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文章從《民事審判實務(wù)問答》中選取了11個關(guān)于建工類案件的問題做了分析解答,，包括黑白合同,、違約責(zé)任、工程結(jié)算等問題,。按,，《民事審判實務(wù)問答》為最高人民法院民事審判第一庭組織編寫，于2021年7月在法律出版社正式出版發(fā)行,。對本文所涉的11個問題,，我們認(rèn)為相當(dāng)有實踐和理論探討的價值，所以逐一做個簡析,，希望能有所助益,。實務(wù)問題3：建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包人進(jìn)行了工程的重大變更,，導(dǎo)致工程量發(fā)生了重大變化,，當(dāng)事人對該部分工程款結(jié)算達(dá)不成一致的，是否應(yīng)當(dāng)參照簽訂原合同時建設(shè)行政主管部門發(fā)布的工程定額標(biāo)準(zhǔn)或工程量清單計價方法結(jié)算工程款,？答：建設(shè)工程結(jié)算工程款的基本原則是尊重當(dāng)事人之間的約定,，原則上仍應(yīng)參照合同約定結(jié)算工程價款。在因增減工程的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)不宜適用原合同約定的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款,，或者原合同約定不明無法適用的情況下,，則可根據(jù)《解釋(一)》第十九條第二款的規(guī)定，參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款,。
建設(shè)工程發(fā)承包以及實施階段的工程造價應(yīng)由分部分項工程費(fèi),、措施項目費(fèi)、其他項目費(fèi),、規(guī)費(fèi)和稅金組成,。無論是定額計價還是清單計價，都可以貫穿從工程招投標(biāo),、報價,、施工、價款調(diào)整,、結(jié)算,、支付、鑒定等整個過程,。定額計價是指根據(jù)招標(biāo)文件,，按照各國家建設(shè)行政主管部門發(fā)布的建設(shè)工程預(yù)算定額的“工程量計算規(guī)則”，同時參照省級建設(shè)行政主管部門發(fā)布的人工工日單價,、機(jī)械臺班單價,、材料以及設(shè)備價格信息及同期市場價格，直接計算出直接工程費(fèi),，再按規(guī)定的計算方法計算間接費(fèi),、利潤、稅金,，匯總確定建筑安裝工程造價,。清單計價，是在建設(shè)工程過程中,，招標(biāo)人或委托具有資質(zhì)的中介機(jī)構(gòu)編制工程量清單,，并作為招標(biāo)文件的一部分提供給投標(biāo)人，由投標(biāo)人依據(jù)工程量清單進(jìn)行自主報價,，經(jīng)評審合理低價中標(biāo)的一種計價方式,。按照《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》的規(guī)定，工程量清單是指載明建設(shè)工程分部分項工程項目,、措施項目,、其他項目的名稱和相應(yīng)數(shù)量以及規(guī)費(fèi)、稅金項目等內(nèi)容的明細(xì)清單,。相關(guān)的兩個概念，其一為招標(biāo)工程量清單，即招標(biāo)人依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn),、招標(biāo)文件,、設(shè)計文件和施工現(xiàn)場實際情況編制的，隨招標(biāo)文件發(fā)布供投標(biāo)報價的工程量清單,；其二為已標(biāo)價工程量清單,，即構(gòu)成合同文件組成部分的投標(biāo)文件中已表明價格，經(jīng)算術(shù)性錯誤修正（如有）且承包人已經(jīng)確認(rèn)的工程量清單,。工程量定額計價和工程量清單計價的區(qū)別在于：定額預(yù)算計價辦法是：建設(shè)工程的工程量分別由招標(biāo)單位和投標(biāo)單位分別按圖計算。工程量清單計價是：工程由招標(biāo)單位統(tǒng)一計算或委托有工程造價咨詢資質(zhì)單位統(tǒng)一計算,，“工程量清單”是招標(biāo)文件的重要組成部分,，各投標(biāo)單位根據(jù)招標(biāo)人提供的“工程量清單”，根據(jù)自身的技術(shù)裝備,、施工經(jīng)驗,、企業(yè)成本、企業(yè)定額,、管理水平自主填報單價,。傳統(tǒng)的定額計價法是在發(fā)出招標(biāo)文件后編制（招標(biāo)與投標(biāo)人同時編制或投標(biāo)人編制在前,，招標(biāo)人編制在后）,。工程量清單報價法必須在發(fā)出招標(biāo)文件前編制。采用傳統(tǒng)的定額預(yù)算計價法一般是總價形式,。工程量清單報價法采用綜合單價形式，綜合單價包括人工費(fèi),、材料費(fèi),、機(jī)械使用費(fèi)、管理費(fèi),、利潤,，并考慮風(fēng)險因素。工程量清單報價具有直觀,、單價相對固定的特點,，工程量發(fā)生變化時，單價一般不作調(diào)整,。
