融資租賃方式承租教育設(shè)施,、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施,、養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施和其他公益設(shè)施時，出賣人,、出租人為擔(dān)保價款或者租金實現(xiàn)而在該公益設(shè)施上保留所有權(quán),；（2）以教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施,、養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施和其他公益設(shè)施以外的不動產(chǎn),、動產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。實踐中,，一些養(yǎng)老院或者教育培訓(xùn)機構(gòu)希望通過抵押的方式向銀行融資以獲取后續(xù)運營的資金,。但目前實操中，若不動產(chǎn)權(quán)證土地用途/房屋用途一欄記載為商服用地/教育的,，絕大部分地區(qū)登記機關(guān)均不接受辦理抵押登記,，具體仍須結(jié)合項目實際情況及咨詢當(dāng)?shù)夭粍赢a(chǎn)登記部門為準(zhǔn)。

實務(wù)建議：

養(yǎng)老院或者教育培訓(xùn)機構(gòu)希望通過抵押的方式向銀行融資以獲取后續(xù)運營的資金,，需提前與當(dāng)?shù)氐牟粍赢a(chǎn)登記部門進行溝通,。

關(guān)鍵詞：禁止轉(zhuǎn)讓,；不動產(chǎn)登記

（目前,，上海市已根據(jù)《民法典》和自然資源部《抵押登記工作規(guī)定》制定了《上海市不動產(chǎn)登記若干規(guī)定》及《上海市不動產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定》，故本問答以上海為例,，其余地區(qū)也以《民法典》和《抵押登記工作規(guī)定》為指導(dǎo),，逐步緊跟潮流以匹配與落實相關(guān)制度）

目前，上海市所有地區(qū)已更新不動產(chǎn)登記簿,，新增關(guān)于不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定一欄,，可以將抵押合同中約定的禁止帶抵押轉(zhuǎn)讓條款進行登記,。

為匹配《民法典》406 條關(guān)于允許轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，在《民法典》生效后上海已陸續(xù)開放了將抵押合同中約定的禁止帶抵押轉(zhuǎn)讓條款進行登記,，參考話術(shù)多為“轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)按約定辦理”或“已約定禁止或限制抵押不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”等并于不動產(chǎn)登記證明附記一欄體現(xiàn)（如下圖例1所示）。根據(jù)《抵押登記工作通知》第三部分（保障抵押不動產(chǎn)依法轉(zhuǎn)讓）中規(guī)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請在“是否存在禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押不動產(chǎn)的約定”一欄中填寫“是”或“否”,，上海目前已將“不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定”明文納入不動產(chǎn)登記簿應(yīng)當(dāng)記載的內(nèi)容并已更新不動產(chǎn)登記簿新增“關(guān)于不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定”一欄（如下圖例2所示）,。

因此，合同雙方關(guān)于禁止帶抵押轉(zhuǎn)讓的約定可以根據(jù)申請?zhí)钊氩粍赢a(chǎn)登記簿中,。另根據(jù)《抵押登記工作通知》及《上海技術(shù)規(guī)定》第 4.2.30 條規(guī)定,，2021 年 1 月 1 日后，一旦將禁止帶抵押轉(zhuǎn)讓的約定進行登記,，須由抵押權(quán)人,、抵押人及受讓人共同申請方可辦理轉(zhuǎn)移登記。在該種情形下,，若屆時抵押權(quán)人不同意轉(zhuǎn)讓抵押物,，則無法辦理抵押物的過戶登記。

圖例 2

關(guān)鍵詞：抵押登記,；程序

（目前，上海市已根據(jù)《民法典》和自然資源部《抵押登記工作規(guī)定》制定了《上海市不動產(chǎn)登記若干規(guī)定》及《上海市不動產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定》,，故本問答以上海為例,，其余地區(qū)也以《民法典》和《抵押登記工作規(guī)定》為指導(dǎo)，逐步緊跟潮流以匹配與落實相關(guān)制度）

