一、問題的由來

2000年5月,，原國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍話規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》明確了必須招標(biāo)工程的范圍,。2018年3月27日，國家發(fā)改委公布了《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（2018年第16號(hào)令）,，2018年6月6日國家發(fā)改委又發(fā)布了《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)【2018】843號(hào)）,，進(jìn)一步明確了必須招標(biāo)工程的范圍。

相比于原國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)的規(guī)定,，《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》及《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》大幅減少了必須招標(biāo)工程的范圍,，對推動(dòng)經(jīng)濟(jì)活力意義重大。

但是由于招投標(biāo)可以節(jié)約資金,、提高商品或服務(wù)質(zhì)量等優(yōu)點(diǎn)或發(fā)包人出于應(yīng)對監(jiān)管的考慮,，實(shí)踐中存在大量發(fā)包人對非必招標(biāo)工程進(jìn)行招標(biāo)的情形。部分非必招標(biāo)工程招標(biāo)后,，發(fā)包人與承包人另行簽訂背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的合同,，于是又引發(fā)了非必招投標(biāo)工程招標(biāo)是否適用《招標(biāo)投標(biāo)法》、工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)等問題,。

二,、問題的解決

對上述問題的處理有不同意見。

2013年12月,，安徽省高級人民法院發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》,，該意見第七條規(guī)定：不屬于依法必須招標(biāo)的建設(shè)工程，發(fā)包人與承包人又另行簽訂并實(shí)際履行了與備案中標(biāo)合同不一致的合同,，當(dāng)事人請求按照實(shí)際履行的合同確定雙方權(quán)利義務(wù)的,，應(yīng)予支持。

2018年5月,，江蘇省高級人民法院印發(fā)了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的解答》,，該解答第七條規(guī)定：非強(qiáng)制招投標(biāo)的建設(shè)工程，經(jīng)過招投標(biāo)或備案的,，當(dāng)事人在招投標(biāo)或備案之外另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的,，以雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

江蘇省高級人民法院與安徽省高級人民法院的意見是非強(qiáng)制招投標(biāo)的建設(shè)工程按照實(shí)際履行的合同進(jìn)行結(jié)算,。

2019年01月03日,，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號(hào)），該解釋第九條規(guī)定：發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后,，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容,，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持,、但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外,。

2020年12月29日,，最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）第二十三條（以下簡稱《司法解釋一第二十三條》）重復(fù)了法釋〔2018〕20號(hào)司法解釋第九條的規(guī)定。

江蘇省高級人民法院,、安徽省高級人民法院相關(guān)意見與司法解釋的規(guī)定相沖突,，故不再適用。

三,、案例分析

經(jīng)檢索,，公開的裁判文書中適用《建設(shè)工程司法解釋一》第二十三條的案例不足百例，可供分析案例有限,，本文整理部分省高院具有參考意義的判例,。

（一）山東魯港福友藥業(yè)有限公司、山東桓臺(tái)建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（案號(hào)：（2020）魯民再53號(hào)）

裁判觀點(diǎn)：

1.不論涉案工程項(xiàng)目是否屬于招標(biāo)投標(biāo)法第三條規(guī)定的必須招標(biāo)的建設(shè)工程,，雙方自愿選擇采取邀請招標(biāo)的方式發(fā)包涉案建設(shè)工程，參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第九條的規(guī)定,，雙方所訂立的涉案建設(shè)工程施工合同應(yīng)受招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)制,，否則有損于招標(biāo)投標(biāo)法的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

2.先定后招屬于違反和規(guī)避招標(biāo)投標(biāo)法的違法行為,，招標(biāo)前雙方訂立的施工合同無效,。

3.先定后招是否影響招標(biāo)后訂立的中標(biāo)合同的法律效力，則需要根據(jù)在招標(biāo)前雙方的訂約或者施工行為是否足以影響中標(biāo)結(jié)果,，進(jìn)而導(dǎo)致中標(biāo)無效的情形加以判斷,。只要雙方在招標(biāo)前就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判和磋商的,，一般應(yīng)認(rèn)定此種行為足以影響中標(biāo)結(jié)果,，應(yīng)認(rèn)定雙方所訂立的中標(biāo)合同也無效。

（二）正宇建設(shè)集團(tuán)有限公司,、青島翠湖地產(chǎn)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（案號(hào)：（2019）魯民終2342號(hào)）

裁判觀點(diǎn)：

1.非必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程中不存在串標(biāo)等破壞招投標(biāo)市場秩序,、違反招投標(biāo)法規(guī)定的情形，中標(biāo)合同有效,。

2.雙方明確中標(biāo)合同為真實(shí)意思表示情況下,，中標(biāo)合同應(yīng)作為涉案工程結(jié)算的依據(jù)。備案合同與中標(biāo)合同不一致,，備案合同對雙方不具有約束力,，備案合同不能作為雙方結(jié)算的依據(jù)。

3．中標(biāo)合同約定的價(jià)格明顯低于按招投標(biāo)同等條件的市場標(biāo)準(zhǔn),，法院可以根據(jù)司法鑒定報(bào)告及涉案工程的實(shí)際施工情況進(jìn)行綜合考量,，對結(jié)算依據(jù)和工程造價(jià)予以調(diào)整以平衡各方利益。

（三）江門市汎港凱旋房地產(chǎn)開發(fā)有限公司,、廣東怡福建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（案號(hào)：（2020）粵民申459號(hào)）

裁判觀點(diǎn)：

1.備案的中標(biāo)合同有效的情況下,，補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的,，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同的內(nèi)容為準(zhǔn)。

2．當(dāng)事人在未發(fā)生“發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同”的情況而簽訂的補(bǔ)充協(xié)議不是雙方實(shí)際履行的協(xié)議,。

（四）浙江新東陽建設(shè)集團(tuán)有限公司與丹東日月鑫置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（案號(hào)：（2018）遼民初44號(hào)）

裁判觀點(diǎn)：

1.沒有證據(jù)證明雙方當(dāng)事人為了規(guī)避法律法規(guī)的規(guī)定以及相關(guān)部門的監(jiān)管而簽訂補(bǔ)充協(xié)議,，亦無證據(jù)證明補(bǔ)充協(xié)議存在脅迫等情形，雙方當(dāng)事人在主觀上并不存有惡意的情況下,，案涉施工合同與補(bǔ)充協(xié)議之間并不屬于“黑白合同”,。

2.建設(shè)工程施工合同簽訂后，因客觀情況的變化不能按約開工,，而簽訂補(bǔ)充協(xié)議是屬于《中華人民共和國合同法》第七十七條（注：《民法典》第五百四十三條）規(guī)定的對施工合同的變更,。

四、結(jié)語

根據(jù)案例分析,，司法實(shí)踐中,，對于當(dāng)事人將非必招標(biāo)工程項(xiàng)目在招標(biāo)后另行訂立合同的處理，一般以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的一般原則,，同時(shí)在嚴(yán)格把握的前提下兼顧特殊情形,。