傳統(tǒng)預(yù)算定額計價法的工程造價由直接工程費(fèi)、現(xiàn)場經(jīng)費(fèi),、間接費(fèi),、利潤,、稅金組成。工程量清單計價法工程造價包括分部分項工程費(fèi),、措施項目費(fèi),、其他項目費(fèi)、規(guī)費(fèi),、稅金組成,。因清單編制人員的疏忽造成工程量清單缺陷和工程量計算錯誤,，在清單計價模式下時有出現(xiàn)，會造成施工中實際的工程量與清單工程量出現(xiàn)偏差,。工程量清單編制不準(zhǔn)確,，是發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險。施工條件發(fā)生變化的,，可能會影響工程量，例如建設(shè)場地地質(zhì)和水文條件發(fā)生變化,，或者發(fā)現(xiàn)地下障礙物,，或者發(fā)現(xiàn)埋藏的文物等；或者招標(biāo)文件中提供的地勘資料與實際不符的,，都會引起工程量的偏差,。
由于發(fā)包人對項目質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),、工藝結(jié)構(gòu)的改變,；發(fā)包人主動提出的設(shè)計變更；對新工藝,、新材料的采用,；設(shè)計圖紙深度不足、設(shè)計方案不合理,、設(shè)計質(zhì)量不高等,，這些都可能造成工程量的增加或者減少。（3）建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)行的有關(guān)計價的部門規(guī)章,，見住建部2014年2月1日起施行的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》,。地方建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法和標(biāo)準(zhǔn)，以北京市為例,，北京市的建設(shè)行政主管部門為北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會,，2021年新發(fā)布的《2021年北京市建設(shè)工程計價依據(jù)——預(yù)算消耗量標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》以及《北京市建設(shè)工程計價依據(jù)——概算定額》等。需要注意的是司法實踐中,，法官和律師都普遍并非工程領(lǐng)域?qū)I(yè)人士,，也缺乏相關(guān)專業(yè)背景,，所以往往會依賴鑒定機(jī)構(gòu)給出的鑒定意見，以及雙方當(dāng)事人的質(zhì)證和異議,。變更的工程量,，可以大致分為兩種情形,，第一是工程“量”的變化,，即僅有數(shù)量的增減，并無質(zhì)量的變化,，此時因為建設(shè)工程中就價款結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)和方式的約定并不會因此而發(fā)生實質(zhì)性的改變,，所以完全可以按照原合同約定的價款結(jié)算方式進(jìn)行裁判，于此符合當(dāng)事人的真實意思和預(yù)期,，也符合公平原則的要求,。例如平整土地面積的增加，因為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)并未改變,，僅僅是量的變化,，所以人工費(fèi)計取的標(biāo)準(zhǔn)無需改變，僅延長日數(shù)即可,。第二是工程“質(zhì)”的變化,，這會對原合同中約定的價款結(jié)算方式和標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生影響，此時應(yīng)以發(fā)包人和承包人協(xié)商為首選的解決方式,。協(xié)商不成的,，法官不應(yīng)參照原合同約定的標(biāo)準(zhǔn)判斷，而是可以參考建設(shè)行政主管部門發(fā)布的定額（政府發(fā)布的一般為概算定額而非預(yù)算定額）或者其他計價方法和標(biāo)準(zhǔn),，判斷工程“質(zhì)”變更后重新計算的價款,。這也就是《解答》中所稱的“根據(jù)增減工程的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)不宜適用原合同約定的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)”的具體情形,。
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