抵押首次登記及變更登記通常為 3-5 個工作日,，注銷登記為 1 個工作日,，查詢不動產(chǎn)登記簿通常當(dāng)日即可取得查詢結(jié)果。

國務(wù)院辦公廳于 2019 年 2 月 26 日發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于壓縮不動產(chǎn)登記辦理時間的通知》第二條（工作目標(biāo)）中規(guī)定為精簡流程,，抵押登記業(yè)務(wù)時間應(yīng)力爭壓縮至 5 個工作日以內(nèi),。另根據(jù)《上海若干規(guī)定》第十四條第二款，抵押權(quán)的注銷登記應(yīng)在一個工作日內(nèi)辦結(jié),，其他不動產(chǎn)登記在五個工作日內(nèi)辦結(jié)以及根據(jù)《上海技術(shù)規(guī)定》第 13.9 條（抵押權(quán)登記的審核時限）規(guī)定,，有關(guān)抵押權(quán)首次及變更登記應(yīng)當(dāng)自受理登記申請之日起5個工作日內(nèi)完成審核，注銷為 1 個工作日,。實操中,，上海地區(qū)辦理抵押首次登記及變更登記通常時長為 3-5 個工作日；注銷登記為一個工作日辦結(jié),；查詢不動產(chǎn)登記簿的時長正常情況下當(dāng)天即可取得查詢結(jié)果,。

實務(wù)建議：

若辦理抵押物數(shù)量較多，需要提前聯(lián)系不動產(chǎn)登記機關(guān)進行預(yù)約,，以防耽誤時間影響權(quán)利登記,。

關(guān)鍵詞：應(yīng)收賬款質(zhì)押,；核實義務(wù),；真實性；《民法典擔(dān)保篇司法解釋》

對于應(yīng)收賬款質(zhì)押,，風(fēng)險點主要在兩個方面,，一個是接受質(zhì)押時的審核義務(wù)，一個是實現(xiàn)質(zhì)押時的通知義務(wù),。

《有關(guān)擔(dān)保制度的司法解釋》第 61 條規(guī)定,，質(zhì)權(quán)人請求就應(yīng)收賬款優(yōu)先受償時：若舉證辦理出質(zhì)登記時應(yīng)收賬款真實存在的，人民法院應(yīng)予支持,；若不能證明,，而僅以已辦理出質(zhì)登記為由，人民法院不予支持,。質(zhì)權(quán)人請求應(yīng)收賬款債務(wù)人履行債務(wù)時：若質(zhì)權(quán)人已通知債務(wù)人向其履行,，人民法院應(yīng)予支持。若未通知,，且債務(wù)人已向債權(quán)人履行,，人民法院不予支持。

在 61 條規(guī)定出來之前,，對于應(yīng)收賬款真實性核實義務(wù)的歸屬問題一直有爭議,，本次有關(guān)擔(dān)保制度的司法解釋對此進行明確：應(yīng)收賬款登記需自行辦理，登記僅具有“警示性”,，不具有“確認性”,；僅辦理出質(zhì)登記不具有確認真實性的效果，應(yīng)收賬款真實性的核實義務(wù)主體應(yīng)為質(zhì)權(quán)人,。除此之外,，該條還規(guī)定在質(zhì)權(quán)實現(xiàn)階段，質(zhì)權(quán)人已經(jīng)通知應(yīng)收賬款債務(wù)人向其履行債務(wù)的情況下,，債務(wù)人不得再向其債權(quán)人履行,。

故面對應(yīng)收賬款質(zhì)押，建議：

一,、質(zhì)權(quán)人在接受應(yīng)收賬款質(zhì)押時,，可通過簽訂三方協(xié)議或向應(yīng)收賬款債務(wù)人發(fā)送征詢函或止付通知的形式，確認應(yīng)收賬款是否真實,，并留存相應(yīng)憑證,，避免出質(zhì)人隱瞞、欺詐的道德風(fēng)險,。
二,、質(zhì)權(quán)人在實現(xiàn)質(zhì)權(quán)之前,，應(yīng)通知應(yīng)收賬款債務(wù)人直接向其履行。

關(guān)鍵詞：金錢質(zhì)押,；專門化；保證金質(zhì)押

普通動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立有兩個要件：

1. 是當(dāng)事人之間達成書面的質(zhì)押合意,；

2. 是將質(zhì)物移交質(zhì)權(quán)人占有,。

貨幣作為一種特殊動產(chǎn)，只有經(jīng)過特定化,，才能在僅轉(zhuǎn)移占有不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的情況下成為質(zhì)物。故設(shè)定有效的金錢質(zhì)押需滿足 3 個要素：

1. 有合法有效的質(zhì)押協(xié)議,；

2. 保證金賬戶需專門化,；

3. 金錢質(zhì)物移交占有。

具體而言：

1. 民法典規(guī)定質(zhì)權(quán)的設(shè)立需要訂立書面的質(zhì)押合同,，法律并未要求該類合同必須帶有“質(zhì)押”或“保證金”字樣,，但要求實質(zhì)達成以保證金賬戶為債務(wù)擔(dān)保的合意。司法實踐中對該要件的審查較為寬松,，當(dāng)事人之間只需要訂立一個概括的書面合同,，或者在貸款協(xié)議中約定相應(yīng)的擔(dān)保事項，即被認定滿足該要件,。甚至在當(dāng)事人無法提供書面質(zhì)押合同的情況下,，法院也會根據(jù)在案證據(jù)如按揭額度的申請、銀行的審批材料,、債務(wù)人與債權(quán)人之間的貸款協(xié)議等綜合認定質(zhì)押合意的存在,。

2. 保證金賬戶特定化是金錢能夠作為質(zhì)物的必要條件。特定化包含兩個層面：一是保證金賬戶本身的特定化,；二是賬戶內(nèi)金錢的特定化,。

一是對于賬戶的特定化，近年來司法實踐不再要求外觀識別性是特定化的必要條件,。

二是對于金錢的特定化,，司法實踐和司法解釋逐步確立起了“特定化并不等同于固定化”的規(guī)則?！稉?dān)保制度解釋》第七十條明確了這一要旨,，并將之納入了條文之中：“當(dāng)事人以保證金賬戶內(nèi)的款項浮動為由，主張實際控制該賬戶的債權(quán)人對賬戶內(nèi)的款項不享有優(yōu)先受償權(quán)的,，人民法院不予支持,。”

3. 金錢質(zhì)押的設(shè)立與一般動產(chǎn)質(zhì)權(quán)設(shè)立一樣,，需要向債權(quán)人移交占有,。實踐中有三種辦法：保證金賬戶由債務(wù)人或擔(dān)保人開立于債權(quán)人銀行,，保證金賬戶由債務(wù)人或擔(dān)保人開立于其他銀行并移交債權(quán)人管理，保證金賬戶由債權(quán)人開立,。

針對債權(quán)人設(shè)立金錢質(zhì)押的實務(wù)建議：

1. 對于須有合法有效的質(zhì)押協(xié)議這一要求,，我們建議在概括的貸款合同下專門簽訂質(zhì)押合同。

2. 對于保障金賬戶需專門化這一要求,，我們?nèi)越ㄗh在保證金賬戶設(shè)立時在賬戶名稱中盡量增添“保證金”,、“質(zhì)押”等標(biāo)識，以使賬戶具備一定的外觀識別性,。

3. 對于金錢需移交占有這一要求,，我們建議采用保證金賬戶由債權(quán)人開立這一方式。從保障金錢質(zhì)押權(quán)利行使,，防范風(fēng)險的角度出發(fā),，債權(quán)人銀行自己開立保證金賬戶于銀行大帳上，可免于賬戶被查詢和凍結(jié)的風(fēng)險,，最大限度的保護資金的流通性,。

推薦閱讀：

類案檢索：擔(dān)保糾紛重要類案裁判規(guī)則詳解（一） | iCourt

《民法典》保證合同十大條款立法解讀 | iCourt